IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD EN LAS FUERZAS MILITARES / ASCENSO DE LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES – No fue objeto de litigio En el caso concreto, el actor presentó, entre otros, argumentos relacionados con: i) que tiene derecho de ascender, en su concepto, al mismo grado en que actualmente se encuentran sus compañeros de curso (numerales 4.1., 4.2. y 4.3. de argumentos de la solicitud de tutela), es decir, a capitán y a mayor, y a estar realizando el curso a teniente coronel; ii) la circunstancia de tener los requisitos para ser llamado a calificar servicios percibiendo una asignación de retiro de teniente y no de un grado superior (numeral 4.4. ibídem); y iii) a la aplicación por analogía del procedimiento para su reintegro y respectivos ascensos (numeral 4.5 ibídem).
(…) La Sala encuentra que estos argumentos, lejos de presentar una exposición de hechos y argumentos que soporten un defecto en las providencias cuestionadas, pretenden generar, en realidad, un debate de mera legalidad, relacionado con las reclamaciones elevadas ante la administración. (…) [L]a Sala no encuentra de qué forma los referidos argumentos pueden acusar que las decisiones de las autoridades tuteladas incurrieron en determinado defecto, pues estos no controvierten las razones que sirvieron de sustento para no proferir mandamiento de pago bajo los términos del proceso ejecutivo iniciado.
(…) Así las cosas, estos reproches no superan los requisitos de relevancia constitucional y exposición suficiente de hechos y argumentos, en la medida en que no plantean un debate de orden constitucional sobre la vulneración de derechos fundamentales a partir de las providencias cuestionadas, ni exponen la posible configuración de algún defecto en ellas.
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – No acreditado / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / NEGACIÓN DEL MANDAMIENTO DE PAGO / AUSENCIA DE REQUISITOS DEL TÍTULO EJECUTIVO – Sentencia no constituye título ejecutivo idóneo [L]a Sala observa que las sentencias invocadas por el actor no constituyen precedente judicial o constitucional aplicable al caso concreto, en atención a que resuelven problemas jurídicos diferentes al conocido en el proceso ejecutivo tutelado.
Así, en los casos de tutela que trae el accionante, (i) se dirigían contra las entidades administrativas para a reprochar providencias dentro de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho; (ii) la pretensión estaba dirigida a que se concediera el ascenso a un cargo determinado alegando el cumplimiento de requisitos. En esta oportunidad, en cambio, la acción de amparo (i) se instaura contra la autoridad judicial por la valoración que hace sobre el contenido de un título ejecutivo contenido en una sentencia; y (ii) la pretensión, no va dirigida a lograr una orden de ascenso concreto, sino a que se reconozcan efectos retroactivos de una promoción que se dio con posterioridad a la sentencia que ordenó el reintegro sin solución de continuidad.
(…) Así las cosas, esta Subsección concluye que el Juzgado Sexto administrativo de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, no incurrieron en los defectos de desconocimiento del precedente constitucional ni sustantivo por desconocimiento del precedente judicial en los autos que esas autoridades profirieron, el 8 de octubre de 2018 y el 18 de julio de 2019, por cuanto en las sentencias invocadas no se resolvió o planteó una regla jurisprudencial respecto del mandamiento de pago derivado de una sentencia declarativa de nulidad y restablecimiento.
(…) [L]a Sala observa que D.L.G. fue reincorporado al Ejército Nacional con el Decreto 0755 el 21 de abril de 2015 al grado de subteniente, en cumplimiento de la sentencia proferida el 21 de julio de 2014, y posteriormente ascendido a teniente, con Decreto 2317 del 27 de noviembre de 2015. Sobre el particular, en el auto del 18 de julio de 2019, el tribunal indicó que la sentencia del 21 de julio de 2014, no constituye título ejecutivo idóneo en relación con la pretensión de librar el mandamiento de pago en los términos solicitados por D.G., en razón a que el ascenso al grado de teniente es un hecho nuevo que no fue contemplado en el litigio ni en las decisiones adoptadas en el proceso ordinario.
En ese orden, la Subsección concluye que la afirmación realizada por el tribunal, no desconoció la demanda y sus pretensiones que iniciaron el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en términos de que allí se había solicitado el ascenso, pues, lejos de que la autoridad judicial se haya pronunciado, in genere, sobre la obligación de ascenso derivado del reintegro, el tribunal se refirió, en concreto, a que las consecuencias fiscales del ascenso al grado de teniente, no fueron objeto de controversia dentro del proceso ordinario, pues el referido ascenso ocurrió con posterioridad al proceso que dio lugar al título ejecutivo.
En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander no incurrió en un defecto fáctico, pues no omitió la valoración de alguna prueba que fuera determinante para la decisión proferida. Por el contrario, la Sala encuentra que la conclusión a la que llegó el ad quem, fue razonable y bajo los principios de autonomía judicial, que no se advierte arbitraria ni caprichosa.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017 NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque sin medio magnético 18/02/2020. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04753-00(AC) Actor: DANIEL LEONARDO GALLARDO MOGOLLÓN Demandado: JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DE CÚCUTA Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Referencia: ACCIÓN DE TUTELA - SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Daniel Leonardo Gallardo Mogollón en contra del Juzgado Sexto administrativo de Cúcuta y del Tribunal Administrativo de Norte de Santander.
I.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de tutela Daniel Leonardo Gallardo Mogollón presentó solicitud de amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al trabajo, a la defensa y a la dignidad humana, que consideró vulnerados por el Juzgado Sexto administrativo de Cúcuta y por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, con ocasión de los autos que esas autoridades profirieron, respectivamente, el 8 de octubre de 2018 y el 18 de julio de 2019, en los que negaron el mandamiento de pago solicitado dentro del proceso ejecutivo con radicado 54001333300620160020701, iniciado en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. 2.
Hechos probados[1] 2.1. Daniel Leonardo Gallardo Mogollón presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con las pretensiones de que se declarara la nulidad de la Resolución 514 del 28 de abril de 2005, que lo retiró del servicio cuando ostentaba el grado de subteniente, y, en consecuencia, que se ordenara, entre otras: “[ ] reintegrar al servicio activo del Ejército Nacional a mi mandante con efectividad a la fecha de su separación o retiro del cargo que venía desempeñando, reconociendo asimismo los ascensos que se hayan consolidado posteriormente y a los cuales tenga derecho el actor”. 2.2.
El asunto fue decidido en primera instancia[2] por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Cúcuta, con sentencia del 29 de octubre de 2012, que negó las pretensiones de la demanda. Contra esta decisión, el señor Gallardo Mogollón presentó apelación. 2.3. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander resolvió el recurso interpuesto, con fallo del 21 de julio de 2014, en el que revocó la providencia del a quo y decidió: “(…)
SEGUNDO: DECLARASE la nulidad de la Resolución No. 514 del 28 de abril de 2005, respecto del subteniente del Ejército Nacional […].
TERCERO: CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a modo de restablecimiento de derecho a reintegrar al señor DANIEL […], sin solución de continuidad en el grado que ostentaba al momento del retiro o uno de mayor rango, por las razones expuestas en la parte motiva.
CUARTO: CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar al señor DANIEL […], los haberes dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha en que se haga efectivo el reintegro, con el respectivo descuento de las prestaciones sociales. No hay lugar al descuento de suma alguna por el desempeño de un cargo público durante el tiempo en que el actor estuvo desvinculado del servicio. […]
SEPTIMO: DECLÁRASE para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio entre la fecha del retiro y la fecha en que se produzca el reintegro al cargo.” 2.4. El Ministerio de Defensa Nacional profirió el Decreto 0755 el 21 de abril de 2015, a través del que: i) ordenó el reintegro del subteniente Gallardo Mogollón al servicio activo del Ejército Nacional; ii) declaró que no ha habido solución de continuidad; y iii) reconoció los haberes dejados de percibir. 2.5.
Daniel Leonardo Gallardo Mogollón presentó escrito, ante el jefe de desarrollo humano del Ejército Nacional, el 9 de junio de 2015, en el que solicitó que le fueran reconocidos los respectivos ascensos a los grados de teniente, capitán y mayor, en razón a que la sentencia del 21 de julio de 2014 indicó expresamente que debía ser reintegrado a la institución sin solución de continuidad, es decir, “que el tiempo que permaneci[ó] por fuera deb[ió] ser reconocido para todos los efectos, entre ellos para los correspondientes ascensos”. 2.6.
El Ejército Nacional, con oficio 20155531868633 del 18 de junio de 2015, respondió a la anterior petición, que la providencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander no ordenó el ascenso de Daniel Leonardo al grado que ostentan sus compañeros de curso, ni al que corresponda según su antigüedad, por lo que con el Decreto 0755 de 2015 se dio cabal cumplimiento a la orden judicial.
Como sustento, el Subdirector de Personal presentó los siguientes argumentos: 2.6.1. El literal a del artículo 53 del Decreto 1790 de 2000, dispone como requisito para los ascensos de los oficiales, “[t]ener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente Decreto”, requisito que es necesario que el peticionario cumpla. 2.6.2.
La orden “sin solución de continuidad” no implica un ascenso automático, pues en la carrera militar, este no se produce por el simple paso del tiempo o antigüedad. Finalmente, el señor Gallardo Mogollón fue incluido en la Circular núm. 20155531774903 del 29 de mayo del 2015 para que el comité de evaluación determinara la viabilidad de su ascenso. 2.7.
Daniel Leonardo Gallardo presentó nuevo escrito en agosto de 2015[3] en el que informó al Ejército Nacional que sus compañeros de curso con los que ingresó a la institución se encuentran en el grado de mayor, primer año, y él continúa como subteniente con una antigüedad de 13 años. Por lo anterior, solicitó: “[q]ue se dé cumplimiento, pleno, completo, integral, y sin más dilaciones a la totalidad de lo ordenado en la providencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander [por lo tanto que] sea llamado al grado de mayor […]” 2.8.
El Subdirector de Personal del Ejército Nacional, con Oficio 20155620847181 del 3 de septiembre de 2015, contestó que: i) reiteraba los argumentos del Oficio 20155531868633; ii) el ascenso de cada militar es estudiado de forma separada, en la medida en que la situación de cada uno es diferente; y iii) no se deben confundir los derechos adquiridos con las meras expectativas.
Además, la referida autoridad destacó que la sentencia del 21 de julio de 2014 se pronunció solo respecto de lo pretendido en la demanda, por lo que no ordenó ascensos de carácter retroactivos ni reconoció antigüedad para algún grado particular. Por último, la autoridad militar citó el concepto emitido el 3 de julio de 2015 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[4], en el que se afirmó que la expresión “sin solución de continuidad” no conlleva la orden para el Gobierno Nacional de ascender al favorecido con la sentencia, puesto que, por un lado, esto es una facultad potestativa del Ejecutivo; por otro lado, el paso del tiempo no es suficiente para otorgar una promoción; y, finalmente, al tener en cuenta que los grados solo proceden en los meses de junio y diciembre. 2.9.
El Ministerio de Defensa Nacional, con Decreto 2317 del 27 de noviembre de 2015 “[p]or el cual se asciende a unos oficiales de las fuerzas militares”, promovió a Daniel Gallardo al grado de teniente, a partir del 1 de diciembre de 2015, por haber reunido los requisitos de los artículos 51, 52, 53, 55, 67, 68, 69, 70 y 74 del Decreto 1790 de 2000. 2.10.
El señor Gallardo Mogollón presentó nuevos escritos, el 28 de diciembre de 2015 y el 14 de enero de 2016, en los que reiteró las anteriores solicitudes, no obstante, la institución castrense le indicó, en Oficio 20165570422373 del 18 de febrero de 2016, que con el Decreto 2317 del 27 de noviembre de 2015 fue promovido al grado de Teniente, por lo que, debido a que según el artículo 50 del Decreto 1790 de 2000 la antigüedad se debía tomar a partir “[…] de la fecha que señale la disposición que confiere el último ascenso […]” no era posible que fuera llamado a curso. 2.11.
Posteriormente, el referido militar presentó dos tutelas, cada una en un momento diferente, para solicitar que se ordenara al Ejército Nacional su ascenso, empero, ambas acciones fueron declaradas improcedentes en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con sentencias del 13 de julio (2015-01580) y del 9 de octubre de 2015 (2015- 04908), decisiones que fueron confirmadas por el Consejo de Estado con fallos, respectivamente, del 29 de octubre y 1 de diciembre del mismo año. Estas decisiones estuvieron sustentadas, en términos generales, en que el mecanismo constitucional no era el medio idóneo para lograr sus pretensiones, sino la vía administrativa y judicial ordinaria. 2.12.
En vista de lo anterior, el señor Gallardo Mogollón inició demanda ejecutiva, el 22 de septiembre de 2016, en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con las siguientes pretensiones[5]: “PRIMERO.- Adelantar las actuaciones administrativas tendientes a reconocer los efectos fiscales de ascenso al grado de Teniente de DANIEL LEONARDO GALLARDO MOGOLLÓN, dispuesto mediante Decreto Nº2317 de 01 de diciembre de 2015, a partir del 01 de junio de 2006, fecha para la cual debió producirse el mismo en virtud de lo dispuesto por el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 21 de julio de 2014, proferida dentro del expediente radicado Nº 54001 23 31 000 2006 01036 00.
SEGUNDO. - REALIZAR en la hoja de vida del Teniente Daniel Leonardo Gallardo Mogollón, las correcciones a que haya lugar, en lo que corresponde a los efectos fiscales de su ascenso al grado de Teniente a partir del 01 de junio de 2006. TERCERO.- CONVOCAR a mi representado para los cursos de ascenso a los grados inmediatamente superior”. 2.13.
El asunto correspondió al Juzgado Sexto Administrativo de Cúcuta, autoridad que, con auto del 8 de octubre de 2018, se abstuvo de librar mandamiento de pago, por cuanto encontró que lo solicitado por la parte ejecutante difiere de la orden emitida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, puesto que: “[…] si bien en la parte resolutoria de la sentencia, en el numeral segundo se condenó […] a modo de restablecimiento a reintegrar a DANIEL LEONARDO GALLARDO MOGOLLÓN, sin solución de continuidad en el grado que ostentaba al momento de retiro o a uno de mayor rango […] advierte el Despacho que la solución de continuidad, no conllevaría por sí misma la orden de efectuar los ascensos a grados superiores […]”.
Así, afirmó la autoridad judicial que la obligación de hacer que se predica de la sentencia del 21 de julio de 2014, no comporta las características de ser clara, expresa y exigible, por lo que, el solo paso de tiempo no es suficiente para obtener una promoción dentro de la carrera militar, ya que es necesario que se cumpla con el lleno de los demás requisitos de ley, que deben ser valorados por el Ejecutivo dentro de su potestad discrecional.
Además, el juzgado de primera instancia explicó que el señor Gallardo Mogollón, fue desvinculado cuando era Subteniente, y que en cumplimiento del numeral tercero[6] de la providencia ejecutada, el Ejército Nacional lo reintegro al mismo cargo, razón por la que no halló obligación pendiente de cumplir. 2.14. La parte demandante radicó recurso de apelación en contra del auto del 8 de octubre de 2018 proferido por el Juzgado Sexto Administrativo de Cúcuta.
Para sustentar sus inconformidades, el señor Daniel Leonardo Gallardo Mogollón presentó los argumentos que la Sala resume a continuación: 2.14.1. En la demanda ejecutiva no se pidió como mandamiento de pago el ascenso, sino la corrección de los efectos fiscales de su promoción al grado de teniente. 2.14.2. De la parte resolutiva o considerativa de la decisión que se pretende ejecutar no es posible determinar si el oficial debía ser reintegrado al mismo cargo o a uno de mayor rango, por lo que resulta necesario para resolver dicha duda, aplicar el concepto proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 3 de julio de 2015[7], en el que se afirmó, groso modo, que la expresión “sin solución de continuidad” no conllevaba la orden para el Ejecutivo de promover al beneficiado con el fallo, puesto que: i) el ascenso es una facultad potestativa del Gobierno; ii) el paso del tiempo no es suficiente para escalar de cargo; y iii) los grados solo proceden en los meses de junio y diciembre, de acuerdo con el artículo 46 del Decreto 1790 de 2000.
En consecuencia, en cumplimiento de la orden judicial del 21 de julio de 2014 y bajo la interpretación del referido concepto, el Ejército Nacional optó por reintegrar al señor Gallardo a un grado superior al que desempeñaba al momento de su retiro, este es, el de teniente, con ocasión del cumplimiento de todos los requisitos de ley desde el 1 de junio de 2006, no obstante, esta promoción no se pudo dar concomitante con la vinculación sino durante los periodos previstos en el artículo 46 ibídem. 2.14.3.
Pese a que el cumplimiento de los requisitos para escalar a teniente se consolidó el 1 de junio de 2006 en atención a que no hubo solución de continuidad, en el Decreto 2317 de 2015 se establecieron los efectos fiscales del ascenso a partir del 1 de diciembre de la misma anualidad. 2.15. Finalmente, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander resolvió el recurso interpuesto, con auto del 18 de julio de 2019, en el sentido de confirmar la providencia del 8 de octubre de 2018.
Como sustento de su decisión, la autoridad judicial presentó los siguientes argumentos: 2.15.1. La orden impartida en la sentencia que se pretende ejecutar fue reintegrar al señor Daniel Gallardo, sin solución de continuidad, al grado que ocupaba antes del retiro o a uno de superior rango. Esta orden fue cumplida con el Decreto 0755 del 21 de abril de 2015, en la medida en que el oficial fue reincorporado en el cargo de subteniente, el cual desempeña al momento de ser desvinculado, y además, porque le fueron reconocidas todas las prestaciones que dejó de percibir. 2.15.2.
Para ascender en la carrera militar al grado de teniente, es necesario satisfacer los requisitos del artículo 51[8] y 53[9] del Decreto 1790 de 2000, cuyo cumplimiento no acreditó el ejecutante antes de ser desvinculado, aspecto que incluso no fue objeto de litigio en el proceso declarativo de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.15.3.
Del contenido del Decreto 2317 de 2015, se observa que Daniel Gallardo ascendió al grado de teniente, con efectos fiscales a partir del 1 de diciembre de 2015, por haber reunido todos los requisitos, por lo que fue a partir de dicho momento que adquirió el derecho de percibir el salario y demás prestaciones del nuevo grado y no antes. 2.15.4.
La sentencia del 21 de julio de 2014 no constituye título ejecutivo idóneo frente a la pretensión de librar mandamiento de pago en los términos solicitados, “por suponer el ascenso al grado superior hechos nuevos [sic] que no fueron contemplados en el litigió ni en las decisiones adoptadas en el proceso ordinario radicado 54-001-23-31-000-2006-01036-00”. 3.
Pretensiones de la tutela El actor solicitó como pretensiones de tutela: i) amparar sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al trabajo, a la defensa y a la dignidad humana; ii) dejar sin efectos las providencias del 8 de octubre de 2018 y el 18 de julio de 2019 proferidas dentro del proceso ejecutivo iniciado en contra del Ejército Nacional; y iii) ordenar al Juzgado Sexto Administrativo de Cúcuta proferir mandamiento de pago en la forma en que lo solicitó, o en su defecto, “que se profiera la decisión que corresponda” que restablezca de manera efectiva sus garantías iusfundamentales. 4.
Argumentos de la solicitud de tutela El accionante indicó que las autoridades tuteladas vulneraron sus derechos fundamentales, al incurrir en un “desconocimiento del precedente jurisprudencial”. Para sustentar sus afirmaciones, el señor Daniel Leonardo Gallardo Mogollón presentó los motivos que la Sala resume a continuación: 4.1. La no solución de continuidad ha sido materializada en el caso del señor Gallardo Mogollón en algunos aspectos como la medalla tiempo de servicio, la prima de antigüedad y la vivienda militar, pero no en lo relacionado con los ascensos. 4.2.
Al oficial Gallardo le ha tocado soportar los efectos negativos de estar retirado del servicio por más de 10 años como consecuencia de la decisión ilegal del Ejército Nacional, la cual no debe seguir soportando, por lo que tiene derecho a que sea nivelado con sus compañeros de curso, con quienes comparte la misma antigüedad en la institución. 4.3.
La nulidad del acto administrativo que retiró del servicio a Daniel Leonardo y la ficción “sin solución de continuidad” implican que sea reconocida la antigüedad perdida, razón por la que el interesado debió ser llamado de manera inmediata a realizar los cursos para ascenso retroactivo a teniente, capitán y mayor, tal como sucedió con sus compañeros de curso, respectivamente, en junio de 2006, en junio de 2010 y en junio de 2015, para estar realizando en la actualidad el curso a teniente coronel. 4.4.
Debido a que el señor Gallardo cuenta con más de 21 años de servicio, corre con el riesgo de ser llamado a calificar servicios, por lo que su asignación de retiro sería otorgada en el grado de teniente y no uno superior, lo que configura una mengua en sus ingresos. 4.5. Si bien no existe norma específica en el régimen de las fuerzas militares y de policía que establezca el procedimiento para el reintegro como consecuencia de una orden judicial, debían aplicarse por analogía las disposiciones que prevén la forma de reintegro después de levantada una medida de aseguramiento y que sí establecen el ascenso.
Es decir, la aplicación de los artículos 97 del Decreto 1790 de 2000; 47, numeral 3 del Decreto 1800 de 2000; 73 del Decreto 41 de 1994; 52 del Decreto 1791 de 2000 y la interpretación que ha realizado la Corte Constitucional sobre estos en la sentencia C-1156 de 2003. 4.6. Las providencias cuestionadas basaron su decisión en un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que no constituye precedente jurisprudencial. 4.7.
El Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, le dio un trato desfavorable, pues en un caso similar (radicado 2009-00103), el Juzgado Único Administrativo de Mocoa, con sentencia del 10 de noviembre de 2011, y el Tribunal Administrativo de Nariño, en fallo del 5 de diciembre de 2014, declararon la nulidad del acto administrativo 1968 del 4 de diciembre de 2008 que desvinculó del servicio al sargento segundo Jhon Blay Díaz Martínez y ordenaron su reintegro sin solución de continuidad.
En cumplimiento de esta orden judicial, el referido militar fue reincorporado al Ejército Nacional con la Resolución 0901 del 5 de mayo de 2015 y ascendido de forma retroactiva al cargo de sargento viceprimero, con la Resolución 02662 del 9 de diciembre de 2016, novedad fiscal del 3 de septiembre de 2012. 4.8. Las providencias de las autoridades enjuiciadas desconocieron sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional[10], el Consejo de Estado[11] y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[12], en las que los jueces han analizado los efectos reales de la expresión “sin solución de continuidad” para el cumplimiento de fallos que ordenan el reintegro a las fuerzas militares o de policía. 4.9.
El tribunal “incurrió en una falsedad” al indicar que en el litigio del proceso declarativo de nulidad y restablecimiento del derecho no se trató el tema relacionado con los ascensos, puesto que en las pretensiones de la demanda se solicitó el reconocimiento de las promociones a las que el oficial tuviera derecho o le correspondiera. 5. Trámite de la tutela El Despacho del magistrado ponente, con auto del 12 de noviembre de 2019, admitió la acción y vinculó a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. 6.
Intervenciones 6.1. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander solicitó que se declare improcedente la presente acción de tutela, en la medida en que no se configuraron los defectos alegados. Afirmó que la decisión fue proferida en estricto cumplimiento de las leyes sustanciales y procesales vigentes para el caso, con respeto de las garantías propias del debido proceso. 6.2.
El Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, contestó las pretensiones de tutela en el sentido de reiterar los argumentos expuestos en las respuestas dadas en sede administrativas a las peticiones presentadas por Daniel Leonardo Gallardo Mogollón, y las razones que sirvieron de fundamento de las providencias cuestionadas. II. CONSIDERACIONES 1.
Competencia La Sala es competente para decidir la presente acción de tutela en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en el Decreto 2591 de 1991, en el Decreto 1983 de 2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 2019[13]. 2. Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de tutela se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general[14] para, luego, en caso de resultar superado dicho examen, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en términos de los defectos aducidos por la parte actora conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[15]. 2.1.
Respecto a la legitimación en la causa por activa, la Sala afirma que se encuentra acreditada, porque Daniel Leonardo Gallardo Mogollón es el titular de los derechos que se aducen vulnerados en el proceso ejecutivo objeto de tutela, en su condición de parte demandante, y, por lo tanto, en caso de configurarse los defectos alegados resultaría afectada en relación con su derecho al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Esta subsección también encuentra probada la legitimación por pasiva porque las accionadas son las autoridades judiciales que dictaron las providencias objeto de esta acción de amparo que, según el tutelante, vulneraron sus derechos fundamentales. 2.2.
Relevancia constitucional y exposición suficiente de hechos y argumentos El requisito de relevancia constitucional se deriva de la naturaleza y finalidad de la tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución que establece que toda persona tiene derecho a acudir a esta acción para solicitar la protección de sus “derechos constitucionales fundamentales”, y que en los casos en que se ejerce contra providencias judiciales significa que el reproche debe, efectivamente, tratarse de una presunta afectación de derechos fundamentales, pues de lo contrario, el juez constitucional incurriría en una intromisión en situaciones que le corresponde definir a otras jurisdicciones[16].
De acuerdo con la jurisprudencia, este requisito de relevancia constitucional persigue, como mínimo, tres finalidades, las cuales son: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional[17] y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad[18];
(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales[19] y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces[20]”[21]. En ese orden, se entiende cumplida la relevancia constitucional, en términos generales, cuando se acredita que el asunto gira en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental[22] y no, por ejemplo, a asuntos de carácter meramente legal o de contenido económico que corresponde definir exclusivamente a otras jurisdicciones[23].
Por lo que en el caso de acciones de tutela contra providencias judiciales, se verifica cuando, a primera vista, el reproche está dirigido contra una posible afectación o vulneración de las garantías constitucionales relacionadas con el núcleo de los derechos fundamentales y, en especial, el derecho al debido proceso constitucional[24]. Ahora bien, verificar la relevancia constitucional, en los términos expuestos, está directamente relacionado con el despliegue argumentativo sobre la explicación de los hechos y argumentos en contra de la providencia cuestionada, circunstancia que constituye otro requisito general.
Así, es necesario cierta rigurosidad, en el sentido de que los demandantes desarrollen en su escrito una explicación —sin que implique una técnica hermenéutica específica—, que exponga los motivos de la vulneración[25]. En este sentido, es que el Consejo de Estado abordó la relevancia constitucional en la sentencia de Sala Plena del 5 de agosto del 2014[26], destacando dos elementos, de contenido principalmente argumentativo, a saber: “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales.
No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional[27].
El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.
No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional”[28] (subrayas agregadas). A este punto, el examen de relevancia constitucional parte del reproche en concreto presentado en la solicitud de amparo. De allí que su verificación no se agota con la afirmación general de que una providencia vulnera determinado derecho fundamental, como es el caso del debido proceso.
Es preciso, por tanto, determinar con precisión cuál es la providencia objeto de la acción y cuál es el reproche imputado. En otras palabras, si la acción constitucional es ejercida para cuestionar una providencia judicial, es necesario para que el juez de tutela examine si el asunto contiene relevancia constitucional, que la persona interesada en el amparo despliegue alguna argumentación que permita entrever, prima facie, que el objeto de discusión gira en torno a la vulneración de derechos fundamentales como consecuencia de un defecto en la decisión judicial, y no a un debate propio de la justicia ordinaria.
Así pues, su exigencia tiene un contenido eminentemente sustancial, pues la exposición clara sobre los motivos por los cuales la providencia judicial cuestionada vulnera derechos fundamentales requiere un mínimo de razonabilidad en el sentido de que haya una relación entre el reproche elevado y su ubicación concreta en la providencia atacada[29].
Ello, porque la verificación de los requisitos de procedibilidad no se limita a un análisis formal en el sentido de que se dé cualquier exposición de hechos y razones. Las garantías de autonomía judicial y del principio de cosa juzgada exigen una carga mínima para quien solicita la protección iusfundamental[30]. Lo anterior no supone, en todo caso, que el juez constitucional revise la suficiencia de los argumentos expuestos para demostrar la presencia o no del defecto alegado, pues esto tendrá que ser resuelto en el fondo del asunto.
Por lo tanto, el mencionado requisito sitúa la acción de amparo en un plano de cierta rigurosidad y permite al juez hacer el análisis posterior de los demás requisitos generales. En efecto, la presentación de los hechos y las razones de la afectación hacen posible al juez de amparo establecer si la cuestión (los hechos y razones) tienen relevancia constitucional o simplemente se trata de una pretensión de orden legal que corresponde al juez ordinario, o si la acción de tutela tiene carácter subsidiario, o en cambio, si se pretende usar como un mecanismo de protección principal. 2.2.1.
En el caso concreto, el actor presentó, entre otros, argumentos relacionados con: i) que tiene derecho de ascender, en su concepto, al mismo grado en que actualmente se encuentran sus compañeros de curso (numerales 4.1., 4.2. y 4.3. de argumentos de la solicitud de tutela), es decir, a capitán y a mayor, y a estar realizando el curso a teniente coronel; ii) la circunstancia de tener los requisitos para ser llamado a calificar servicios percibiendo una asignación de retiro de teniente y no de un grado superior (numeral 4.4. ibídem); y iii) a la aplicación por analogía del procedimiento para su reintegro y respectivos ascensos (numeral 4.5 ibídem).
La Sala encuentra que estos argumentos, lejos de presentar una exposición de hechos y argumentos que soporten un defecto en las providencias cuestionadas, pretenden generar, en realidad, un debate de mera legalidad, relacionado con las reclamaciones elevadas ante la administración. Así, no puede perderse de vista, que la pretensión del proceso ejecutivo estuvo encaminada a que se ordenara realizar las actuaciones administrativas tendientes a reconocer los efectos fiscales de ascenso al grado de teniente de Daniel Leonardo Gallardo Mogollón, a partir del 01 de junio de 2006, con fundamento en la sentencia de fecha 21 de julio de 2014 proferida dentro del expediente declarativo de nulidad y restablecimiento del derecho.
Por tanto, la Sala no encuentra de qué forma los referidos argumentos pueden acusar que las decisiones de las autoridades tuteladas incurrieron en determinado defecto, pues estos no controvierten las razones que sirvieron de sustento para no proferir mandamiento de pago bajo los términos del proceso ejecutivo iniciado. En su lugar, los fundamentos a los que hacen referencia los numerales 4.1. a 4.5. de los antecedentes de esta providencia, plantean un debate jurídico referido a determinar si Daniel Leonardo Gallardo debe ser ascendido al cargo de mayor dentro del Ejército Nacional, lo que no corresponde decidir al juez de tutela, en atención a que esta acción está dirigida a cuestionar providencias judiciales que fueron proferidas por el Juzgado Sexto administrativo de Cúcuta y por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, y para ello, el reproche iusfundamental debe plantearse en términos de argumentación mínima de los defectos en que pudieron incurrir las autoridades judiciales en sus autos.
Así las cosas, estos reproches no superan los requisitos de relevancia constitucional y exposición suficiente de hechos y argumentos, en la medida en que no plantean un debate de orden constitucional sobre la vulneración de derechos fundamentales a partir de las providencias cuestionadas, ni exponen la posible configuración de algún defecto en ellas. 2.2.2.
De igual forma, la Sala observa que los argumentos relacionados con que los autos refutados tuvieron como sustento el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 3 de julio de 2015[31], no hace referencia a la posible configuración de algún defecto, más aún, cuando el actor solicitó en el recurso de apelación del proceso ejecutivo la aplicación del referido concepto (numeral 4.6. de argumentos de la solicitud de amparo).
Cuestión diferente hubiera sido, si el accionante advierte que seguir el concepto de la mencionada Sala, por ejemplo, contraria una línea jurisprudencial, o normas, o desconoce ciertas pruebas determinantes para el caso. Así, la protesta porque una providencia judicial acoja un concepto que no constituye precedente jurisprudencial no supera los requisitos de relevancia constitucional y de explicación suficiente de hechos y argumentos, pues dicha alegación, relacionada con el mencionado concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, no concreta un reproche que gire en torno a la vulneración de derechos fundamentales como consecuencia de un defecto en la decisión controvertida. 2.2.3.
Igual suerte corre el argumento relacionado con el caso referente a Jhon Blay Díaz Martínez (relacionado en el numeral 4.7 de los antecedentes de este fallo), que está orientado a objetar un presunto trato desfavorable por parte del Ejército Nacional para decidir sus solicitudes administrativas de ascenso, pues este no cuestiona o endilga la configuración de un defecto en las providencias tuteladas.
En otras palabras, estos hechos y fundamentos no plantean una cuestión de vulneración de derechos fundamentales derivada de las decisiones de las autoridades accionadas de no emitir mandamiento de pago, trayendo a este trámite constitucional argumentos que corresponde definir en el escenario de la legalidad, y que no pude el juez de amparo pasar a resolver desconociendo la competencia del juez de amparo. 2.2.4.
Cuestión diferente ocurre con los argumentos dirigidos a: i) demostrar el desconocimiento por las autoridades enjuiciadas, de sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional[32], el Consejo de Estado[33] y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[34] en las que se han analizado los efectos reales de la expresión “sin solución de continuidad” para el cumplimiento de fallos que ordenan el reintegro a las fuerzas militares o de policía; y ii) afirmar que el tribunal “incurrió en una falsedad” al manifestar que en el proceso ordinario no se debatió lo relacionado a los ascensos, lo que se traduce en un posible defecto fáctico por indebida valoración del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho.
Estos reproches superan los requisitos de relevancia constitucional y de explicación suficiente de hechos y argumentos pues dirigen reproches de orden iusfundamtal contra aspectos concretos de las providencias en términos de posibles defectos. En conclusión, la Sala continuará con el estudio de los demás requisitos generales sobre los mencionados defectos. 2.3.
En lo que respecta al requisito de subsidiariedad, la Sala lo considera cumplido, dado que, por haberse generado la vulneración en un auto de segunda instancia del proceso ordinario, el actor no cuenta con un mecanismo de defensa judicial con el cual controvertir la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que confirmó la decisión del a quo. 2.4.
La Sala encuentra satisfecho el requisito de inmediatez, toda vez que la decisión de segunda instancia cuestionada se adoptó el 18 de julio de 2019 y el escrito de solicitud de amparo se radicó el 6 de noviembre del mismo año[35], es decir, dentro del término razonable que la jurisprudencia constitucional ha previsto[36] y que esta Corporación ha establecido de manera general en seis meses[37]. 2.5.
Por último, como los fundamentos de la solicitud de amparo no incluyen alusión alguna a irregularidades procesales, y las providencias que motivan dicha solicitud no son de tutela, la Sala tiene por plenamente satisfechos los requisitos generales de procedibilidad de la acción, y avanza, por ende, al estudio del defecto enunciado. En conclusión, la Sala pasará al estudio de fondo de la posible configuración de los defectos fáctico, sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y de desconocimiento del precedente constitucional. 3.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si las autoridades tuteladas vulneraron los derechos fundamentales de Daniel Leonardo Gallardo Mogollón al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al trabajo, a la defensa y a la dignidad humana. En particular, deberá establecer si: i) las providencias reprochadas incurrieron en los defectos de desconocimiento del precedente constitucional y sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, al no tener en cuenta para resolver el caso concreto, las sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional[38], el Consejo de Estado[39] y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[40], en las que se ha indicado el alcance de “sin solución de continuidad” para dar cumplimiento a una orden judicial de reintegro. ii) el Tribunal Administrativo de Norte de Santander incurrió en un defecto fáctico, por no valorar el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al afirmar, como asegura el accionante, que en dicho proceso no fue objeto de litigio lo referente a los ascensos. 4.
Solución a los problemas jurídicos 4.1. Primer problema jurídico Para resolverlo, es preciso destacar que las sentencias que invocó el accionante como desconocidas, fueron proferidas por distintas autoridades judiciales (Corte Constitucional, Consejo de Estado y Tribunal Administrativo de Cundinamarca) en virtud de acciones de tutela instauradas directamente en contra del Ministerio de Defensa Nacional (Policía Nacional o Ejército Nacional) con la pretensión de que se ordenara, en todos los casos, el ascenso directo a un cargo concreto en virtud de órdenes emitidas dentro de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho.
Por su parte, los autos reprochados en este trámite, del 8 de octubre de 2018 y el 18 de julio de 2019, decidieron negar el mandamiento de pago dentro del proceso ejecutivo iniciado por Daniel Leonardo Gallardo, en el que solicitó “[a]delantar las actuaciones administrativas tendientes a reconocer los efectos fiscales de ascenso al grado de Teniente de DANIEL LEONARDO GALLARDO MOGOLLÓN, dispuesto mediante Decreto Nº2317 de 01 de diciembre de 2015, a partir del 01 de junio de 2006, […] en virtud de lo dispuesto […] en sentencia de fecha 21 de julio de 2014, proferida dentro del expediente radicado Nº 54001 23 31 000 2006 01036 00”.
Ahora bien, el precedente, en términos generales, será obligatorio cuando “la ratio decidendi de la sentencia antecedente (i) establezca una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) haya servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o una cuestión constitucional similar a la que se estudia en el caso posterior; y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la providencia anterior sean semejantes o planteen un punto de derecho parecido al que debe resolverse posteriormente”[41].
En ese orden, la Sala observa que las sentencias invocadas por el actor no constituyen precedente judicial o constitucional aplicable al caso concreto, en atención a que resuelven problemas jurídicos diferentes al conocido en el proceso ejecutivo tutelado. Así, en los casos de tutela que trae el accionante, (i) se dirigían contra las entidades administrativas para a reprochar providencias dentro de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho;
(ii) la pretensión estaba dirigida a que se concediera el ascenso a un cargo determinado alegando el cumplimiento de requisitos. En esta oportunidad, en cambio, la acción de amparo (i) se instaura contra la autoridad judicial por la valoración que hace sobre el contenido de un título ejecutivo contenido en una sentencia; y (ii) la pretensión, no va dirigida a lograr una orden de ascenso concreto, sino a que se reconozcan efectos retroactivos de una promoción que se dio con posterioridad a la sentencia que ordenó el reintegro sin solución de continuidad.
Así las cosas, esta Subsección concluye que el Juzgado Sexto administrativo de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, no incurrieron en los defectos de desconocimiento del precedente constitucional[42] ni sustantivo por desconocimiento del precedente judicial[43] en los autos que esas autoridades profirieron, el 8 de octubre de 2018 y el 18 de julio de 2019, por cuanto en las sentencias invocadas no se resolvió o planteó una regla jurisprudencial respecto del mandamiento de pago derivado de una sentencia declarativa de nulidad y restablecimiento.
La Sala no puede perder de vista que, en el presente asunto, se conoce de una tutela presentada en contra de decisiones judiciales que están ejecutoriadas e hicieron tránsito a cosa juzgada, en las que los jueces naturales resolvieron sobre una pretensión de mandamiento de pago; y no sobre las actuaciones administrativas que la autoridad militar ha asumido en el caso de Daniel Leonardo Gallardo.
Ello, aunado al hecho de que, en este caso, resulta definitivo el hecho diferenciador de que el accionante solicita que en el proceso ejecutivo se extienda la orden de una sentencia ordinaria a una situación sobreviniente, como es, los efectos fiscales de un nombramiento que se presentó de manera sobreviniente. Así las cosas, el punto de partida en la presente evaluación constitucional es la decisión proferida por los jueces y la sustentación dada en ellas, que, como se vio, no resulta defectuosa en los términos antes estudiados, ni irrazonable.
Por esta razón, la Sala negará la solicitud de amparo presentada en contra de los autos del 8 de octubre de 2018 y el 18 de julio de 2019, en lo relacionado con los referidos defectos. 4.2. Segundo problema jurídico El accionante adujo que la afirmación del tribunal enjuiciado relacionada con que en la demanda no se pidió el reconocimiento de ascensos, es una falsedad, por cuanto en las pretensiones de la misma solicitó que fuera promovido a los cargos que se hayan consolidado posteriormente a su retiro y a los que tuviera derecho.
Este reproche hace referencia, como se advirtió, a la posible configuración de un defecto fáctico[44], en la medida en que el juez de segunda instancia del ejecutivo no valoró el expediente del proceso declarativo de nulidad y restablecimiento del derecho. Al respecto, la Sala observa que Daniel Leonardo Gallardo fue reincorporado al Ejército Nacional con el Decreto 0755 el 21 de abril de 2015 al grado de subteniente, en cumplimiento de la sentencia proferida el 21 de julio de 2014, y posteriormente ascendido a teniente, con Decreto 2317 del 27 de noviembre de 2015.
Sobre el particular, en el auto del 18 de julio de 2019, el tribunal indicó que la sentencia del 21 de julio de 2014, no constituye título ejecutivo idóneo en relación con la pretensión de librar el mandamiento de pago en los términos solicitados por Daniel Gallardo, en razón a que el ascenso al grado de teniente es un hecho nuevo que no fue contemplado en el litigio ni en las decisiones adoptadas en el proceso ordinario.
En ese orden, la Subsección concluye que la afirmación realizada por el tribunal, no desconoció la demanda y sus pretensiones que iniciaron el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en términos de que allí se había solicitado el ascenso, pues, lejos de que la autoridad judicial se haya pronunciado, in genere, sobre la obligación de ascenso derivado del reintegro, el tribunal se refirió, en concreto, a que las consecuencias fiscales del ascenso al grado de teniente, no fueron objeto de controversia dentro del proceso ordinario, pues el referido ascenso ocurrió con posterioridad al proceso que dio lugar al título ejecutivo.
En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander no incurrió en un defecto fáctico, pues no omitió la valoración de alguna prueba que fuera determinante para la decisión proferida. Por el contrario, la Sala encuentra que la conclusión a la que llegó el ad quem, fue razonable y bajo los principios de autonomía judicial, que no se advierte arbitraria ni caprichosa.
Así las cosas, la Sala procederá a negar la solicitud de amparo en relación con los defectos de desconocimiento del precedente constitucional, sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y fáctico por lo motivos expuestos en esta providencia; y, por el otro, declarará la improcedencia de la solicitud de amparo, frente a los demás argumentos presentados, por cuanto no superaron los requisitos generales de la acción de tutela contra providencia judicial.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR la acción de tutela interpuesta, frente a los defectos de desconocimiento del precedente constitucional, sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y fáctico alegados, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por Daniel Leonardo Gallardo Mogollón, en relación con los demás argumentos presentados en contra de las decisiones cuestionadas, por los motivos expuestos en las consideraciones de esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
CUARTO: REMITIR la presente providencia, si no fuere impugnada, a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00/19 NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Los hechos probados fueron tomados de los documentos digitales contenidos en el CD obrante a folio 17 del expediente de tutela. [2] Proceso radicado 54001233100020060103601. [3] Debido a la ilegibilidad del documento no es posible determinar el día en que presentó la petición. [4] Radicado 11001-03-06-000-2015-00042-00. [5] Documento digital contenido en el CD obrante a folio 27 del expediente de tutela, correspondiente al proceso ejecutivo 54001333300620160020700. [6] “TERCERO: CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a modo de restablecimiento de derecho a reintegrar al señor DANIEL […], sin solución de continuidad en el grado que ostentaba al momento del retiro o uno de mayor rango, por las razones expuestas en la parte motiva”. [7] Radicado 11001-03-06-000-2015-00042-00. [8] “ARTÍCULO
51. CONDICIONES DE LOS ASCENSOS. Los ascensos se confieren a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes conforme al decreto de planta respectivo, al escalafón de cargos y con sujeción a las precedencias resultantes de la clasificación en la forma establecida en el Reglamento de Evaluación y Clasificación para el personal de las Fuerzas Militares”. [9] “ARTÍCULO
53. REQUISITOS MÍNIMOS PARA ASCENSO DE OFICIALES. Los oficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: a. Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente Decreto. b. Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales reglamentarias. c. Adelantar y aprobar los cursos de ascenso reglamentarios. d. Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el reglamento vigente. e. Acreditar los tiempos mínimos de mando de tropa, embarco o vuelo, para los grados de Subteniente, Teniente, Capitán y sus equivalentes en la Armada Nacional, como se estipula en el presente Decreto. f. Concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. g. Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el Reglamento de Evaluación y Clasificación.
PARÁGRAFO. El requisito de curso de qué trata el literal c en el caso del personal de oficiales que se desempeñan en el área de inteligencia militar encubierta, se podrá cumplir mediante un mecanismo alterno que adoptará el comandante de fuerza respectivo, con aprobación del Comando General de las Fuerzas Militares”. [10] T-261 de 2014. [11] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de tutela del 11 de mayo de 2017, radicado 25001-23-36-000-2016-01700-01; y sentencia de tutela del 1 de diciembre de 2017, radicado 25000-23-41-000-2017-01008-01. [12] Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia del 18 de junio de 2014, radicado 25000233504220140240100. [13] Publicado en el diario oficial 50.913 del 1 de abril de 2019. [14] Antes que todo es necesario verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (i) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional;
(ii) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) que se cumpla con el principio de inmediatez; (iv) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; (v) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial; y de manera general, (vi) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. [15] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.
A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. [16] Sentencia C-590 de 2005. [17] Con relación a este aspecto, se indica en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005), lo siguiente: “En este sentido es muy importante reiterar que la acción de tutela no puede ser un mecanismo que sirva para que el juez constitucional pueda desplazar al juez ordinario en la decisión de la respectiva causa.
En efecto, por esta vía no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia. Lo que sin embargo sí habilita la tutela es la vigilancia de la aplicación judicial al caso concreto de los derechos fundamentales pertinentes y, en especial, del derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia”. [18] Estos son de competencia exclusiva de los jueces que integran las demás jurisdicciones distintas a la constitucional; por tanto, la competencia del juez de tutela se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.
Tal como se ha reiterado en la jurisprudencia constitucional, “la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional” (en igual sentido, las sentencias T-335 de 2000, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014). [19] Tal como lo consideró la Sala Plena, en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005), “los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra.
No se trata entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de quien luego de haber pasado por un proceso judicial se encuentra en condición de indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente -es decir segura y en condiciones de igualdad- de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos del derecho”. [20] En este sentido, la Corte ha exigido que, “teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental” (sentencia T-102 de 2006). [21] Corte Constitucional, sentencia T-422 del 16 de octubre de 2018. [22] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005. [23] Corte Constitucional, sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017. y T-458 de 29 de agosto de 2016. [24] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 16 de febrero de 2006.
En igual sentido ver sentencias T-075-18, T-451-18, T-422-18 y T-248-18. [25] Consejo de Estado. Sentencia del 5 de agosto de 2014, expediente 11001031500020150182801. Criterio que reiteró la Sección Quinta en sentencia del 15 de diciembre de 2015 “le está vedado al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de la órbita de los jueces naturales de la causa, por lo tanto, el estudio debe basarse exclusivamente en los argumentos esgrimidos por los actores dentro del trámite de tutela tanto en primera como en segunda instancia, toda vez que al analizar puntos adicionales se estaría realizando, sin competencia para ello, un estudio oficioso de una providencia judicial debidamente ejecutoriada, lo cual atentaría contra los postulados de cosa juzgada y autonomía judicial y así, en últimas se convertiría el mecanismo constitucional en una tercera, e incluso, en una cuarta instancia”. [26] Radicación número: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [27] En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales. [28] Sentencia ibídem. [29] SU-585 de 2017. [30] Ibídem. [31] Radicado 11001-03-06-000-2015-00042-00. [32] T-261 de 2014 [33] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de tutela del 11 de mayo de 2017, radicado 25001-23-36-000-2016-01700-01; y sentencia de tutela del 1 de diciembre de 2017, radicado 25000-23-41-000-2017-01008-01. [34] Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia del 18 de junio de 2014, radicado 25000233504220140240100. [35] Folio 14 del expediente de tutela. [36] Corte Constitucional, SU-961de 1999 y T-031 de 2016 del 8 de febrero de 2016. [37] Sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 5 de agosto del 2014. [38] T-261 de 2014 [39] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de tutela del 11 de mayo de 2017, radicado 25001-23-36-000-2016-01700-01; y sentencia de tutela del 1 de diciembre de 2017, radicado 25000-23-41-000-2017-01008-01. [40] Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia del 18 de junio de 2014, radicado 25000233504220140240100. [41] Corte Constitucional, sentencia T-328 de 13 de agosto de 2018.
En relación con el valor normativo del precedente jurisprudencial, ver, entre otras, las sentencias C-621 de 2015, C-539 de 2011 y C-836 de 2001. [42] El artículo 241 de la Constitución Política asigna a la Corte Constitucional la misión de salvaguardar su “integridad y supremacía”, para lo cual le fue asignado dentro de sus funciones, entre otros: i) conocer de las demandas de inconstitucionalidad interpuestas contra los actos reformatorios de la Constitución y las leyes; ii) revisar las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela.
Por esta razón, es esa Corporación “la que fija los efectos de los derechos fundamentales y determina el sentido en que debe entenderse la norma, generándose así a través de sus pronunciamientos un precedente de obligatorio cumplimiento para todos” (Sentencia T-088 del 2018). Ahora, desconocer el alcance de las providencias constitucionales vinculantes, genera en el ordenamiento jurídico una falta de coherencia y conexión con la Carta Magna, que a su vez dificulta la unidad intrínseca del sistema y afecta la seguridad jurídica.
(Sentencia T-292 de 2006) Los alcances y obligatoriedad de los pronunciamientos de la Corte dependen de si son fallos de constitucionalidad o de tutela, pues en el primero de los casos, es decir, el control abstracto de constitucionalidad, este tiene efectos erga omnes y hace tránsito a cosa juzgada constitucional; por su parte, los fallos de revisión, su ratio decidenci tiene respeto en la medida que con ello se concreta los principios de igualdad en la aplicación de la ley y confianza legítima, además, por la realización de los contenidos desarrollados de los derechos fundamentales por el intérprete autorizado.
(Sentencia T-292 de 2006) [43] Sobre el defecto sustantivo es importante indicar que se configura cuando el juez desborda los principios de autonomía e independencia de interpretación y aplicación de las normas jurídicas y procede a tomar decisiones sin sustento legal, a aplicar disposiciones legales inaplicables al caso o a realizar interpretaciones que contravienen postulados de rango constitucional o que conducen a resultados desproporcionados.
Además, la Corte ha dicho que se configura el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial “cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que hubiese permitido una decisión diferente” (Léanse en las sentencias SU-567 de 2015 y SU-072 de 2018). La protección de los derechos fundamentales frente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, garantiza que todos los jueces respeten los precedentes judiciales proferidos por las altas cortes de justicia, diferente a la Constitucional, y permite una mayor seguridad jurídica de la ley ante los ciudadanos, materializada en que, casos semejantes deben ser fallados de igual manera.
No obstante lo anterior, en virtud del principio de autonomía judicial y el de igualdad material, los falladores, según las circunstancias diferenciadas del caso concreto, pueden apartarse de los precedentes judiciales, siempre y cuando presenten la argumentación razonable y suficiente que, partiendo de reconocer la existencia del precedente aplicable, justifique una decisión distinta. [44] Al respecto, es necesario manifestar que la Corte Constitucional en su jurisprudencia ha precisado que se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que fundó su decisión (SU-448 de 2016).
Defecto que, con la connotación de arbitrario, implica que el yerro sea flagrante, ostensible, manifiesto y con incidencia directa en la decisión. En concreto, sobre el defecto fáctico en su dimensión negativa, la jurisprudencia constitucional ha manifestado que se presenta cuando el juez “omite o ignora la valoración de una prueba determinante o no decreta su práctica sin justificación alguna” (resalta la Sala).
De manera que este no se produce con el simple hecho de que el juez no practique una prueba, además involucra una cuestión sustantiva, en el sentido de que no haya un sustento suficiente para esta decisión (SU-004 de 2018).