11001-03-15-000-2019-03813-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL – No acreditado / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL - Sentencia SU – 091 de 2016 de la Corte Constitucional / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / ACTO DE LLAMAMIENTO A CALIFICACIÓN DE SERVICIOS EN LA POLICÍA NACIONAL – Cumplimiento de requisitos / ASIGNACIÓN DE RETIRO – Configurado [P]ara la Sala la autoridad judicial no desconoció las reglas jurisprudenciales planteadas en la sentencia SU – 091 de 2016 de la Corte Constitucional, esto es, que el llamamiento a calificar servicios no requiere de una explicación expresa, porque contiene una motivación derivada de la ley, que consiste en la existencia de dos requisitos, a saber i) tener un tiempo mínimo de servicios y ii) ser acreedor de la asignación de retiro, así como tampoco omitió la directriz de establecer que los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los actos administrativos que se deriven del llamamiento son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta.

Lo anterior, por cuanto el Tribunal aplicó tales reglas jurisprudenciales para determinar que en el caso sub examine se habían cumplido con los requisitos establecidos en las normas aplicables a la carrera policial y el actor no había logrado desvirtuar los argumentos planteados por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para no recomendar el ascenso del actor.

En este contexto, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente establecido por la Corte Constitucional, en la medida que dicha providencia se ajustó a los criterios jurisprudenciales determinados por dicha Corporación. ( ) [C]onsidera la Sala que las autoridades judiciales valoraron de forma correcta el material probatorio del expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la medida que analizaron los documentos que podían llegar a desvirtuar el motivo en el que se fundamentó la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para no recomendar el ascenso del actor.

La Sala debe hacer énfasis que para la configuración del defecto fáctico por irregularidades en la apreciación del material probatorio, la actuación del operador judicial deber ser ostensible, manifiesta y flagrante, en donde además dicha irregularidad debe tener una relación intrínseca con el sentido de la decisión judicial, es decir, que, de no configurarse dicho error manifiesto, la sentencia hubiera adoptado un sentido totalmente distinto, lo que a juicio de la Sala no aconteció en el presente caso.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03813-01(AC) Actor: EDILBERTO ESPINOSA SARMIENTO Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Referencia: Acción de Tutela Tema: Tutela contra providencia judicial.

Retiro por calificación de servicios de miembros de la Policía Nacional. Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/ Alcance Defecto fáctico/ Alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Acceso a la administración de justicia, ii) debido proceso, iii) honra, iv) buen nombre, v) trabajo y vi) vida digna Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el señor Edilberto Espinosa Sarmiento contra la sentencia de tutela de 11 de septiembre de 2019 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio del cual se negó el amparo de los derechos invocados en la solicitud de tutela.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. 1.

ANTECEDENTES La solicitud El actor, obrando en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 28 de febrero de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001 33 35 015 2015 00837 01, vulneró los derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos Los presupuestos fácticos en los cuales el actor fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes: Señaló que ingresó a la Policía Nacional, como Cadete de la Escuela de Oficiales de Policía, General Francisco de Paula Santander, el 1 de junio de 1994. Indicó que la Dirección de la Escuela de Oficiales de Policía, General Francisco de Paula Santander, mediante orden interna 006 de 10 de enero de 1990, lo nombró Brigadier Mayor de la Compañía “Rafel Reyes”, debido al buen desempeño en las labores encomendadas.

Refirió que la Policía Nacional, mediante Resolución número 05752 de 16 de mayo de 1997, lo nombró en el Grado de Subteniente, “[…] clasificado en lista uno, […] superior según lo señalado en el parágrafo 2 del artículo 45 del Decreto 1800 de 2000 […]” y que actualmente ostenta el cargo de Oficial, en el grado de Mayor. Afirmó que en el ejercicio de la carrera policial obtuvo múltiples felicitaciones e integró unidades orientadas a combatir grupos armados al margen de la ley, razón por la cual, la Junta de Evaluación y Clasificación de Oficiales de la Policía Nacional, mediante acta núm. 1 de 28 de marzo de 2014, recomendó su selección para asistir al curso de ascenso.

Adujo que la Junta de Generales de la Policía Nacional, a través del acta núm. 1 de 1 de abril de 2014, decidió por unanimidad seleccionar su nombre para presentar el curso previo a la capacitación para asenso del segundo semestre del 2014. Resaltó que luego de superar la etapa académica, cumplir una comisión en el exterior y culminar su Especialización en Gerencia de Sistemas de Calidad y su diplomado en Academia Superior en Policía, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, a través de las actas núms. 9 de 6 de mayo de 2015 y 12 de 22 de mayo de 2015, decidió por unanimidad no recomendar su ascenso al grado de Teniente Coronel, argumentando que recibió “[…] giros internacionales de manos de una persona que se encuentra privada de la libertad en España […]”.

Sostuvo que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, a través del acta núm. 14 de 22 de mayo de 2015, recomendó llamarlo a calificar servicios, por estimar que contaba con el tiempo requerido para acceder a la asignación de retiro, lo cual se materializó con la Resolución núm. 7790 de 4 de septiembre de 2015, por medio de la cual lo retiraron del servicio por llamamiento a calificar servicios.

Destacó que, inconforme con lo anterior, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos de retiro del servicio, esto es, el acta núm. 9 de 6 de mayo de 2015, las actas núms. 12 y 14 de 22 de mayo de 2015 y la Resolución núm. 7790 de 4 de septiembre de 2015 y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara su reintegro, su ascenso y el pago de lo dejado de percibir, con fundamento en el argumento de que no se le había otorgado la posibilidad de controvertir los actos referidos, por cuanto los giros recibidos los había realizado el “[…] padre del sobrino de su esposa para la manutención de éste […]”.

Sentencia proferida el 4 de octubre de 2017 por el Juzgado Quince Administrativo de Bogotá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001 33 35 015 2015 00837 00 El Juzgado Quince Administrativo de Bogotá dispuso en la parte resolutiva de la providencia: “[…]

PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda impetrada por el señor Mayor de la Policía Nacional EDILBERTO ESPINOSA SARMIENTO […], de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. No condenar en costas a la parte actora. […]”. Consideró que el acta núm. 12 de 22 de mayo de 2015 expedida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, por medio de la cual se decidió no recomendar al actor para el ascenso al grado de Teniente Coronel, estableció “[…] un hecho cierto, cuya valoración fue realizada por quienes tenían la competencia para hacerlo y que respalda la decisión […] y frente a la cual este despacho no puede entrar a dejar sin valor y efecto, pues es desde el punto de vista castrense que tal análisis se realizó […]”.

Asimismo, señaló que el acta núm. 14 de 22 de mayo de 2015 expedida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, en la cual se recomendó el retiro del actor por llamamiento a calificar servicios, y la Resolución núm. 7790 de 4 de septiembre de 2015 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual se retiró al actor del servicio, estaban motivadas de conformidad con las normas aplicables a la carrera policial, esto es, el Decreto Ley 1791 de 14 de septiembre de 2000[1] y la Ley 857 de 26 de diciembre de 2003[2].

Explicó que, de conformidad con la normatividad referida, los únicos requisitos para el llamamiento a calificar servicios de los oficiales son: i) el concepto previo por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional y ii) el cumplimiento de los requisitos por parte del actor para hacerse acreedor de la asignación de retiro, los cuales se cumplieron en el caso sub examine.

Refirió que, en atención a lo establecido en la sentencia SU – 091 de 2016 de la Corte Constitucional[3], el acto administrativo de retiro encuentra su motivación en la propia ley, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en ella, razón por la cual los actos referidos no estaban viciados de falsa motivación, en la medida que hacían “[…] referencia a las leyes que consagran dicha figura, a sus requisitos y al acta que contiene el concepto previo emitido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional […]”.

Sentencia proferida el 28 de febrero de 2019 por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001 33 35 015 2015 00837 01 El Tribunal, mediante sentencia proferida el 28 de febrero de 2019, decidió: “[ ] CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia de 4 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda. [ ]”.

Explicó que, de conformidad con los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 857 y las sentencias SU – 091 de 2016 y SU – 217 de 28 de abril de 2016[4] de la Corte Constitucional: i) el llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa, porque contiene una motivación derivada de la ley, que se compone de dos requisitos una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional y el cumplimiento del tiempo de servicios; ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en estabilidad laboral absoluta, en la medida que no se puede limitar las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y iii) los actos administrativos que se derivan del llamamiento a calificar servicio pueden ser objeto de control judicial pero, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta.

Argumentó que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado[5] coincidían en que los actos administrativos por los cuales se retira a unos miembros de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios no requerían de una motivación distinta a la exigida como requisitos para acceder a la asignación de retiro, los cuales para el caso del demandante estaban satisfechos.

Señaló que, luego de verificar el material probatorio y lo expuesto por el demandante, no encontraba que se hubiere logrado desvirtuar el hecho de que había recibido giros internacionales de una persona privada de la libertad en España, consistía en un motivo producto de un acción discriminatoria o fraudulenta. La solicitud de tutela Pretensiones El actor solicitó en su escrito de tutela: “[ ] Solicito al Señor Juez de Tutela se sirva ordenar al Tribunal Administrativo de Tolima, lo siguiente: que se revoque el auto de 31 de octubre de 2013, se tenga en cuenta las pruebas y se ordene al Juzgado admitir la demanda por reunir los requisitos que impone la Ley 1437 de 2011 [ ]”.

En ese sentido, alegó la configuración de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, en la medida que, a su juicio, la autoridad judicial accionada desconoció que la sentencia SU – 091 de 2016 de la Corte Constitucional estableció que se “[ ] debía mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.

En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella esta claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilzado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso del poder [ ]”.

Asimismo, refirió que el Tribunal incurrió en defecto fáctico[6], por estimar que en el proceso ordinario no se probó que había recibido dinero de una persona privada de la libertad en España, el cual consistía en el principal argumento para no ascenderlo al grado de Teniente Coronel. Al respecto, indicó que “[ ] la carga de la prueba estaba en cabeza de la parte demandada y no de la parte actora, era la Policía la que tenía la obligación de remitir al proceso que respaldaban su dicho [ ]”.

Actuación La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante auto de 21 de agosto de 2019, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juez Quince Administrativo del Circuito de Bogotá, concediéndole el término de dos (2) días para que rindiera informe sobre el particular.

Asimismo, dispuso vincular a la Policía Nacional como tercero con interés legítimo, concediéndole el mismo término de dos (2) días para rendir el informe. Intervenciones de las partes accionadas y vinculadas El Secretario General de la Policía Nacional solicitó declarar improcedente la acción de tutela. En ese sentido, explicó que el llamamiento a calificar servicios es un mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los miembros de la Policía Nacional, razón por la cual no constituye una fuente de vulneración de los derechos fundamentales del actor.

Asimismo, resaltó que el actor no podía establecer la existencia de un perjuicio irremediable que le permita usar la acción de tutela como mecanismo transitorio, por cuanto el actor “[ ] en la actualidad se encuentra gozando de una asignación de retiro, donde la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), ha venido cancelando las siguientes sumas de dinero, así: |Mes |ASIGNACIÓN DE RETIRO | |Julio-2019 |$5.213.501.00 | |Agosto-2019 |$5.213.501.00 [ ]”. | Durante el presente trámite, los magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juez Quince Administrativo del Circuito de Bogotá guardaron silencio.

La sentencia impugnada La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 11 de septiembre de 2019, resolvió lo siguiente: “[…] 1.° Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, buen nombre, trabajo y dignidad humana invocados por el señor Edilberto Espinosa Sarmiento, conforme a la parte motiva […]”.

El Tribunal explicó el criterio jurisprudencial sobre el retiro por llamamiento a calificar servicios, con el fin de aclarar que no constituye una sanción o un trato degradante, sino un instrumento que facilita que los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional disfruten de la asignación de retiro, sin necesidad de continuar en el ejercicio de sus actividades castrenses.

En ese sentido, hizo referencia a la Ley 857 y a las sentencias SU – 091 de 2016 y SU – 217 de 28 de abril de 2016[7], para establecer que el criterio de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado coinciden en señalar que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no requieren de motivación expresa, sin que esto implique una potestad arbitraria, en la medida que, en caso de que ello ocurra, el actor puede demandar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como sucedió en este caso, pero con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la aludida presunción de legalidad.

De conformidad con lo anterior, determinó que si bien el actor argumentó que los giros que recibió de España los realizó el papá del sobrino de su esposa, lo cierto fue que no lo demostró, razón por la cual no se desconoce la postura jurisprudencial que rige el retiro por llamamiento a calificación de servicios. La impugnación El actor impugnó la sentencia proferida, en primera instancia, por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, solicitando acceder a las pretensiones del amparo y reiterando los argumentos planteados en la solicitud de amparo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019.

Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de 28 de febrero de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001 33 35 015 2015 00837 01, incurrió en: i) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y ii) defecto fáctico.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto; iv) defecto sustántivo por desconocimiento del precedente judicial; v) defecto fáctico y, finalmente, la vi) solución del caso concreto.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[8], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera – que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales Esta Sección[9] adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[10].

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[11] que encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[12]. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional.

En el caso bajo examen la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, toda vez que: Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales de el actor al acceso a la administración de justicia y al debido proceso.

La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, y además, ii) el actor cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un posible defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y defecto fáctico.

Para la Sala exigirle al actor una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales[13], en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales.

Cumplió con el principio de inmediatez[14] No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la parte actora pueda lograr la protección de los derechos invocados. En la acción de tutela no se alega un defecto procedimental, por lo que no es necesario determinar la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad;

La parte actora identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega. No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. Análisis del cumplimiento de los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto La Sala debe determinar si, en efecto, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en i) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial de la sentencia SU – 091 de 2016 de la Corte Constitucional que estableció que el retiro por llamamiento para calificación de servicios no podía ser usado como una herramienta de persecusión por razones de discriminación o abuso del poder y en ii) defecto fáctico al considerar el concepto previo expedido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, sin que se hubiere probado que había recibido dinero de una persona privada de la libertad en España. Para determinar lo anterior, la Sala hará los siguientes análisis: i) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, ii) el defecto fáctico y, finalmente, iii) analizará el caso en concreto.

Defecto fáctico -reiteración jurisprudencial- Esta Sección ha identificado los eventos en que se configura una causal de procedibilidad[15] por defecto fáctico: “[…] En lo que respecta al defecto fáctico, la jurisprudencia[16] ha determinado que se presenta cuando la valoración probatoria realizada por el juez resulta arbitraria o abusiva por: a) dejar de valorar pruebas debidamente allegadas, b) valorar las que debió haber desconocido (por no haber sido arrimadas en debida forma); y, c) por interpretar el acervo de manera irracional; siempre que esas pruebas resulten ser determinantes en el sentido del fallo; de lo contrario, se entiende que las interpretaciones que realice el juez de instancia se encuentran dentro de la autonomía e independencia propias del juez natural.

El defecto fáctico se estructura desde cualquiera de sus dos dimensiones, i) la negativa que se presenta “cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez;”[17] mientras que, ii) la positiva, se configura “cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.) y al hacerlo el juez desconoce la Constitución.”[18][ ]“.[19] En ese orden de ideas, el defecto fáctico se configura cuando el juez de manera arbitraria y caprichosa: i) omite valorar los medios probatorios debidamente allegados al proceso, ii) le da pleno valor a las pruebas que debió haber desconocido y iii) por haber efectuado una interpretación irrazonable del acervo probatorio.

Se debe resaltar que para la configuración de dicho defecto la prueba en cuestión debe ser determinante o relevante para el sentido de la decisión judicial y que con fundamento en los principios constitucionales de independencia y autonomía judicial, los jueces tienen un amplio margen de apreciación para la valoración de las pruebas. Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[20] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[21]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C- 836 de 2001[22];

C-816 de 2011[23]; C-179 de 2016[24]; y T-102 de 2014[25]. En relación con esta causal, la Corte Constitucional ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, definiéndolo así: “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […].”[26] (Negrilla fuera de texto).

Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[27], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal).

En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-457 de 2008[28] indicó: “[…] En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación […]”.

(Negrilla fuera de texto). Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[29], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[30], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico.

En efecto, la Sala[31] ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial[32]”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, al momento de resolver los casos concretos.

Frente al tema, ha dicho la Corte Constitucional[33]: “[…] La necesidad de otorgar esa fuerza obligatoria a los precedentes se explica a partir de varias razones. En primer lugar, el Derecho hace uso del lenguaje natural para expresarse, de modo que adquiere todas aquellas vicisitudes de ese código semántico, en especial la ambigüedad y la vaguedad, esto es, tanto la posibilidad que un mismo término guarde diversos significados, como la dificultad inherente a todo concepto para ser precisado en cada caso concreto.[34] Así por ejemplo, solo dentro del lenguaje jurídico el término “prescripción” logra los significados más disímiles, lo que demuestra la ambigüedad o polisemia del mismo.

Igualmente, existen evidentes dificultades para definir el ámbito de aplicación de conceptos que si bien son indeterminados, tienen un uso extendido en las disposiciones jurídicas, tales como “eficiencia”, “razonabilidad” o “diligencia”. Estos debates, que están presentes en cualquier disposición de derecho, solo pueden solucionarse en cada escenario concreto mediante una decisión judicial que es, ante todo, un proceso interpretativo dirigido a la fijación de reglas, de origen jurisprudencial, para la solución de los casos que se someten a la jurisdicción. En últimas, el Derecho no es una aplicación mecánica de consecuencias jurídicas previstas en preceptos generales, como lo aspiraba la práctica jurídica de inicios del siglo XIX, marcada por el concepto del Código, sino una práctica argumentativa racional. 11.2.

Además, este último argumento permite hacer compatible la actividad creadora de derecho por parte de los jueces con el principio democrático. En efecto, en las sociedades contemporáneas, merced la complejidad de las relaciones entre sus agentes, es imposible que las asambleas representativas puedan configurar preceptos que solucionen, de manera específica, todos los casos posibles.

Por ende, es inevitable (y como se verá más adelante incluso necesario y valioso) que los jueces conserven la competencia para la definición concreta del derecho, a partir de reglas de origen judicial, creadas a partir de las disposiciones aprobadas por el legislador […]”. […] “[…] Lo anterior conlleva necesariamente una adecuada interpretación del concepto “imperio de la ley” al que refiere el artículo 230 C.P. Para la Corte, la definición de las reglas de derecho que aplican las autoridades administrativas y judiciales pasa un proceso interpretativo previo, en el que armoniza el mandato legal particular con el plexo de derechos, principios y valores constitucionales relacionados con el caso, junto con los principios rectores que ordenan la materia correspondiente.

A su vez, cuando esta labor es adelantada por aquellas máximas instancias de justicia, que tienen la función constitucional de unificar jurisprudencia con carácter de autoridad, las subreglas resultantes son vinculantes, siendo el sustento de esa conclusión la naturaleza imperativa que la Carta confiere a la Constitución y a la ley. En términos simples, el deber de acatar los mandatos superiores y legales incorpora, de suyo, el mandato imperativo de asumir como reglas formales de derecho las decisiones que unifican jurisprudencia y/o hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, en tanto la ratio decidendi de esas sentencias contienen las subreglas que, mediante la armonización concreta de las distintas fuentes de derecho, dirimen los conflictos sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales y administrativas.

Esta disciplina jurisprudencial, a su vez, garantiza la vigencia de principios nodales para el Estado Constitucional, como la seguridad jurídica y la igualdad de trato ante las autoridades […]”. (Resaltado por la Sala). En ese orden de ideas, las reglas y sub reglas jurisprudenciales que crean los órganos de cierre, como lo es entre otros, el Consejo de Estado, tienen carácter vinculante para los demás jueces que hacen parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y deben ser aplicados, cuando se evidencie, i) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y ii) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso, lo que trae como consecuencia, que dentro del marco de un Estado Social de Derecho, como el de Colombia, se garanticen principios constitucionales tan importantes como la igualdad, la seguridad jurídica y el principio de confianza legítima.

Análisis del caso en concreto Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas en primera y segunda instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en la acción de tutela presentada por la Dirección Distrital de Liquidaciones.

Acervo y análisis probatorios Para resolver el caso sub judice, la Sala seguirá rigurosamente los parámetros dictados por la Corte Constitucional respecto a los defectos fáctico y sustantivo, a fin de determinar si, efectivamente, Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en los yerros mencionados, para lo cual revisará el acervo probatorio contenido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001 33 35 015 2015 00837 01 y la sentencia SU – 091 de 2016[35] proferida por la Corte Constitucional.

Cargo por desconocimiento del precedente judicial El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada se apartó del precedente judicial sentado por la Corte Constitucional en la sentencia SU – 091 de 2016[36]. En ese orden de ideas, manifestó que: “[ ] En la sentencia SU 091 frente a la no motivación del acto de retiro indica que… control judicial posterior a la figura de llamamiento a calificar servicios a miembros de fuerza pública – Carga de la prueba por afectado con el retiro: con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.

Para la aplicación del precedente judicial al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente[37].

Ahora bien, la Sala debe determinar, si dicha providencia judicial constituye o no precedente judicial, y en caso de que la respuesta sea afirmativa, determinar si la autoridad judicial accionada, al proferir la sentencia de 13 de junio de 2019, se apartó de las reglas jurisprudenciales, plasmadas en dicha providencia judicial. La Sala considera que la sentencia SU – 091 de 2016 proferida por la Corte Constitucional, si constituye precedente judicial, por lo que se abordará su análisis para establecer si en el presente caso, la autoridad judicial accionada se apartó de las reglas jurisprudenciales plasmadas en dicha providencia judicial.

Corte Constitucional, Sentencia SU – 091 de 2016 La Corte Constitucional, mediante sentencia de unificación 091 de 2016 (M. P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), revisó varias acciones de tutela con el fin de establecer si los Despachos Judiciales accionados habían vulnerado los derechos fundamentales invocados por los peticionarios, al no aplicar a juicio de los tutelantes el precedente establecido por la Corte Constitucional en lo referente a la motivación del acto de desvinculación de los miembros de la Fuerza Pública por las causales denominadas llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General.

Sobre el particular, la Corte señaló que no se podía otorgar el mismo tratamiento al llamamiento a calificar servicios y al retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, toda vez que sus finalidades y efectos son diferentes. De esta manera, frente a la motivación de los dos tipos de actos advirtió[38]: “[ ] En cuanto la exigencia de “motivación” frente a ambas figuras, en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro. [ ]”.

(Se resalta). Asimismo, resaltó la posibilidad de ejercer control judicial sobre los actos administrativos de llamamiento a calificar servicios, precisando que si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, por estar claramente contenida en la ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que esta figura fuera usada como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso del poder.

En ese sentido, aclaró que quien considere haber sido víctima de un acto de persecución tiene la carga probatoria de demostrar el uso de esta herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos. Textualmente señaló: “[…] Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.

De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten. […]” (Se resalta). Al respecto, es relevante señalar que la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para sustentar su decisión expuso que en el caso concreto no resultaba procedente declarar la nulidad de los actos administrativos de llamamiento a calificación del servicio del actor por falsa motivación, en la medida que en la sentencia SU – 091 de 2016 se había expuesto que no había necesidad de motivar expresamente estos actos administrativos, siempre que se cumplieran con los requisitos establecidos en las normas aplicables a la carrera policial, en los siguientes términos: “[…] Por todas las anteriores consideraciones, a partir de esta providencia se establece una precisión de la jurisprudencia, pues se mantiene el precedente en lo referente a la motivación del acto de retiro de un funcionario de la fuerza pública por la causal de retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General y, se desarrolla frente al retiro por llamamiento a calificar servicios, dejando claro que no existe la obligación de motivar expresamente estos actos de retiro, ya que la motivación está contenida en el acto de forma extra textual y claramente está dada por la ley, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en ella, puesto que es una terminación normal de la carrera que busca proteger la estructura jerárquica piramidal de la función institucional, manteniendo a pesar de ello la posibilidad de un control judicial posterior, para evitar que pueda ser utilizada como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder. […]” (Se resalta).

Al respecto, es preciso indicar que el Tribunal advirtió que si bien el llamamiento a calificación de servicios no se podía usar para materializar actos de discriminación o abuso del poder, lo cierto era que le correspondía al demandante probar si la decisión había sido producto de un acto de este tipo. En ese sentido, el Tribunal afirmó: “[…] los actos administrativos que se derivan del llamamiento a calificar servicio pueden ser objeto de control judicial pero, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta.

Tenemos entonces que el principal argumento al que acudió la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para no recomendar el ascenso del Mayor […] y por el contrario disponer su retiro, fue la pérdida de confianza que generaba el oficial por haber recibido giros internacionales de una persona privada de la libertad en España, de acuerdo con la jurisprudencia citada, corresponde al demandante demostrar que tales motivos “son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta”. […].

Conforme a las anteriores manifestaciones, esta Sala de decisión no encuentra que el demandante logre desvirtuar el hecho de que “no recibió giros por parte de una persona privada de la libertad en España […]”. Con base en lo anteriormente expuesto, para la Sala la autoridad judicial no desconoció las reglas jurisprudenciales planteadas en la sentencia SU – 091 de 2016 de la Corte Constitucional[39], esto es, que el llamamiento a calificar servicios no requiere de una explicación expresa, porque contiene una motivación derivada de la ley, que consiste en la existencia de dos requisitos, a saber i) tener un tiempo mínimo de servicios y ii) ser acreedor de la asignación de retiro, asi como tampoco omitió la directriz de establece que los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los actos administrativos que se deriven del llamamiento son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta.

En este contexto, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente establecido por la Corte Constitucional, en la medida que dicha providencia se ajustó a los criterios jurisprudenciales determinados por dicha Corporación. Cargo por defecto fáctico El actor señaló que la autoridad judicial accionad incurrió en defecto fáctico, en la medida que negaron sus pretensiones a pesar de que en el proceso ordinario no se había probado que había recibido dinero de una persona privada de la libertad en España, el cual consistía en el principal argumento para no ascenderlo al grado de Teniente Coronel.

Al respecto, el Tribunal resolvieron, con fundamento en el precedente judicial anteriormente citado, según el cual los demandantes que consideren que los actos administrativos que se deriven del llamamiento son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta tienen la carga probatoria de demostrarlo. En ese sentido, la sentencia proferida el 28 de febrero de 2019 señaló: “[…] Dentro de los medios de prueba aportado por el actor se acompaña una declaración extraprocesal rendida por el señor Michael Steven Arias Villquirán ante un notario español donde relata lo siguiente (fls. 44 a 150) […].

Conforme a las anteriores manifestaciones, esta Sala de decisión no encuentra que el demandante logre desvirtuar el hecho de que “no recibió giros por parte de una persona privada de la libertad en España”, pues si bien obran declaraciones extra proceso donde el señor Michael Steven Arias Villaquirán – cuñado del actor – anuncia ser la persona responsable de los giros de dinero al señor Edilberto Espinosa Sarmiento cuyo destinatario final era la compra de un apartamento para su menor hijo […] lo cierto es que las personas que se anuncian en el certificado de giros pagados al Mayor […] expedido por la sociedad TITAL INTERCONTINENTAL S.A., no esta la señora Alexandra Agustina Oviedo Pérez ni tampoco el de doña Nicolasa Pérez, de quienes se afirma a folio 145 vto, en algunas veces hicieron los giros desde el año 2007 a 2015, sin que para el efecto fuese aportada la escritura pública correspondiente.

Asimismo, siendo conducentes y pertinentes para desvirtuar el señalamiento de tal orden, la Sala observa que la parte actora omitió pedir como prueba testimonial las declaraciones de las señoras Lady Johana Tovar Gómez y Claudia Patricia Arias Villaquirán cuyo aporte habría sido relevante en el esclaecimiento de la verdad. Y es que con la demanda se acompañó un certificado expedido por la empresa TITAN […] en el que se detalla una serie de giros de dinero efectuados por el Mayor Espinosa Sarmiento por distintas personas entre el año 2011 a 2014 y no fueron aportados los certificados de antecedentes judiciales de cada uno de ellos sino únicamente los del señor Michael Steven Arias Villaquirán de quien nunca recibió transferencia alguna […] de allí que no resulte posible afirmar que el señor Espinosa Sarmiento haya desvirtuado el reproche que sirvió de base a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para no recomendar su ascenso al grado de Teniente Coronel y por el contrario el retiro […].” (Se resalta) Sobre el particular, considera la Sala que las autoridades judiciales valoraron de forma correcta el material probatorio del expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la medida que analizaron los documentos que podían llegar a desvirtuar el motivo en el que se fundamentó la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para no recomendar el ascenso del actor.

En esa medida, los planteamientos realizados por la parte actora en el presente asunto obedecen a estar en desacuerdo con el análisis y con la decisión que adoptó la autoridad judicial demandada y, en ese sentido, se evidencia el descontento con la providencia objeto de censura que fue desfavorable a sus intereses, pero no se advierte que la decisión fue arbitraria o irracional; por el contrario, la actividad intelectual que realizó el juez natural del proceso en materia de valoración y apreciación de pruebas, hizo parte de la autonomía e independencia que tienen los jueces de la República y, por consiguiente, ni las partes ni el juez constitucional pueden imponer su criterio, interpretación y lógica sobre la del juez natural, como si se tratara de un juez superior que pueda sustituir de manera arbitraria el juicio valorativo del juez del proceso.

Conclusiones de la Sala Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala confirmará la sentencia proferida, en primera instancia, el 11 de septiembre de 2019, por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual se negó el amparo de los derechos invocados en la solicitud de tutela.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela proferida el 11 de septiembre de 2019 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de este fallo, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional. [2] Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones. [3] Corte Constitucional, Sentencia proferida el 25 de febrero de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Referencia: expedientes T- 4.862.375, T- 4.938.030, T-4.943.399 y T-4.954.392. [4] Corte Constitucional, Sentencia proferida el 28 de abril de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Referencia: expedientes T-5.173.085 y T- 5.189.329 y T-5.189.400 (acumulados). [5] Para el efecto, citó la sentencia proferida el 4 de mayo de 2017 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento identificado con el número único de radicación 25000 23 42 000 2013 00111 01 (0318-14). [6] El actor no señaló expresamente este defecto, pero de los argumentos expuestos en el escrito de tutela se infiere que pretende demostrar su configuración. [7] Corte Constitucional, Sentencia proferida el 28 de abril de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Referencia: expedientes T-5.173.085 y T- 5.189.329 y T-5.189.400 (acumulados). [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [10]Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 2009, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [11] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [13] “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” [14] Puesto que se interpuso el 16 de agosto de 2019 antes de que transcurrieran (6) meses después de proferida la sentencia de 28 de febrero de 2019 por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual se notifcó el 18 de marzo de 2019. [15] “En términos generales, dicha figura resulta de la actuación de los funcionarios con poder judicial de manera arbitraria y caprichosa, sin fundamento objetivo y razonable, apartada de los parámetros constitucionales y legales, sin operancia de los principios de legalidad y seguridad jurídica, por la imposición del interés propio de aquéllos, mediante comportamientos que prima facie parecieran reflejar los mandatos contenidos en el ordenamiento jurídico vigente, dada la calidad de autoridad del funcionario que la profiere y de la potestad que ejercita, pero que bajo un examen más estricto tales supuestos resultan descartados.” (Corte Constitucional, Sentencia T-204 de 28 de febrero de 2008, M.P. Hernando Herrera Vergara). [16] Corte Constitucional.

Sentencia T-737 de 25 de septiembre de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre el tema, ver también: Sentencias SU- 447 de 26 de mayo de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo y T-535 de 20 de agosto de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [17] Corte Constitucional. [18] Ibídem. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de marzo de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrano Valdés, número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-00420-00. [20] “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). [21] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [22] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [23] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. [24] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [25] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). [26] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011,M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [27] Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [28] Sentencia del 13 de mayo de 2008 con ponencia del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. [29] Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995,M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. [31] Ibídem. [32] Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [33] Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [34] Acerca de estas dificultades, agrupadas por la doctrina como el escepticismo ante las reglas jurídicas, Cfr HART H.L.A. (2004) El concepto de derecho.

Trad. Genaro Carrió. Abeledo Perrot. Buenos Aires. En especial, vid. Capítulo VII. [35] Corte Constitucional, Sentencia proferida el 25 de febrero de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Referencia: expedientes T- 4.862.375, T- 4.938.030, T-4.943.399 y T-4.954.392. [36] Corte Constitucional, Sentencia proferida el 25 de febrero de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Referencia: expedientes T- 4.862.375, T- 4.938.030, T-4.943.399 y T-4.954.392. [37] Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [38] Corte Constitucional, Sentencia SU – 091 de 2016 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [39] Corte Constitucional, Sentencia proferida el 25 de febrero de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Referencia: expedientes T- 4.862.375, T- 4.938.030, T-4.943.399 y T-4.954.392.