ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización [E]sta Sala considera que el Tribunal no incurrió en el defecto alegado, teniendo en cuenta que en la misma sentencia objeto de la tutela, la autoridad judicial concluyó que si bien la bonificación por servicios constituye factor salarial, lo cierto es que en el caso bajo estudio y de la certificación obrante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la actora percibió dicha bonificación a partir del 1.° de junio de 2014, es decir, después de la adquisición del estatus pensional que se adquirió el 16 de enero de 2013, razón por la cual dicho factor no debía tenerse en cuenta al momento de la reliquidación pensional, en este sentido no se estaría incurriendo en el defecto alegado.
Asimismo, se consideró que la prima de servicios no podía tomarse como factor salarial, por cuanto solamente se deben tener en cuenta aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes, es decir los señalados expresamente en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. En este contexto, y poniendo de relieve que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de abril de 2019, determinaron la interpretación que debe darse al artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, la Sala encuentra que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Caldas se ajusta a la hermenéutica fijada por ésta Corporación en las precitadas jurisprudencias, en tanto, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04964-00(AC) Actor: MARÍA ELISA GARCÍA GARCÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Tema: Defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas/alcance Derecho Fundamental Invocado: i) Debido proceso Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora María Elisa García García contra el Tribunal Administrativo de Caldas, porque, a su juicio, el Tribunal al proferir la sentencia de 15 de agosto de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 17001 33 33 003 2017 00460 02, vulneró su derecho fundamental invocado supra.
La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.
ANTECEDENTES La solicitud 1. La actora, obrando por intermedio de apoderado, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Caldas, porque, a su juicio, el Tribunal al proferir la sentencia de 15 de agosto de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 17001 33 33 003 2017 00460 02, vulneró el derecho fundamental invocado supra.
Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes: 3. Indicó que nació el 16 de enero de 1958 y se desempeñó como docente en la Institución Educativa Daniel María López Rodríguez del Municipio de Pensilvania - Caldas durante más de veinte años, por el periodo comprendido del 24 de mayo de 1978 al 16 de enero de 2013, razón por la cual la Secretaría de Educación Departamental de Caldas, le reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación, mediante Resolución núm. 8097-6 de 19 de diciembre de 2013; asimismo, se expidió la Resolución núm. 0365-6 de 22 de enero de 2015, mediante la cual se reconoció y pagó la reliquidación de la pensión de jubilación. 4.
Manifestó que por conducto de apoderado, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución núm. 0365-6 de 22 de enero de 2015, mediante la cual se reconoció y pagó la reliquidación de la pensión de jubilación. En consecuencia, solicitó que el reconocimiento pensional se extendiera al reconocimiento de la prima de servicios en los términos del Decreto 1545 de 19 de julio de 2013[1] y la bonificación mensual establecida en el Decreto 1566 de 1.° de junio de 2014[2], que no fueron reconocidas al momento de realizar la reliquidación. Sentencia proferida en audiencia inicial el 26 de septiembre de 2018 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 17001 33 33 003 2017 00460 00 5.
La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente[3]: “[…]
PRIMERO: DECLARAR INFUNDADAS las excepciones de “ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva” e “inexistencia del demandado – falta de relación con el reconocimiento del derecho, conexo, o derivado del acto administrativo expedido por la entidad territorial certificada – falta de competencia del Ministerio de Educación para expedir el acto administrativo demandado y reconocer el derecho reclamado” propuestos por la entidad demandada.
SEGUNDO: DECLARAR FUNDADA la excepción de “inexistencia de la obligación demandada por inexistencia de causa jurídica” conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO instaurado por la señora MARÍA ELISA GARCÍA GARCÍA en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
CUARTO: SIN COSTAS por lo considerado […]”. 5.1. El Juzgado consideró que se demostró que del informe contenido en el certificado núm. 1779 de 24 de julio de 2017, se tiene que durante el año de servicios previo al retiro definitivo comprendido entre el 1.° de agosto de 2013 al 31 de julio de 2014, a la actora se le pagaron los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación mensual y prima de servicios; y conforme a la Resolución núm. 0365-6 de 22 de enero de 2015, por medio de la cual se reliquidó la pensión para el ingreso base de liquidación, se tuvo en cuenta el sueldo mensual, la prima de navidad y la prima de vacaciones. 5.2.
Por lo que consideró que de conformidad con la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[4], en concordancia con el artículo 3.° de la Ley 33 de 29 de enero de 1985[5], la actora no tenía derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de factores adicionales a los ya reconocidos, sin que tampoco se haya aportado prueba al expediente que indicara que sobre los factores pretendidos se hubiere efectuado cotizaciones y que pese a ello, no fueron incluidos en la respectiva liquidación. Sentencia proferida el 15 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Caldas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 17001 33 33 003 2017 00460 02 6.
La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente[6]: “[…]
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 26 de septiembre de 2018 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora María Elisa García García contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio […]”. 6.1.
El Tribunal encontró demostrado: i) que, la actora nació el 16 de enero de 1958 y adquirió el derecho pensional el 16 de enero de 2013; ii) que, mediante Resolución núm. 8097-6 de 19 de diciembre de 2013 a la actora se le reconoció y ordenó el pago de la pensión vitalicia de jubilación, a partir del 1.° de enero de 2013; iii) que, mediante Resolución núm. 0365-6 de 22 de enero de 2015 se le reliquidó la pensión, a partir del 1.° de junio de 2014, teniendo en cuenta además de la asignación básica, la prima de navidad y la prima de vacaciones; y, iv) que, conforme al certificado de salarios, la actora devengó en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, la asignación básica, bonificación mensual, prima de navidad y prima de servicios. 6.2.
Consideró que de acuerdo a la Resolución núm. 8097-6 de 19 de diciembre de 2013, la actora prestó sus servicios en la educación desde el 24 de mayo de 1978, es decir, con anterioridad a la Ley 812 de 26 de junio de 2003[7], por lo tanto le era aplicable en materia pensional el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir lo previsto en la Ley 33 de 29 de enero de 1985[8], modificada por la Ley 62 de 16 de septiembre de 1985[9]; posición tomada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019[10]. 6.3.
Consideró que, respecto de los factores salariales que deben tenerse en cuenta en la respectiva liquidación “[…] el Consejo de Estado fijó la siguiente regla en la misma sentencia de unificación referida: “en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los en listados en el mencionado artículo […]”. 6.4.
Consideró que conforme a la regla fijada por el Consejo de Estado en materia de ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes, esto es, únicamente los señalados expresamente en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, así: asignación básica mensual, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional (sic) y de capacitación cuando fuera factor salario, dominicales y festivos, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 6.5.
Concluyó que la actora no tenía derecho a la reliquidación que reclamaba, por cuanto, de conformidad con el certificado de salarios obrante en el proceso, percibió el rubro de la bonificación mensual, a partir del 1.° de junio de 2014, esto es, con posterioridad a la adquisición del estatus pensional, teniendo en cuenta que se adquirió el 16 de enero de 2013, por lo que el mismo no podía tenerse en cuenta para efectos de la reliquidación pensional.
Asimismo, tampoco era procedente frente a la prima de servicios, pues el Decreto 1545 de 2013 estableció que constituiría factor salarial desde el momento de su causación, para efectos de liquidación de las vacaciones, prima de vacaciones, cesantías y prima de navidad. 6.6. Finalmente, aclaró que a pesar de que en la Resolución núm. 0365-6 de 22 de enero de 2015, se tuvo en cuenta la prima de navidad y la prima de vacaciones para la reliquidación de la pensión de jubilación, factores que no estaban incluidos en la Ley 62 de 1985, dicho acto administrativo no podía modificarse, porque solo se pretendió la nulidad por no incluir otros factores salariales.
La solicitud de tutela Pretensiones 7. La actora solicitó en su escrito de tutela[11]: “[…] 1) Se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, derechos adquiridos y seguridad jurídica de la accionante. 2) Se deje sin efectos la sentencia de 15 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas Sala de Decisión conformada por los magistrados Carlos Manuel Zapata Jaimes, Jairo Ángel Gómez Peña y Dohor Edwin Varón Vivas y a su vez la sentencia del 26 de septiembre de 2018 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, dentro del proceso radicado No. 17001333300320170046002, actor María Elisa García García, demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Pensiones Sociales del Magisterio. 3) Se le ordene al Tribunal Administrativo de Caldas Sala de Decisión conformada por los magistrados Carlos Manuel Zapata Jaimes, Jairo Ángel Gómez Peña y Dohor Edwin Varón Vivas que profiera una nueva sentencia, en la cual, ordene el reconocimiento del factor bonificación mensual, lo cual se constituye en una revocatoria parcial de la sentencia de primera instancia […]”. 8.
Afirmó que el Tribunal incurrió en defecto sustantivo al proferir la sentencia de 15 de agosto de 2019, teniendo en cuenta que “[…] el defecto sustancial se motiva en la inaplicación de normas jurídicas vigentes que crearon la bonificación mensual como factor salarial para todos los docentes oficiales al servicio del Estado Colombiano […]”. 9.
Para el caso indicó que se inaplicó los Decretos 1566 de 2014 y 1272 de 2015, en el cual se dispuso que las bonificaciones creadas constituían factor salarial, por lo que a su juicio, el ente nominador tenía la obligación de realizar las respectivas deducciones, y en esa medida haberse tenido como factor salarial para la liquidación de la pensión, la bonificación mensual.
Actuación 10. El Despacho, por auto de 29 de noviembre de 2019, admitió la acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular. 11. De igual manera, dispuso vincular al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, concediéndoles el mismo término de dos (2) días para rendir el informe.
Intervenciones de la parte demandada y las partes vinculadas 12. El Ministerio de Educación Nacional realizó un recuento de sus funciones, señalando además, que no se demostró la vulneración de los derechos fundamentales, y solicitó declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva[12]. 13. El Tribunal Administrativo de Caldas recordó que, mediante la sentencia C-543 de 1.° de octubre de 1992, la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[13]; ahora bien señaló que la sentencia que confirmó la decisión proferida en primera instancia, no incurrió en defecto alguno, el cual amerite una calificación de vía de hecho o una vulneración de derecho fundamental alguno; y por el contrario, en la sentencia de 15 de agosto de 2019 que confirmó la decisión se indicaron de forma clara y precisa los argumentos por los cuales se tomó la decisión, por lo tanto solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela[14]. 14.
Durante el presente trámite, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestiones previas Sobre la legitimación en la causa por pasiva 15. La Sala advierte que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar el presupuesto sobre la legitimación en la causa por pasiva, para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. 16.
Así pues, debe aludirse a que la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 2006[15], se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.
La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.
(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como del decreto 2591 de 1991 avalan.
Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[16]]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2.001 M.P. Clara Inés Vargas esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.
La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]”. 17. La Sala advierte que la Nación - Ministerio de Educación Nacional solicitó su desvinculación de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva. 18.
Al respecto, es preciso indicar que el actor presentó solicitud de tutela de la referencia contra la sentencia de 15 de agosto de 2019 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 17001 33 33 003 2017 00460 02, en el cual fungía como parte demandada. 19. En ese orden de ideas, de conformidad con la jurisprudencia anteriormente citada, la Sala concluye que a la Nación - Ministerio de Educación Nacional le asiste interés en la decisión de tutela que se profiera respecto al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el cual era parte. 20.
En tal virtud, la Sala declarará no probada la falta de legitimación en la causa por pasiva alegadas. Sobre el impedimento del Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López 21. Mediante escrito presentado el 16 de diciembre de 2019, por el doctor Oswaldo Giraldo López, manifestó encontrarse impedido para actuar en el proceso de la referencia, invocando para ello la causal prevista en el numeral 3.° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto “[…] Los hechos que pueden dar lugar a la incursión en la precitada causal, es que el abogado a quien se le otorgó poder para promover la tutela de la referencia es mi primo Rubén Darío Giraldo Montoya, pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad […]”. 21.1.
La Sala advierte que en efecto el Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López se encuentra incurso en la causal de impedimento manifestada, por ser el primo del abogado apoderado de la actora, por lo tanto se aceptará, y en consecuencia queda separado del conocimiento del presente asunto. Competencia de la Sala 22. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto núm. 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017[17], por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; el Acuerdo núm. 377 de 11 de diciembre de 2018[18]; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019[19].
Generalidades de la acción de tutela 23. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados.
Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos 24. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Caldas al proferir la sentencia de 15 de agosto de 2019; y de ser así, ii) determinar si, vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la actora por incurrir en defecto sustantivo por falta de aplicación de los Decretos núms. 1566 de 2014 y 1272 de 2015, por medio de los cuales se creó una bonificación para los servidores públicos docentes al servicio del Estado, lo que trajo como consecuencia que no fue liquidada al momento del pago de la pensión de jubilación. 25.
Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas; v) régimen pensional de los docentes y la sentencia de unificación respecto del caso de los docentes; y vi) el caso concreto.
Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 26. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[20], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.
Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción constitucional cuando se dirige contra decisiones judiciales 27. Esta Sección adoptó[21] como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 28.
Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 29.
Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[22]. 30.
Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 31. De lo expuesto, la Sala advierte que cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[23] que encaje en dichos parámetros. 32.
Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 33.
El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[24]. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 34. En el caso bajo examen la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales que exige la sentencia C-590 del 2005 para la procedencia contra providencia judicial, dado que: 34.1 Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración del derecho fundamental de la actora al debido proceso. 34.1.1.
La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación del derecho fundamental invocado supra, y además, ii) la actora cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial demandada incurrió en un posible defecto sustantivo por falta de aplicación de una norma jurídica. 34.1.2.
Para la Sala exigirle a la actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales[25], en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional solo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica de la actora, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 34.2 Cumplió con el principio de inmediatez, pues se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la sentencia de 15 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas[26]. 34.3 No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales el actor pueda lograr la protección de los derechos invocados. 34.4 Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito. 34.5 La actora identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega. 34.6 No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. 34.7 Determinado lo anterior, la Sala pasa a estudiar el cargo por defecto sustantivo por falta de aplicación de normas.
Caso concreto 35. La Sala debe determinar si, en efecto, el Tribunal Administrativo de Caldas, incurrió en defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas. Por tanto, se harán los siguientes análisis: i) el defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas; ii) régimen especial de la pensión de los docentes; y, finalmente, iii) analizará el caso en concreto.
Defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas 36. La Corte Constitucional ha identificado los eventos en que se configura el defecto sustantivo, en los siguientes términos: “[…] En sentido amplio se está en presencia del vicio cuando la autoridad judicial emplea una norma inaplicable al caso concreto, deja de aplicar la norma adecuada, o interpreta las normas de tal manera que contraría la razonabilidad jurídica.
En estricto sentido, lo configuran los siguientes supuestos: 1. El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente o porque ha sido derogada33, es inexistente, inexequible o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador. 2. No se hace una interpretación razonable de la norma37. 3.
Cuando se aparta del alcance de la norma definido en sentencias con efectos erga omnes. 4. La disposición aplicada es regresiva o contraria a la Constitución40. 5. El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición. 6. La Decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma. 7.
Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente […]”. (Resaltado por la Sala). 37. El defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas se presenta cuando el juez desconoce las normas jurídicas relevantes que deben tenerse en cuenta en un caso determinado. 38.
Al respecto, la Corte Constitucional ha considerado que el juez de tutela se debe limitar a verificar la ruptura con el ordenamiento constitucional o legal, dado que su decisión “[…] no puede constituirse en un escenario para la evaluación acerca del grado de convencimiento que ofrecen los razonamientos elaborados por el Juez ordinario, sino que se restringe a identificar la incompatibilidad entre estos y las normas jurídicas que regulan la materia debatida en sede jurisdiccional […]”[27].
Régimen especial de la pensión de los docentes 39. En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no están sujetos a la Ley 100, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral[28]. 40.
En efecto, el artículo 279 de la citada Ley, estableció lo siguiente: “[…] ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.
(Subrayado fuera del texto). 41. Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, resaltó que “[…] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional […]”. 42.
En el mismo sentido, la mencionada Corte al hacer un control concreto de constitucionalidad en la sentencia SU-189 de 12 de marzo de 2012, reiteró que: “[…] Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior.
Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio. Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto […][29]. 43.
Sobre el mismo aspecto, el artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes, toda vez que conservan el régimen especial en materia pensional. En este sentido, el parágrafo transitorio 1, ibídem, establece lo siguiente: "[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]". 44. Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, como es el caso del ahora accionante, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 45.
Ésta ley estableció en el artículo 15 lo siguiente: “[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]” (Resaltado fuera del texto). 46.
Al respecto, el artículo 3.° del Decreto 2277 de 1979, dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional o territorial, son empleados oficiales de régimen especial; y, en cuanto al régimen pensional, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso del accionante, están sometidos a lo regulado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989. 47.
Por otra parte, el artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, determinaba que los factores que deben servir para determinar la base de liquidación, eran todos aquellos que hubieren servido de base para calcular los aportes[30]. 48. Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010[31], al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. 49.
Dijo al respecto: “[…] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […] Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.
Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando […]”. 50. Este criterio jurisprudencial fue modificado por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2018[32], en la cual, luego de precisar que los docentes no están sometidos a la regulación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, señaló, con efectos retrospectivos, una hermenéutica distinta en relación con el contenido del artículo 3° de la Ley 33 de 1985, la cual determina que en el ingreso base de liquidación de las pensiones solo se deben incluir los factores salariales por los cuales se hayan efectuado apostes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones.
Al respecto la Sala Plena del Consejo de Estado precisó lo siguiente: “[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […]” (Resaltado fuera del texto). 51.
De lo anterior se colige que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, los vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 y, en esa medida, no están cobijados por el régimen de transición, sino por el previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite a la Ley 33 de 1985. 52.
Es de mencionar que la Sala Plena de esta Corporación, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, excluyó la aplicación de la primera regla hermenéutica[33] a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, ello no aconteció respecto de la segunda. Siendo ello así, de manera pacífica, esta Sección ha venido reiterando que este segundo criterio tiene plena aplicación al régimen excepcional de los docentes[34]. 53.
Precisamente, la segunda sub-regla se refiere a los alcances interpretativos del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 que se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición. Así, la citada sub-regla es del siguiente tenor: “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”. 54.
Así mismo, en reciente sentencia de unificación jurisprudencial, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado[35], se establecieron las siguientes reglas jurisprudenciales sobre el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al señalarse que: “[…] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]”. 55. En ese orden de ideas, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones. 56.
Finalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que la citada sentencia de unificación tiene efectos retrospectivos con características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, señalando que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social.
El caso concreto 57. La señora María Elisa García García señaló que el Tribunal Administrativo de Caldas al proferir la sentencia de 15 de agosto de 2019, incurrió en defecto sustantivo por falta de aplicación de los Decretos núms. 1566 de 2014 y 1272 de 2015, por medio de los cuales se creó una bonificación para los servidores públicos docentes al servicio del Estado, en los niveles preescolar, básica y media. 58.
Para determinar si el Tribunal Administrativo de Caldas incurrió en el defecto alegado, resulta pertinente tener en cuenta los fundamentos de la sentencia objeto de controversia, que se concretan en los siguientes aspectos: 59. El Tribunal, consideró que: “[…] el Consejo de Estado fijó la siguiente regla en la misma sentencia de unificación referida: “en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los en listados en el mencionado artículo. […] En ese orden de ideas, la parte demandante no tiene derecho a la reliquidación que reclama, pues no puede tomarse como factor salarial la prima de servicios, dado que aquella no constituye base de liquidación de los aportes.
Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1566 de 2014 que creó una bonificación mensual para los servidores públicos docentes, ésta “constituye factor salarial para todos los efectos legales” circunstancia que en criterio de este Tribunal permite inferir que a partir de la fecha de su reconocimiento (1 de junio de 2014) y hasta el 31 de diciembre de 2015, siempre que hubiere sido devengada en el último año anterior al status pensional, debe incluirse en la liquidación pensional de los docentes, así no esté expresamente contemplada en la Ley 62 de 1985, como en el caso presente no se devengó en este último año de adquisición del estatus no tiene derecho a su inclusión en el IBL.
Encuentra la Sala de Decisión que de conformidad con el certificado de salarios visible a folio 17 del C.1, esto es, con posterioridad a la adquisición de su status pensional, toda vez que, el mismo lo adquirió el 16 de enero de 2013; por lo tanto, dicho factor no se debe tener en cuenta a efectos de la reliquidación pensional. Por otra parte frente a la prima de servicios, tampoco es procedente pues el Decreto 1545 de 2013 que la creó para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media, estableció que aquella constituiría factor salarial desde el momento de su causación, únicamente para efectos de la liquidación de las siguientes prestaciones económicas: vacaciones, prima de vacaciones, cesantías y prima de navidad […]”. 60.
La Sala precisa que de la lectura del escrito contentivo de la acción de tutela, es claro que la señora María Elisa García García hace referencia a un defecto sustantivo por falta de aplicación de los Decretos 1566 de 2014 y 1272 de 2015, por medio de los cuales se creó una bonificación para los servidores públicos docentes al servicio del Estado en los niveles preescolar, básica y media. 61.
En ese orden de ideas, esta Sala considera que el Tribunal no incurrió en el defecto alegado, teniendo en cuenta que en la misma sentencia objeto de la tutela, la autoridad judicial concluyó que si bien la bonificación por servicios constituye factor salarial, lo cierto es que en el caso bajo estudio y de la certificación obrante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la actora percibió dicha bonificación a partir del 1.° de junio de 2014, es decir, después de la adquisición del estatus pensional que se adquirió el 16 de enero de 2013, razón por la cual dicho factor no debía tenerse en cuenta al momento de la reliquidación pensional, en este sentido no se estaría incurriendo en el defecto alegado. 62.
Asimismo, se consideró que la prima de servicios no podía tomarse como factor salarial, por cuanto solamente se deben tener en cuenta aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes, es decir los señalados expresamente en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. 63. En este contexto, y poniendo de relieve que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de abril de 2019, determinaron la interpretación que debe darse al artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, la Sala encuentra que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Caldas se ajusta a la hermenéutica fijada por ésta Corporación en las precitadas jurisprudencias, en tanto, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones. 64.
En efecto, el artículo 3.º Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año establece que: “[…] Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.’ ‘Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.’ ‘En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes […]”. 65.
Nótese como la misma norma enlistó una serie de factores sobre los cuales se efectúa la liquidación de los aportes y, además, aclaró que la liquidación de la pensión debe realizarse con base en los emolumentos sobre los que se calcularon tales aportes. 66. Así las cosas, en el presente evento no se configura un defecto sustantivo por falta de aplicación de la norma, teniendo en cuenta que: i) si bien la bonificación hace parte de los factores salariales, lo cierto es que esta se percibió a partir del 1° de junio de 2014, pero el estatus pensional se adquirió el 16 de enero de 2013, razón por la cual no podía tenerse en cuenta para la reliquidación pensional; y, ii) la prima de servicios no hacía parte de los factores enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. 67.
Por lo anterior, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas se ajustó a lo previsto por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como a los criterios contenidos en las sentencias de unificación, esto es, las proferidas el 28 de agosto de 2018 y el 25 de abril de 2019. 68. Finalmente, es menester mencionar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sus distintas Subsecciones[36]y, recientemente, la Sección Quinta de esta Corporación judicial[37], han negado solicitudes de amparo que comparten identidad de objeto y pretensiones con las del caso sub judice, al considerar que la negativa de las autoridades judiciales de incluir los factores salariales devengados que tienen como fundamento lo previsto por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.
Conclusiones de la Sala 69. En resumen, la autoridad judicial demandada no incurrió en defecto sustantivo por falta de aplicación de los Decretos núms. 1566 de 2014 y 1272 de 2015, teniendo en cuenta que se profirió, de acuerdo a la interpretación fijada por el órgano de cierre de la jurisdicción en las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019, que constituyen las providencias que fijan el alcance que se debe dar a la norma aplicable en este caso, razón por la cual se negará la acción de tutela.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III. R E S U E L V E:
PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Ministerio de Educación Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR fundado el impedimento manifestado por el Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López. En consecuencia, queda separado del conocimiento de la presente acción de tutela.
TERCERO: NEGAR la solicitud de tutela interpuesta por la señora María Elisa García García, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] “Por el cual se establece la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media” [2] “Por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones, y se dictan otras disposiciones” [3] Cfr. Folios 24 a 32 [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, núm. único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01, CP.
Cesar Palomino Cortés. [5] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. [6] Cfr. 16 a 23 [7] “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario” [8] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público” [9] “Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985" [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, núm. único de radicación 68001 23 33 000 2015 00569 01, CP.
Cesar Palomino Cortés. [11] Cfr. Folios 11 a 12 [12] Cfr. Folios 51 a 54 [13] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” [14] Cfr. Folios 58 a 59 [15] Corte Constitucional, sentencia T-1412872 de 30 de noviembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. [16] “Esta posición, fue reiterada, entre otras, por la sentencias: T-213 de 2.001 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-562 de 2.002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-959 de 2.002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett”. [17] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [18] “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado [19] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [21]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C,P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 [22] Corte Constitucional.
Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, M.P: Jorge Iván Palacio Palacio. [23] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P Mauricio González Cuervo. [24] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 [25] “Artículo 228.
La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” [26] La sentencia se notificó el 22 de agosto de 2019 (CD.
Folio 48), y la acción de tutela se presentó el 25 de noviembre de 2019 (folio 1) [27] Corte Constitucional, Sentencia T-310 de 30 de abril de 2009, Ref. Expediente T-2.021.124, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [28] Artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política [29] Al respecto es importante hacer mención de la sentencia T-086 de 15 de febrero de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto en la que, de manera puntual se sostuvo la mencionada exégesis. [30] Artículo 3º de la Ley 33 de 1985.
"Artículo 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." [31] Proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01. [32] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. [33] “[…] 94.
La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]”. [34] A modo de ejemplo se citan las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de diciembre de 2018, Ponente: Oswaldo Giraldo López (11001-03-15-000-2018-03110-01 AC) / sentencia de 20 de noviembre de 2018, Ponente: Hernando Sánchez Sánchez (11001-03-15-000- 2018-03012-01 AC) / Sentencia de 19 de noviembre de 2018, Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. [35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 680012333000201500569-01. [36] A modo de ejemplo se citan los siguientes pronunciamientos: Subsección B, CP.
César Palomino Cortés, sentencia de 4 de diciembre de 2018, núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2018-02774-01(AC) / Subsección A, CP. William Hernández Gómez, sentencia de 6 de diciembre de 2018, núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2018-03290-01(AC) [37] Consejo de Estado, Sección Quinta, CP. Carlos Enrique Moreno Rubio, 7 de febrero de 2019, núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2018-02894- 01(AC) – CP.
Carlos Enrique Moreno Rubio, 7 de febrero de 2019, núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2018-02952-01(AC) – CP. Carlos Enrique Moreno Rubio, 7 de febrero de 2019, núm. único de radicación: 11001-03-15- 000-2018-02985-01(AC)