ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – No existe criterio unificado / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN – No configurado / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN / PRIMA DE ANTIGÜEDAD – Declarada nula mediante sentencia No. 20-001-23-31-004-2011- 00290-00 del 14 de marzo del 2013 proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar Frente a la configuración del desconocimiento del precedente, la Sala advierte que la sentencia citada por la actora no constituye precedente por cuanto, se trata de una providencia proferida al interior de una acción de tutela, que únicamente podría constituirse en un criterio auxiliar para adoptar la providencia y no en precedente al no contener una regla de decisión que pueda ser utilizada en otros casos similares, ni es proferida por el órgano de cierre en materia constitucional, razón por la cual este cargo no está llamado a prosperar.
(…) [E]s oportuno señalar que la parte actora identificó la prueba que, en su sentir, el juez natural de la especialidad desconoció al momento de proferir su decisión, esta es, el formato único para la expedición de certificado de salarios de la Secretaría de Educación de Valledupar del que, en su sentir, se podría verificar el descuento para aporte a seguridad social.
Sin embargo, a renglón seguido indicó que “hay una insuficiencia probatoria toda vez que NO existe en el plenario ninguna prueba NI tampoco documento que demuestre que la prima de antigüedad devengada haya sido creada por autoridad municipal. Dio por probado lo que NO está probado”. (…) [L]a Sala advierte que no es dable abordar el estudio del defecto planteado pues, aunque la actora identificó el documento que a su juicio no fue valorado por la autoridad judicial accionada, dicha prueba no tiene la incidencia necesaria para modificar la decisión de instancia, toda vez que el argumento fundamental que la autoridad judicial accionada tuvo en consideración para negar las pretensiones de la accionante, fue la ilegalidad que sobre la prima de antigüedad declaró el Tribunal Administrativo del Cesar, por lo que cualquier pronunciamiento sobre el material probatorio resulta inane para desvirtuar dicha declaratoria de nulidad.
(…) [A] la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado el factor a que hace referencia debe tener origen legal pues, es el legislador el único competente para crear factores salariales. Aunado a lo anterior, el Acuerdo a través del cual fue creada la prima de antigüedad que disfrutaba la señora A. G. se declaró nulo lo que también impedía su inclusión para reliquidar la pensión de la actora al verificarse su ilegalidad.
(…) [S]e observa que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto sustantivo indicado por la parte actora, como quiera que en efecto se comprobó que el rubro reclamado era ilegal. En tal medida tampoco se vislumbra quebranto del derecho al debido proceso, pues no se desconoció que la actora lo haya devengado en el último año de servicios así como tampoco que la norma haga referencia a la prima de antigüedad, solo que el Tribunal encontró razonadamente sustentado que no era dable su inclusión pues en caso concreto ese rubro fue declarado ilegal mediante sentencia judicial, por ello no podía ser tenido en consideración para reliquidar la pensión de la actora.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05153-00(AC) Actor: NEREIDA APONTE GUEVARA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Referencia: TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial – niega defecto fáctico – desconocimiento del precedente y violación directa de la constitución. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la solicitud de amparo presentada por la señora Nereida Aponte Guevara, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 26 de mayo de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Mediante escrito radicado el 9 de diciembre del 2019, la señora Nereida Aponte Guevara, actuando en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cesar, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia, al “derecho adquirido y al estado social de derecho – seguridad jurídica, entre otros”. 2.
La accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 7 de noviembre de 2019[1], proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que confirmó lo dispuesto en la providencia del 9 de noviembre de 2018[2] del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar que negó las pretensiones de la demanda, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 20001-33-31-005-2016-00597-00, instaurado por la tutelante en contra del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.2.
Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales, y como consecuencia pidió: “Señor Magistrado, respetuosamente pido el amparo constitucional de los derechos: Acceso a la justicia, debido proceso, a la defensa, a la protección del estado social de derecho, derecho a la igualdad, mínimo vital, derecho adquirido, entre otros, porque me encuentro ad-portas de padecer o sufrir un daño inminente e irreparable, contra el cual NO existe otro mecanismo de defensa, al tener que devengar pensión menguada que lesiona el mínimo vital.
En consecuencia, con el respeto de costumbre, solicito que se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR que revoque o deje sin efecto la sentencia adiada siete (7) de noviembre de 2019, proferida en el proceso RAD: 20-001-33-31-005-2016-00597-01. Demandante: NEREIDA APONTE GUEVARA. Demandado: Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Ordenar que sea emitida un nueva sentencia en la cual se disponga adicionar la prima de antigüedad como factor salarial para la reliquidación de mi pensión”. 1.3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4.
El Secretario de Educación Municipal de Valledupar, mediante Resolución No. 0764 del 26 de julio de 2016, reliquidó por retiro definitivo la pensión de la docente Nereida Aponte Guevara, sin que fuera incluida para su cómputo la prima de antigüedad que la actora devengo durante el último año de servicios. 5. Inconforme con la anterior decisión, la señora Nereida Aponte Guevara presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con fundamento en que su reliquidación debió incluir los factores salariales devengados en el último año de servicios y por tal razón se debió computar la prima de antigüedad. 6.
Conoció la demanda instaurada, en primera instancia, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que mediante sentencia del 9 de noviembre de 2018 negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior, en consideración a que la norma aplicable era la Ley 33 de 1985 con sus respectivas modificaciones que, en su artículo 3º, estableció que los factores a considerar para liquidar la pensión de jubilación de los docentes, en este orden de ideas indicó que los mismos son asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y el trabajo suplementario o realizado en la jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, por lo que no incluyó la prima de antigüedad devengada por la actora, pues no tenía fundamento legal. 7.
Afirmó que si bien, la prima de antigüedad está contenida en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, lo cierto es que esa disposición hace referencia a la prima de antigüedad creada legalmente y no como en el caso de la actora, cuyo origen provino del municipio de Valledupar, que no tenía competencia para crear dicho emolumento, pues no está facultado para fijar el régimen salarial ni prestacional a los empleados municipales, de manera que no es dable su inclusión en la reliquidación de la demandante. 8.
Contra la referida decisión, la parte demandante, interpuso recurso de apelación en atención a que, en su sentir, la ley es la que da el carácter de factor salarial a la prima de antigüedad, sin distinguir su origen por lo que si es de creación municipal no tiene incidencia en su utilización ya que goza de presunción de legalidad. El recurso fue desatado por el Tribunal Administrativo del Cesar, que a través de la decisión del 7 de noviembre de 2019, confirmó la negativa de las pretensiones. 9.
Para arribar a esta consideración, hizo un recuento jurisprudencial sobre los factores salariales que inciden en la liquidación de la pensión para los docentes, para concluir que a la luz de la normativa aplicable y la sentencia de unificación del 25 de abril del 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, únicamente se incluirían aquellos “sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y por tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”. 10.
Frente al origen de la prima de antigüedad que devengó la actora concluyó que el Consejo Municipal de Valledupar no contaba en el año 1983, con la competencia para expedir el Acuerdo Municipal No. 13 que creó dicho reconocimiento para los empleados municipales ya que por constituir un factor salarial era de competencia exclusiva del legislador, tan es así que esa misma Corporación declaró su nulidad. 11.
La providencia de segunda instancia se notificó por medios electrónicos el 12 de noviembre de 2019. 1.4. Sustento de la solicitud 12. Concretamente, la parte actora sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en los siguientes defectos: i) Desconocimiento del precedente: mencionó que se incurrió en desconocimiento de la sentencia del 9 de mayo del 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda en la acción de tutela radicada No. 2018-03933-01 en la que se ordenó a la autoridad judicial accionada proferir un nuevo pronunciamiento en el que se incluyera la prima de antigüedad, ya que no solo la había recibido de manera permanente, sino que sobre ella se habían practicado los respectivos descuentos para seguridad social, independientemente de que el acto administrativo mediante el cual se creó dicha prima haya sido anulado por la jurisdicción contenciosa administrativa. ii) Defecto fáctico: afirmó que no se tuvo en consideración el formato único para la expedición de certificado de salarios de la Secretaría de Educación de Valledupar, en el que se evidencia que se hizo el respectivo aporte de cotización para seguridad social.
Afirmó que dicho documento representaba plena prueba pues “para los docentes oficiales NO existe un documento Tipo como la Historia laboral de Colpensiones que especifica el IBC, valor de cada cotización y número de semanas. Tampoco la tienen como historia laboral tipo AIS que especifica el IBC, el capital ahorrado y número de semanas.
Lo anterior, a juicio de la actora, permite concluir que “hay una insuficiencia probatoria toda vez que NO existe en el plenario ninguna prueba NI tampoco documento que demuestre que la prima de antigüedad devengada haya sido creada por autoridad municipal. Dio por probado lo que NO está probado”. iii) Defecto sustantivo: indicó que se desconoció la Ley 62 de 1985 artículo 1º[3] en el que se consagra la obligación de incluir la prima de antigüedad en la liquidación de la mesada pensional para los docentes cobijados por la Ley 33 de 1985. iv) Violación directa de la Constitución: por cuanto se quebrantó el derecho fundamental al debido proceso que se deberá aplicar a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
En ese sentido, si se ha devengado la prima de antigüedad, ello da lugar a que se le tenga como factor salarial para la pensión. 1.5. Actuaciones procesales relevantes 1.5.1. Admisión de la demanda 13. Mediante auto del 11 de diciembre de 2019, la Magistrada Ponente de esta decisión admitió la demanda de tutela, dispuso que se notificara a la parte demandante y a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar, como autoridad judicial demandada. 14.
Ordenó igualmente la vinculación y notificación del Municipio de Valledupar, del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y del Juez Quinto Administrativo Oral de Valledupar por haber intervenido en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. Así como de la Fiduprevisora en su calidad de terceros con interés jurídico en el resultado del proceso. 15.
Finalmente, ofició al Tribunal Administrativo del Cesar y al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar para que alleguen copia íntegra, física o digital del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 20001-33-31-005-2016-00597- 01. 1.5.2. Contestaciones 16. El Tribunal Administrativo del Cesar, a través del vicepresidente de la Corporación, se opuso a la pretensión de amparo constitucional.
Argumentó que en la providencia cuestionada no se avizora arbitrariedad o contrariedad que permitan derivar la vulneración del derecho fundamental alegado ya que no se configuran ninguna de las causales genéricas o específicas que hagan procedente la acción de tutela contra providencias judiciales. 17. Hizo referencia a las razones por las cuales se adoptó la decisión de segunda instancia de la manera en que lo hizo.
Así, indicó que el problema jurídico se limitó a establecer si la señora Aponte Guevara tenía derecho a que se le reliquidara su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 18. Por lo anterior, indicó que en la providencia cuestionada, luego de hacer un recuento de la tesis jurisprudencial que venía aplicando el Tribunal en relación con los factores salariales para la reliquidación salarial de la pensión de los docentes, rectificó esta postura y señaló que la tesis jurisprudencial actual del Consejo de Estado, contenida en la sentencia del 25 de abril de 2019, al tener fuerza vinculante para los jueces del país era de obligatoria aplicación, además por cuanto los factores salariales reclamados no se encontraban contenidos en la Ley 33 de 1985 ni en sus modificaciones. 19.
Afirmó, frente a la creación de la prima de antigüedad que la sentencia del 14 de marzo de 2013 de esa misma corporación declaró la nulidad del Acuerdo No. 13 del 14 de abril de 1983, mediante el cual el Concejo Municipal de Valledupar había creado la prima de antigüedad para los empleados municipales, al advertir que dicho órgano carecía de competencia para su creación. 1.5.2.2.
La Fiduprevisora S.A. a través de su coordinadora de tutelas, indicó que la tutela debía declararse improcedente ante la ausencia absoluta de las causales genéricas y específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Aunado a lo anterior, indicó que no existió la vulneración del derecho alegado por cuanto las actuaciones de las autoridades judiciales estuvieron conforme a la normativa establecida sin que se pueda aducir que el juez de segunda instancia haya desconocido los precedentes jurisprudenciales relacionados con el objeto de estudio.
Finalmente solicitó su desvinculación del proceso, por existir ausencia total de legitimación en la causa por pasiva. 20. Las demás autoridades y terceros vinculados pese a ser notificados en debida forma, según constancias visibles a folios 80 a 86 del cuaderno de tutela, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 21.
Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por la señora Nereida Aponte Guevara, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Cuestión previa – Legitimación en la causa por pasiva 22.
Cabe destacar que, en el escrito de contestación de la demanda, la Fiduprevisora S.A. formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por considerar que los defectos que la parte actora alegó no involucran asuntos propios de su competencia. 23. Al respecto la Sala negará dicha petición, por considerar que la entidad referida fue vinculada a la presente actuación como tercero con interés jurídico en el resultado de la actuación. Siendo ello así, cualquier decisión que adopte el juez constitucional de tutela en esta oportunidad, impactaría en los derechos e intereses jurídicos de la entidad convocada al proceso. 2.3.
Problemas jurídicos 24. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: • ¿Se superan los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 25. De superarse, el anterior interrogante se deberá examinar sí: • ¿La autoridad judicial accionada vulneró los derechos al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia de la señora Nereida Aponte Guevara al no ordenar la inclusión de la prima de antigüedad devengada durante el último año de servicios en la reliquidación de su mesada pensional? 2.4.
Razones jurídicas de la decisión 2.4.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 26. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[4] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[5] y declaró su procedencia.[6] 27.
Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 28. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 29.
Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.2. Requisitos de procedibilidad adjetiva 30.
La Sala observa frente al primero de estos aspectos, que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia cuestionada fue proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 20001-33-31-005-2016-00597-01, instaurado contra Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 31.
En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, en vista que la providencia del Tribunal Administrativo del Cesar fue proferida el 7 de noviembre de 2019 y la solicitud de amparo fue presentada el 10 de diciembre de 2019, es decir, dentro de un término que la Sala considera razonable para el uso del mecanismo de amparo constitucional, sin que sea necesario precisar la fecha de notificación y ejecutoria. 32.
En consideración a la subsidiariedad, por tratarse de una providencia que resolvió en segunda instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios. Tampoco son procedentes los recursos extraordinarios de unificación de jurisprudencia y de revisión, debido a que los argumentos expuestos por la tutelante en la acción constitucional de la referencia, no encajan en las causales que harían procedente alguno de los medios extraordinarios indicados. 33.
Para la Sala es necesario precisar que, el requisito de la relevancia constitucional se encuentra plenamente configurado, lo anterior por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la garantía del debido proceso, igualdad, y del acceso a la administración de justicia e involucra el reconocimiento de una prestación social. 34.
Teniendo en cuenta lo anterior, las garantías constitucionales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso que subyacen en el sub lite, por ser aquellos cuya protección pretende la parte actora, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 35.
Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez constitucional quien deberá realizar el análisis del caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho, como garante de la dignidad humana. 36.
En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección 37. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 2.5.
Examen del caso concreto 38. La parte actora aseguró que el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en los defectos de falta de desconocimiento de precedente, fáctico, sustantivo y violación directa de la constitución, al proferir la sentencia del 7 de noviembre de 2019. 39. La autoridad judicial accionada, sostuvo que no se configuran los defectos propuestos pues en la sentencia cuestionada no se avizora arbitrariedad o contrariedad que permitan derivar la vulneración del derecho fundamental alegado ya que no se configuran ninguna de las causales genéricas o específicas que hagan procedente la acción de tutela contra providencias judiciales. 40.
Así las cosas, esta Sala estudiará cada uno de los defectos propuestos, en el libelo introductorio, de manera independiente, como quiera que cada uno de ellos se fundamenta en razones jurídicas diferentes. 2.4.1. Del desconocimiento del precedente 41. A juicio de la parte demandante, la decisión enjuiciada incurrió en defecto por desconocimiento del precedente, toda vez que no tuvo en cuenta la sentencia del 9 de mayo del 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda en la acción de tutela radicada No. 2018-03933-01 en la que se ordenó a la autoridad judicial accionada proferir un nuevo pronunciamiento en el que se incluyera la prima de antigüedad devengada por la actora, sin importar su creación. 42.
Frente a la configuración del desconocimiento del precedente, la Sala advierte que la sentencia citada por la actora no constituye precedente por cuanto, se trata de una providencia proferida al interior de una acción de tutela, que únicamente podría constituirse en un criterio auxiliar para adoptar la providencia y no en precedente al no contener una regla de decisión que pueda ser utilizada en otros casos similares, ni es proferida por el órgano de cierre en materia constitucional, razón por la cual este cargo no está llamado a prosperar. 2.4.2.
Defecto fáctico 43. Sobre el particular, cabe anotar que esta Corporación[7] ha señalado que el referido yerro se vincula con asuntos probatorios y que se presenta en los eventos en que: i) existe una omisión por parte de la autoridad judicial al decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) se desconoce el acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) se realiza una valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) se profiere sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso. 44.
Además, esta Sección ha precisado que al momento de invocar la ocurrencia de esta irregularidad es necesario que la parte actora “a) identifique los elementos probatorios que no fueron valorados por el juez, b) demuestre que los aportó en oportunidad legal y con el cumplimiento de las exigencias legales, c) argumente el por qué éstos resultaban relevantes para la decisión y; d) exponga las razones por las cuáles, su análisis, hubiera podido variar el sentido del fallo.”[8] 45.
Realizadas las anteriores precisiones, es oportuno señalar que la parte actora identificó la prueba que, en su sentir, el juez natural de la especialidad desconoció al momento de proferir su decisión, esta es, el formato único para la expedición de certificado de salarios de la Secretaría de Educación de Valledupar del que, en su sentir, se podría verificar el descuento para aporte a seguridad social.
Sin embargo, a renglón seguido indicó que “hay una insuficiencia probatoria toda vez que NO existe en el plenario ninguna prueba NI tampoco documento que demuestre que la prima de antigüedad devengada haya sido creada por autoridad municipal. Dio por probado lo que NO está probado”. 46. Se debe recordar que al controvertirse providencias judiciales a través de la acción de tutela la carga argumentativa de los accionantes debe ser aún más rigurosa ya que lo que se discute se encuentra ligado estrechamente a principios como la buena fe, seguridad jurídica y la autonomía de los jueces que emanan directamente de la Constitución Política, de manera que, además de identificar los medios probatorios que no fueron analizados, se valoraron indebidamente o bajo una órbita contraria a la Ley, el actor debe advertir de forma expresa la incidencia que dicho material tendría en la decisión adoptada, que le permita al juez constitucional advertir su incidencia para variar el análisis efectuado por el juez ordinario del proceso. 47.
Por lo anterior, la Sala advierte que no es dable abordar el estudio del defecto planteado pues, aunque la actora identificó el documento que a su juicio no fue valorado por la autoridad judicial accionada, dicha prueba no tiene la incidencia necesaria para modificar la decisión de instancia, toda vez que el argumento fundamental que la autoridad judicial accionada tuvo en consideración para negar las pretensiones de la accionante, fue la ilegalidad que sobre la prima de antigüedad declaró el Tribunal Administrativo del Cesar, por lo que cualquier pronunciamiento sobre el material probatorio resulta inane para desvirtuar dicha declaratoria de nulidad. 2.4.3 Defecto sustantivo y violación directa de la Constitución 49.
La Sala abordará el estudio de estos yerros de manera conjunta toda vez que tienen el mismo fundamento. Consideró el actor que se desconoció la Ley 62 de 1985 artículo 1º[9] en el que se consagra la obligación de incluir la prima de antigüedad en la liquidación de la mesada pensional para los docentes cobijados por la Ley 33 de 1985, por lo que al no reconocerse tal factor no solo se quebró la norma sino también el derecho fundamental al debido proceso, lo que constituye una violación directa de la Constitución. 50.
Sobre el defecto sustantivo, la Corte Constitucional[10] ha explicado que se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[11]. 51. Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundam ento de la decisi ón judici al es una norma que no es aplica ble al caso concre to, por impert inente [12] o porque ha sido deroga da[13], es inexis tente[14], inexeq uible[15] o se le recono cen efecto s distin tos a los otorga dos por el Legisl ador[16]. b) No se hace una interp retaci ón razona ble de la norma[17]. c) La dispos ición aplica da es regres iva[18] o contra ria a la Consti tución [19]. d) El ordena miento otorg a un poder al juez y este lo utiliz a para fines no previs tos en la dispos ición[20]. e) La decisi ón se funda en una interp retaci ón no sistem ática de la norma[21]. f) Se afecta n derech os fundam entale s, debido a que el operad or judici al susten tó o justif icó de manera insuf icient e su actuac ión. 52.
Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa de identificar cuales normas debían ser aplicadas o se interpretaron erróneamente. 53. En ese orden de ideas, en la providencia judicial accionada no se desconoció la norma invocada por el actor por cuanto en el caso concreto se indicó: “No le asiste el derecho de que su mesada pensional sea reliquidada, con la inclusión de la prima de antigüedad, toda vez que si bien es cierto, esta se encuentra enlistada en la Ley 62 de 1985 y este acreditado que la devengó en el último año de servicios, no debe ser incluida en la base de liquidación, porque dicha prima es un factor de creación extralegal” 54.
Así, pudo concluir que de la disposición citada[22] y a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado[23] el factor a que hace referencia debe tener origen legal pues, es el legislador el único competente para crear factores salariales. Aunado a lo anterior, el Acuerdo a través del cual fue creada la prima de antigüedad que disfrutaba la señora Aponte Guevara se declaró nulo lo que también impedía su inclusión para reliquidar la pensión de la actora al verificarse su ilegalidad. 55.
De lo expuesto ut supra, se observa que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto sustantivo indicado por la parte actora, como quiera que en efecto se comprobó que el rubro reclamado era ilegal. En tal medida tampoco se vislumbra quebranto del derecho al debido proceso, pues no se desconoció que la actora lo haya devengado en el último año de servicios así como tampoco que la norma haga referencia a la prima de antigüedad, solo que el Tribunal encontró razonadamente sustentado que no era dable su inclusión pues en caso concreto ese rubro fue declarado ilegal mediante sentencia judicial, por ello no podía ser tenido en consideración para reliquidar la pensión de la actora. 2.5.
Conclusión 56. Se negará la solicitud de tutela por no encontrarse configurado ninguno de los defectos endilgados a la providencia del 7 de noviembre de 2019. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación de la Fiduprevisora S.A.
SEGUNDO: NEGAR la acción de tutela instaurada por la señora Nereida Aponte Guevara contra el Tribunal Administrativo del Cesar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ALVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Folios 12 a 24 del expediente. [2] Folios 25 a 32 del expediente. [3] ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. [4]Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. [5] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [6] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [7] Sentencia de 26 de mayo de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03- 15-000-2015-02017-01. [8] Sentencia de 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad.11001-03-15-000-2015-01471-01. [9] ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. [10] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [11] Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002.
M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. [12] Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.
M.P. Manuel José cepeda Espinosa. [13] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [14] Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería. [15] Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [16] Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [17] Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [18] Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [19] Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [20] Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [21] Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas. [22] ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2013 Exp. 2001-02924-01