11001-03-15-000-2019-04739-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Falta de carga mínima de argumentación / INCIDENTE DE REGULACIÓN DE PERJUICIOS / DICTAMEN PERICIAL / OBJECIÓN POR ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL – Configurado / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a parte actora aseguró que las autoridades judiciales accionadas omitieron valorar el dictamen pericial aportado sobre el lucro cesante, no obstante después de revisadas las providencias, esta Sala de Decisión advierte que esta prueba si se estudió, tanto así que llegaron a la conclusión de que el mencionado medio de convicción versó sobre objeto distinto al que fijó la sentencia condenatoria, de modo que este no fue idóneo, pues fue impreciso en sus fuentes y en sus conclusiones, ya que el cálculo se basó en las horas de vuelo que la nave realizó, cuestión que como ya se precisó fue excluida del lucro cesante reconocido en la sentencia. (…) [L]a Sala de Sección destaca que en el evento de incorporarse un cargo de desconocimiento de precedente, a la parte actora le asiste una carga argumentativa mínima en relación con los cargos que invoca, que le permita al juez constitucional estudiarlos en el caso concreto, la cual consiste en determinar, si quiera en forma mínima, i) la decisión que se considera desatendida, identificándola a efectos de que el juez constitucional pueda encontrarla, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de la misma en la decisión final adoptada por el fallador de instancia. (…) [L]a Sala advierte que la sociedad tutelante no cumplió con la carga argumentativa mínima para analizar este cargo, toda vez indicó que las autoridades judiciales accionadas se apartaron la jurisprudencia constitucional, la del Consejo de Estado, y de “su propio precedente horizontal”, sin embargo, pese a que transcribió apartes jurisprudenciales sobre la definición de precedente, i) no identificó providencia alguna; y ii) en cualquier caso tampoco señaló porqué resultarían aplicables a su caso y la incidencia que tendría para cambiar su decisión, por ello la Sala concluye que no cumplió con el deber de argumentar el defecto invocado y por ende, no se encuentra acreditado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., seis (06) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04739-00(AC) Actor: FAJARDO SANDOVAL Y CIA LTDA. Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA |TEMAS: |Tutela contra providencia judicial.

Niega defecto| | |fáctico y desconocimiento del precedente | SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por la sociedad FAJARDO SANDOVAL Y CIA LTDA., contra la Subsección “A”, de la Sección Tercera del Consejo de Estado y la Subsección “A”, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud La compañía FAJARDO SANDOVAL Y CIA LTDA. por conducto de apoderado judicial, conforme al poder[1] otorgado por el señor Orlando Fajardo Robles, representante legal de la referida entidad, con escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 5 de noviembre de 2019, presentó acción de tutela contra la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la defensa, y el principio a la seguridad jurídica.

Las mencionadas garantías constitucionales las consideró vulneradas por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que a través de auto de 28 de agosto de 2019 confirmó la providencia de 1º de noviembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” que declaró fundada la objeción por error grave formulada por la sociedad de Activos Especiales S.A.S. contra el dictamen pericial realizado en un incidente de regulación de perjuicios adelantado con ocasión de lo decidido en el marco del medio de control de reparación directa promovido por la sociedad tutelante contra la Nación – Rama Judicial, la Dirección Nacional de Estupefacientes (DNE)[2], la sociedad de Activos Especiales S.A.S. y el departamento del Amazonas, proceso identificado con el radicado Nº 25000-23-26-000-2003-02529-02.[3] 2.

Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • El 7 de septiembre de 1995, la Dirección Nacional de Estupefacientes inmovilizó e incautó en el departamento del Amazonas una aeronave de matrícula HK-2085W, la cual era propiedad de la sociedad Fajardo Sandoval y Cia LTDA. • En consecuencia, el 10 de diciembre de 2003, la sociedad promovió medio de control de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial, la Dirección Nacional de Estupefacientes – DNE-, la sociedad de Activos Especiales S.A.S. y el departamento del Amazonas, con el objetivo de que se declararan civil y administrativamente responsables por la inmovilización, incautación, decomiso y deterioro de la mencionada aeronave.

Así mismo, solicitó que se ordenara a las entidades demandadas el pago integral por los perjuicios morales y materiales que afectaron el buen nombre y prestigio comercial de la sociedad, así como el buen nombre y prestigio de los socios. • En primera instancia, el proceso le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” que en decisión de 10 de diciembre de 2009, negó las pretensiones de la demanda, con ocasión a que consideró que cuando la aeronave fue incautada ya presentaba deterioro y carecía de condiciones de aeronavegabilidad, razón por la cual no se podía endilgar una falla al departamento del Amazonas, pues se logró probar que la nave siempre permaneció en tierra. • No obstante lo anterior la parte accionante interpuso recurso de apelación en el que argumentó que las entidades accionadas si tenían responsabilidad por el deterioro de la aeronave y, que ello se podía advertir con las pruebas que se habían allegado al proceso.

Adicionalmente expresó que el a quo había tergiversado la verdad procesal al justificar el comportamiento de la parte accionada con argumentos ampliamente desvirtuados. • El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” en fallo de 15 de marzo de 2017 revocó la decisión del a quo, y en su lugar dispuso: “[…]

PRIMERO: Declarar la responsabilidad de la Dirección Nacional de Estupefacientes (hoy liquidada y sucedida procesalmente por la sociedad de Activos Especiales S.A.S) por los daños materiales causados a la sociedad demandante por la retención de la aeronave HK2085W, en el marco de un proceso penal que culminó con sentencia absolutoria.

SEGUNDO: CONDENAR en abstracto a la Dirección Nacional de Estupefacientes -con cargo a su sucesora procesal, la Sociedad Activos Especiales S.A.S- a pagar a la sociedad Fajardo Sandoval y Compañía, el lucro cesante derivado de la incautación de la aeronave HK2085W, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia […]”. (Negrillas y subrayado fuera del texto original) En esa misma sentencia, el Consejo de Estado también declaró la responsabilidad del Departamento del Amazonas y lo condenó a pagar la suma de $113.732.823.277 por concepto de daño emergente derivado de la pérdida parcial de la aeronave.

Frente a la condena en abstracto, el ad quem adujo que el lucro cesante no se podía calcular ni reconocer, ya que las pruebas obrantes en el expediente no permitieron establecer que la aeronave incautada reportara ganancia, beneficio, ingreso o provecho patrimonial, ello con ocasión a que en el certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio allegado al proceso se describía el objeto de la sociedad, el cual estaba enfocado a la compra, venta y permuta de bienes muebles e inmuebles por mayor y al detal, pero no a prestar servicios de transporte, como lo quería hacer ver la parte accionante.

De modo que indicó que el lucro cesante se debía liquidar a través de un incidente de reparación de perjuicios, donde la sociedad demandante debía demostrar los contratos, las cotizaciones, las certificaciones, los comprobantes, los recibos, los dictámenes y demás medios de convicción que demostraran el concepto y monto de lo que la sociedad sufrió a título de lucro cesante por el decomiso de la aeronave, sobre la base de que dicho perjuicio solo se dio por la pérdida de oportunidad de la venta de la aeronave incautada. • El 25 de septiembre de 2017, el representante legal de la sociedad promovió incidente de reparación de perjuicios, en el que solicitó el pago de $2.376.000.000 por concepto del lucro cesante, tal cálculo lo realizó con las horas de vuelo que dejó de ejecutar.

Adicionalmente, allegó pruebas tales como los libros de vuelo del avión entre el 22 de junio de 1995 y el 16 de septiembre de 1999, el “log book” de la aeronave, los registros de la aeronavegabilidad y de los mantenimientos efectuados al avión, así como el certificado contable de fecha 15 de septiembre de 2017. • A través de providencia de 1º de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” negó la solicitud de liquidación de perjuicios, ya que declaró fundada la objeción por error grave formulada por la sociedad Activos Especiales S.A.S. y coadyuvada por el departamento del Amazonas.

Lo anterior fundamentado en: “[…] La Sala considera que la liquidación incidental de la parte demandante no corresponde al lucro cesante determinado para el caso concreto por el Consejo de Estado, puesto que esa liquidación se refiere a la explotación de la aeronave y no a la ganancia sobre la venta frustrada. En efecto, en la liquidación de los incidentes se indicó que el lucro cesante consistió en ‘la explotación económica del bien y los frutos civiles de la misma’, con base en el valor de la utilidad neta, según las horas mínimas de vuelo que la aeronave debía realizar.

Por lo anterior, esta Sala considera que el concepto reclamado por la sociedad demandante, difiere sustancialmente del que fue establecido por el Consejo de Estado, pues si el objeto social de la empresa no consiste en prestar el servicio de trasporte aéreo, sino en la compraventa de aeronaves (razón de la sentencia), entonces cualquier aspecto que se refiera a esa primera actividad, no constituye el lucro cesante que fuera delimitado en la sentencia […]” (Negrillas fuera del texto original) Adicionalmente expresó que el dictamen pericial versó sobre objeto distinto al que fijó la sentencia condenatoria, de modo que este no fue idóneo, pues fue impreciso en sus fuentes y en sus conclusiones, ya que el cálculo se basó en las horas de vuelo que la nave realizó, cuestión que como ya se precisó fue excluida del lucro cesante reconocido en la sentencia. • La parte incidentante, inconforme con la decisión, presentó oportunamente recurso de apelación y solicitó revocar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”.

Expresó que al proceso se habían aportado las pruebas que acreditaban que la sociedad había explotado la aeronave en cuestión para la comercialización de vuelos chárter, actividad que se encontraba desarrollando, incluso, el día en que fue incautada. • El proceso incidental le correspondió en segunda instancia al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, que en providencia de 28 de agosto de 2019, confirmó el auto del tribunal.

Como sustento de su decisión aseguró que al analizar el peritazgo encontró que la liquidación reflejó las utilidades que se hubiesen percibido con la comercialización de vuelos chárter, pese a que en la sentencia condenatoria se advirtió expresamente que la sociedad no se dedicaba a la prestación de servicios de transporte aéreo, sino a la compra y venta de aeronaves.

Indicó que el lucro cesante equivaldría a la ganancia que la empresa hubiera reportado de haber podido vender la aeronave a la fecha de su incautación. 3. Fundamentos de la solicitud La parte accionante manifestó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” y el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, con las providencias reprochadas incurrieron en: (i) Defecto fáctico, pues argumentó que la valoración de las pruebas fue equivocada, específicamente el dictamen pericial aportado sobre el lucro cesante, pues aseguró que “[…] la demanda no se pronunció, es decir guardó silencio […]” Frente al punto expresó que “[…] los jueces de conocimiento tanto en primera como en segunda instancia, al unísono excluyen, las pruebas aportadas, para probar hechos y además circunstancias al incidente de regulación de perjuicios, simplemente no las apreciaron […]”.

(ii) Desconocimiento del precedente, con ocasión a que “[…] los despachos accionados unísono ni por asomo, los motivos tuvieron para (sic) apartarse de la jurisprudencia constitucional, al igual que de la jurisprudencia superior vertical, el Consejo de Estado, del mismo modo, desconoce su propio precedente horizontal […]” 4. Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “[…] amparar los derechos fundamentales al: debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al Derecho a la Igualdad, al Derecho de Defensa, al derecho a la seguridad jurídica, al derecho al respeto y acatamiento del Precedente Judicial, de mis representados, con ocasión de las vías de hecho constitucional en que incurrieron los despachos judiciales accionado y en consecuencia, dejar sin efecto las providencias Judiciales dictadas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA SUBSECCION A el 1º de Noviembre de 2018, y por el HONORABLE CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A del 28 DE AGOSTO DE 2019.

Y como consecuencia ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A, decretar y valorar como pruebas las contenidas en el Libro de vuelo de la aeronave HK-2085W y ordenar a la parte demandada presentar otro dictamen, de acuerdo a lo reglado en el Artículo 228 del CGP, a través de un perito AUXILIAR DE LA JUSTICIA, que REÚNA LAS CONDICIONES TÉCNICO CIENTÍFICAS adecuadas para que practique liquide el valor del daño causado por la demandada DIRECCION NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES hoy liquidada y sucedida por la SOCIEDAD DE ACTIVOS ESPECIALES S.A.S. y a costa de la demandada, con motivo de la incautación de la aeronave… EN HECHOS OCURRIDOS EL 7 DE SEPTIEMBRE DE 1995 hasta el día en que la misma volvió a operar […]” (Sic para toda la cita) 5.

Trámite de la acción 1.5.1. Actuaciones relevantes Mediante auto de 12 de noviembre de 2019[4] el Despacho Ponente, previo a la admisión de la solicitud de amparo, requirió a la compañía FAJARDO SANDOVAL Y CIA LTDA para que en un término de (3) días el señor Orlando Fajardo Robles[5], aportara un certificado de existencia y representación legal de la referida entidad con la información actualizada al año 2019, con el fin de acreditar su calidad.

El 19 de noviembre de 2019, el señor Orlando Fajardo Robles allegó un nuevo certificado de existencia y representación legal expedido en la misma fecha. 1.5.2. Admisión Con auto de 26 de noviembre de 2019[6], el Magistrado Ponente admitió la acción de tutela, no sin antes precisar: “[…] El 19 de noviembre de 2019, el señor Orlando Fajardo Robles allegó un nuevo certificado de existencia y representación legal expedido en la misma fecha, no obstante, pese a que dicho documento contiene la misma anotación en la que se advierte que la compañía no ha cumplido con la obligación legal de renovar su matrícula mercantil, y por tanto, los datos contenidos en él corresponden a la información suministrada en el formulario de renovación del año 2017, se admitirá la solicitud de amparo de la referencia por cuanto este aspecto no constituye una causal de rechazo, teniendo en cuenta que los hechos relatados en el escrito de la demanda no son confusos.

Lo anterior, sin perjuicio del pronunciamiento que se emita en la sentencia en relación con el presupuesto procesal de legitimación en la causa por activa […]” Seguidamente ordenó notificar a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, en calidad de demandados.

Como terceros interesados, dispuso vincular a la Nación – Rama Judicial, a la Dirección Nacional de Estupefacientes – DNE -[7], a la sociedad de Activos Especiales S.A.S.[8], al departamento del Amazonas [parte demandada dentro del proceso de reparación directa], al Ministerio de Hacienda y Crédito Público [cartera a la que se encuentra vinculada la Sociedad de Activos Especiales S.A.S.], a la señora Luz Marina Fajardo Sandoval y a sus hijas Aura maría y Laura Isabel Fajardo Sandoval [parte demandante dentro del proceso de reparación directa], Finalmente, se reconoció personería al abogado Belarmino Aparicio Angarita, portador de la tarjeta profesional Nro. 104.587 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado judicial del señor Orlando Fajardo Robles. 6.

Contestaciones Librados los oficios correspondientes, los cuales obran a folios 42 a 52 del expediente, fueron allegadas las siguientes: 1.6.1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público[9] Mediante escrito enviado el 9 de diciembre de 2019 al correo electrónico de la Secretaría General de la Corporación, la asesora de la cartera indicó que la acción de tutela en esta ocasión está siendo usada como una tercera instancia o como un recurso adicional con el fin de controvertir una decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” y el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”.

Expresó que la Honorable Corte Constitucional prohibió en reiteradas sentencias el uso de la acción de tutela con este propósito, pues ello conlleva a desnaturalizar esta acción y convertirla en un factor de inseguridad jurídica. Finalmente solicitó que se declare la improcedencia de esta acción de tutela. 1.6.2. Fiscalía General de la Nación A través de correo electrónico allegado el 9 de diciembre de 2019, la coordinadora de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación, hizo un recuento de los hechos que suscitaron esta acción constitucional y, se limitó a solicitar que se declare la improcedencia de esta acción, ya que el señor Orlando Fajardo Robles carece de legitimación en la causa por activa.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la parte actora contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” y el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la defensa, y el principio a la seguridad jurídica, al haber negado el incidente de reparación de perjuicios a través de las providencias de 28 de agosto de 2019 y 1º de noviembre de 2018, respectivamente.

Para el efecto, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y; (iii) de ser superados, estudio del caso concreto. 2.3. Cuestión previa La acción de tutela, que se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, obra como mecanismo que puede ser ejercido por toda persona “[…] por sí mismo o por quien actúe a su nombre […]”, que pretenda obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando éstos sean violados por la acción u omisión de cualquier autoridad estatal o eventualmente por una entidad particular.

En el mismo sentido el Decreto 2591 de 1991, “[…]Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política […]” en los artículos 1°, 10°, 46 y 49, precisa que esa acción puede ser presentada por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma; (ii) a través de representante;

(iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales[10]. Ahora bien, comoquiera que a través de auto de 26 de noviembre de 2019[11], el magistrado ponente señaló que la decisión de admitir la acción, se tomaba “sin perjuicio del pronunciamiento que se emita en la sentencia en relación con el presupuesto procesal de legitimación en la causa por activa […]” esta Sala advierte la necesidad de establecer si tal presupuesto se cumple en el sub lite.

La precisión realizada en la admisión, se hizo en consideración a que el apoderado en esta acción de tutela no acreditó que el señor Orlando Fajardo Robles, quien le otorgó poder, es actualmente el representante legal de la sociedad accionante, por cuanto los datos contenidos en su matrícula mercantil corresponden a la información suministrada en el año 2017, lo cual en principio permitiría pensar que a la fecha de presentación de la solicitud de amparo no se demostró la facultad del señor Fajardo para otorgar poder especial frente a este trámite constitucional.

No obstante, en virtud de que se trata de una acción de naturaleza constitucional, que busca la protección de los derechos fundamentales, y toda vez que: i) en el certificado aportado se observa que para el año 2017 el señor Fajardo Robles sí tenía la calidad de representante legal de la referida sociedad; ii) no se cuenta con elemento alguno para dudar que a la fecha continúe con esta facultad; y, iii) ninguna de las partes cuestionó tal atribución; es razonable para esta Sala concluir que en el caso concreto, sí está debidamente acreditada la representación de la sociedad Fajardo Sandoval y CIA LTDA y en consecuencia, su legitimación por activa. 2.4.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[12] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[13].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[14]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[15], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5.

Estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1. Para la Sala resulta necesario precisar que, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la defensa y al debido proceso.

Tales garantías constitucionales cuya protección pretende la accionante tienen rango constitucional, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 2.4.2. La Sala precisa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues las providencias que se censuran corresponden a una sentencia proferida en el marco de un incidente de reparación de perjuicios identificado con el radicado Nº 25000-23-26-000- 2003-02529-02 promovido por la sociedad accionante contra la Nación – Rama Judicial, la Dirección Nacional de Estupefacientes (DNE), la sociedad de Activos Especiales S.A.S. y el departamento del Amazonas. 2.5.2.

Tampoco existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez que la providencia de segunda instancia, acusada como vulneradora de derechos fundamentales, fue proferida el 28 de agosto de 2019, mientras que la acción de tutela se presentó el 5 de noviembre de la misma anualidad, y aunque el término debe contarse desde la ejecutoria de la providencia, desde ya implica un término razonable para acudir al juez constitucional. 2.5.3.

Respecto a la subsidiariedad, en el caso concreto, el proceso contencioso administrativo finalizó con la providencia de 28 de agosto de 2019 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, mediante la cual se confirmó la decisión de primera instancia que negó el incidente de reparación de perjuicios, razón por la cual contra la providencia controvertida no procede el recurso de alzada.

Así mismo, tampoco proceden los recursos extraordinarios de revisión debido a que dentro de los motivos de inconformidad que expone el accionante, no se configuran las causales señaladas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.6.

Caso concreto A juicio de la sociedad tutelante, las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la defensa, y el principio a la seguridad jurídica, al haber negado el incidente de reparación de perjuicios a través de la providencia de 28 de agosto de 2019, a través de la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” confirmó el auto de y 1º de noviembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” que negó el incidente de reparación de perjuicios promovido por la accionante contra la Nación – Rama Judicial, la Dirección Nacional de Estupefacientes (DNE), la sociedad de Activos Especiales S.A.S. y el departamento del Amazonas.

Adujo que las autoridades judiciales accionadas cuando dictaron la providencia objeto de reproche, incurrieron en un defecto fáctico, pues argumentó que la valoración de las pruebas fue equivocada, específicamente el dictamen pericial aportado sobre el lucro cesante, pues aseguró que “[…] la demanda no se pronunció, es decir guardó silencio […]” Frente al punto expresó que “[…] los jueces de conocimiento tanto en primera como en segunda instancia, al unísono excluyen, las pruebas aportadas, para probar hechos y además circunstancias al incidente de regulación de perjuicios, simplemente no las apreciaron […]”.

Adicionalmente indicó que por parte de las autoridades judiciales accionadas hubo un desconocimiento del precedente, con ocasión a que “[…] los despachos accionados unísono ni por asomo, los motivos tuvieron para (sic) apartarse de la jurisprudencia constitucional, al igual que de la jurisprudencia superior vertical, el Consejo de Estado, del mismo modo, desconoce su propio precedente horizontal […]” 2.6.1.

Defecto fáctico Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 2015[16] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

Así las | |violación del |cosas, el juez no ignora la prueba ni se | |debido proceso |equivoca en su apreciación, pero yerra al | | |haberla tenido en cuenta para decidir el | | |problema jurídico que le fue planteado, al ser | | |ésta una prueba que desconoce el debido proceso | | |de las partes. | | | | | |Para su configuración corresponde señalar: | | | | | |Señalar con claridad los elementos probatorios | | |aportados con violación al artículo 29 | | |constitucional. | | |Exponer las razones que sustentan dicha | | |vulneración. | | |Demostrar que estos elementos de convicción | | |fueron el sustento de la decisión. | Conforme el anterior cuadro, la Sección señaló: “Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución. Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador.” En el caso bajo estudio, la sociedad tutelante en aras de demostrar que las autoridades judiciales accionadas al momento de proferir las decisiones en el incidente de reparación de perjuicios incurrieron en defecto fáctico, cumplió con la carga de señalar la prueba que consideró omitida, como lo es el dictamen pericial aportado sobre el lucro cesante, el cual fue practicado en dicho proceso, adicionalmente, expresó que la indebida valoración de esa prueba afectó sustancialmente el reconocimiento y pago del lucro cesante, como perjuicio material.

Al revisar el expediente remitido en préstamo se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado en la providencia de 1º de noviembre de 2018, expresó: “[…] el dictamen pericial practicado en el incidente, además de que versa sobre objeto distinto al que dijo la sentencia condenatoria, no es idóneo porque es impreciso en cuanto a sus fuentes y conclusiones, tal como lo advirtió la entidad demandada al plantear la objeción por error grave contra esta prueba.

En efecto, el cálculo del perito evaluador de los mismos conceptos planteados por el incidentalista, es decir, las horas de vuelo que la aeronave realizó; cuestión excluida del lucro cesante reconocido en la sentencia […]”[18] (negritas fuera del texto original) Así mismo, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” en el auto de 28 de agosto de 2019 indicó: “[…] Deviene acertada la decisión adoptada en primera instancia, en cuanto desestimó el dictamen pericial aportado por la parte actora en el escrito incidental, por haber recaído sobre un objeto diferente al encomendado.

Al analizar el peritazgo se encuentra que la liquidación reflejó las utilidades que se hubieran percibido con la comercialización de vuelos chárter, pese a que en la sentencia condenatoria se indicó, de manera expresa, que la actora no se dedicaba a la prestación de servicios de transporte aéreo, sino a la compra y venta de aeronaves; luego, el lucro cesante debía ajustarse al detrimento patrimonial derivado, exclusivamente, de esa última actividad […]”[19] Ahora bien, como se indicó en líneas anteriores, la parte actora aseguró que las autoridades judiciales accionadas omitieron valorar el dictamen pericial aportado sobre el lucro cesante, no obstante después de revisadas las providencias, esta Sala de Decisión advierte que esta prueba si se estudió, tanto así que llegaron a la conclusión de que el mencionado medio de convicción versó sobre objeto distinto al que fijó la sentencia condenatoria, de modo que este no fue idóneo, pues fue impreciso en sus fuentes y en sus conclusiones, ya que el cálculo se basó en las horas de vuelo que la nave realizó, cuestión que como ya se precisó fue excluida del lucro cesante reconocido en la sentencia. 2.6.2.

Desconocimiento del precedente La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal. Resulta necesario precisar que “…no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”[20] En consonancia con lo anterior, se sostiene que el precedente es vinculante para los demás funcionarios judiciales en sus decisiones[21], haciendo la salvedad de que el contenido en sentencias de constitucionalidad es obligatorio, “en consecuencia, cuando las altas corporaciones se han pronunciado sobre un asunto particular, el juez debe aplicar la subregla sentada por ellas.

En estos casos la autonomía judicial se restringe a los criterios unificadores de dichos jueces colegiados”[22]. Efectuadas las anteriores precisiones la Sala de Sección destaca que en el evento de incorporarse un cargo de desconocimiento de precedente, a la parte actora le asiste una carga argumentativa mínima en relación con los cargos que invoca, que le permita al juez constitucional estudiarlos en el caso concreto, la cual consiste en determinar, si quiera en forma mínima, i) la decisión que se considera desatendida, identificándola a efectos de que el juez constitucional pueda encontrarla, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de la misma en la decisión final adoptada por el fallador de instancia.[23] Ahora bien, la parte accionante alegó que este defecto se configuró en consideración a que “[…] los despachos accionados unísono ni por asomo, los motivos tuvieron para (sic) apartarse de la jurisprudencia constitucional, al igual que de la jurisprudencia superior vertical, el Consejo de Estado, del mismo modo, desconoce su propio precedente horizontal […]”.

A partir de las anteriores consideraciones, la Sala advierte que la sociedad tutelante no cumplió con la carga argumentativa mínima para analizar este cargo, toda vez indicó que las autoridades judiciales accionadas se apartaron la jurisprudencia constitucional, la del Consejo de Estado, y de “su propio precedente horizontal”, sin embargo, pese a que transcribió apartes jurisprudenciales sobre la definición de precedente, i) no identificó providencia alguna; y ii) en cualquier caso tampoco señaló porqué resultarían aplicables a su caso y la incidencia que tendría para cambiar su decisión, por ello la Sala concluye que no cumplió con el deber de argumentar el defecto invocado y por ende, no se encuentra acreditado.

Es importante precisar que cuando se trata de tutelas ejercidas contra providencias judiciales, la parte no puede limitar su intervención a la simple manifestación de no estar de acuerdo con las decisiones cuestionadas; por el contrario, debe observar una carga mínima que soporte los motivos de su inconformidad y las razones por las cuales considera que se configuran los defectos que invoca, lo cual resulta indispensable para que el juez de tutela conozca las razones de su desacuerdo y, así, se adentre en el estudio que la misma requiere.

Lo anterior se debe a que la acción constitucional contra providencia judicial no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Así lo ha considerado la Sección Quinta en oportunidades anteriores “[…] se debe tener en cuenta que en materia de tutelas contra providencias judiciales le está vedado al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de la órbita de los jueces naturales de la causa, por lo tanto, el estudio debe basarse exclusivamente en los argumentos esgrimidos por los actores dentro del trámite de tutela tanto en primera como en segunda instancia, toda vez que al analizar puntos adicionales se estaría realizando, sin competencia para ello, un estudio oficioso de una providencia judicial debidamente ejecutoriada, lo cual atentaría contra los postulados de cosa juzgada y autonomía judicial y así, en últimas se convertiría el mecanismo constitucional en una tercera, e incluso, en una cuarta instancia […]”[24] (Subrayado fuera de texto). 2.7.

Conclusión Así las cosas, la Sala concluye que no se configura ni el defecto fáctico ni el desconocimiento del precedente alegados por la parte accionante, razón por la cual se negará la presente solicitud de amparo. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales de la sociedad FAJARDO SANDOVAL Y CIA LTDA., por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Si no se impugna esta providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Visto a folio 10. [2] Hoy liquidada. [3] Radicado verificado a folio 20 del expediente y en el sistema de gestión de la Rama Judicial Siglo XXI. [4] La providencia se notificó a través de correo electrónico el 14 de noviembre de 2019, y obra a folio 33. [5] Orlando Fajardo Robles otorgó poder al abogado José Belarmino Aparicio Angarita. [6] Folios 40 y 41. [7] Hoy liquidada. [8] Sucesora procesal de la Dirección Nacional de Estupefacientes.

“Sociedad de economía mixta vinculados al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, autorizada por la Ley, de naturaleza única, sometida al régimen del derecho privado, que tiene por objeto administrar bienes especiales que se encuentran en proceso de extinción o se les haya decretado extinción de dominio” [9] Visto a folios 54 a 58. [10]Corte Constitucional.

Sentencia T-793 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. [11] Folios 40 y 41. [12] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [13] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [14] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. [15] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [16] Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. [17] Consejo de Estado, sentencia del 11 de febrero de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-03442-01. [18] Folios 520 a 524 del expediente. [19] Folios 579 a 582 del expediente. [20] Consejo de Estado, sentencia del 19 de febrero de 2015, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. Sentencia reiterada en el fallo del 5 de diciembre de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001- 03-15-000-2019-04724-00. [21] Corte Constitucional, sentencia T-281 del 13 de mayo de 2015. [22] Corte Constitucional, sentencia T-794 del 20 de octubre de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio [23] En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T. 459/17, M.P. Alberto Rojas Rios. [24] Consejo de Estado.

Sección Quinta. Magistrado Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio. Rad. No. 11001-03-15-000-2015-018208-01. (AT) Sentencia de 15 de diciembre de 2015