11001-03-15-000-2019-04554-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL – Aplicación / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – No acreditado / INEXISTENCIA DEL CONTRATO REALIDAD / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Lo demostrado en el proceso ordinario radicó en que tal como se prevé en los numerales 1º y 4º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, los cuales están íntimamente ligados con los fines del Estado y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, lo celebrado con la actora se limitó a ser una relación contractual temporal dentro de la cual podía desarrollar sus obligaciones de forma autónoma, y respecto de lo cual legalmente debía adelantarse revisiones periódicas con el propósito de verificar las condiciones de calidad ofrecidas por la contratista.

Tal y como lo advirtió la autoridad acusada, la carga de la prueba estaba en cabeza de la parte demandante en virtud del artículo 167 del CGP, por tanto, le correspondía aportar al proceso elementos contundentes y suficientes que le dieran certeza al juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que la señora Y.P.M.R. desempeñaba sus actividades bajo la subordinación de la entidad en la cual prestaba sus servicios, para lo cual era necesario que se acreditara el cumplimiento de un horario de trabajo y la figura de un jefe, aspectos que no probó. (…) En ese orden de ideas y pese a la inconformidad de la tutelante, esta Sala de Decisión encuentra que el análisis del Tribunal reprochado es razonable, fue dictado en virtud del principio de la autonomía judicial del cual están revestidos todos los jueces de la República, y presenta simetría con las pruebas arrimadas al expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, medio de control en el cual la carga de la prueba estaba en cabeza de la parte activa, en consecuencia, este defecto será denegado.

(…) En atención a que el régimen jurídico aplicable en materia de contratación en las denominadas Empresas Sociales del Estado no fue discutido en el proceso ordinario, no es posible que la actora pretenda ejercer este mecanismo constitucional como una tercera instancia para subsanar los yerros incurridos ante el juez ordinario, en contravía de la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, razón por la cual esta Sala de Decisión insiste en que esta sede no es el escenario para analizar aspectos que son propios de la autoridad natural de la causa.

(…)[E]s indiscutible que la Corte Constitucional al referirse al alcance del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, tuvo en cuenta los requisitos previstos en la ley que para el efecto, son los mismos que el Tribunal tuvo en consideración al momento de analizar las pruebas y la situación fáctica propias del proceso ordinario adelantado por la actora, para determinar si en el sub examine se estaba ocultando una relación laboral legal a través de contratos de prestación de servicio, con lo que de plano queda en evidencia que este asunto es estrictamente probatorio y que al estar la carga de la prueba en cabeza de la demandante, era esta quien debía aportar elementos contundentes que acreditaran la concurrencia de los tres elementos constitutivos del contrato realidad.

Por lo anterior, la Sala concluye que no le asiste razón a la tutelante al asegurar que la autoridad cuestionada incurrió en un defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional, motivo por el cual este reparo será denegado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04554-01(AC) Actor: YENIFFER PAOLA MATTA REYES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Referencia: ACCIÓN DE TUTELA TEMA: Tutela contra providencia judicial – Revoca improcedencia para, en su lugar, negar las pretensiones.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la actora contra la sentencia de 20 de noviembre de 2019 por medio de la cual, la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la presente acción de tutela. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud Mediante escrito radicado el 18 de octubre de 2019[1], la señora Yeniffer Paola Matta Reyes, a nombre propio, ejerció acción de tutela con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, a la defensa y al debido proceso. Las mencionadas garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión de la decisión de 23 de mayo de 2019, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se revocó el fallo de 10 de octubre de 2018 expedido por el Juzgado 23 Administrativo Oral de Bogotá, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado Nº. 11001-33-35-023-2015-00905-01[2], promovido por la actora contra el Hospital Pablo VI Bosa de primer nivel de complejidad – hoy Sub Red Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. 2.

Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: • La señora Yeniffer Paola Matta Reyes suscribió entre el 16 de agosto de 2011 y el 28 de febrero de 2015 sucesivos contratos de prestación de servicio como auxiliar administrativo, auxiliar jurídico y técnico administrativo con el Hospital Pablo VI Bosa de primer nivel de complejidad – hoy Sub Red Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. (en adelante el hospital), según consta en una certificación expedida por el área de talento humano. • Manifestó que sus obligaciones contractuales consistían en: (i) cumplimiento de horario laboral entre las 7 a.m. y las 5 p.m.;

(ii) la revisión de los requisitos legales de los contratistas nuevos; la elaboración de (iii) minutas de órdenes de prestación de servicio; (iv) interventorías y/o supervisión de las órdenes de prestación de servicios; (v) adiciones y prórrogas de los contratos; (vi) actas modificatorias de los contratos, entre otras relacionadas con el área contractual de la entidad. • Mediante petición de 4 de junio de 2015 solicitó a la entidad que le fueran reconocidas y pagadas las prestaciones «…y demás emolumentos laborales correspondientes a una vinculación laboral legal… pues aduce que se reunieron todos los elementos de un verdadero contrato de trabajo…» • La solicitud fue resuelta de manera desfavorable mediante oficio No. UTH- 1228-2015 de 26 de junio de 2015, con fundamento en que la relación jurídica de la accionante con el hospital «…fue exclusivamente contractual y la naturaleza del tipo de figura jurídica generó el pago de Honorarios (sic) por los servicios desarrollados en el Hospital (sic) Bajo (sic) la Orden de Prestación de Servicios (sic), Honorarios (sic) que fueron consignados mediante transferencia bancaria a la cuenta de ahorros por usted dispuesta, Por lo anterior no procede su petición al no generarse desprendibles de nómina y no tratarse de salarios…» • Inconforme con la anterior decisión promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el hospital, con el fin de que se declarara la nulidad del oficio No. UTH-1228-2015 de 26 de junio de 2015, y a título de restablecimiento se ordenara el reconocimiento y pago indexado de las prestaciones sociales, intereses moratorios y la devolución de los dineros deducidos por concepto de aportes al sistema de seguridad social y retención en la fuente, durante el periodo comprendido entre el 16 de agosto de 2011 y el 31 de marzo de 2015. • En primera instancia conoció el Juzgado 23 Administrativo Oral de Bogotá, que con sentencia de 10 de octubre de 2018 accedió parcialmente[3] a las pretensiones de la demanda, luego de encontrar acreditado en el expediente que: (i) la accionante prestó su servicio de manera personal en desarrollo de múltiples contratos de «…prestación de servicios…» suscritos con el hospital, lo cual implicaba el cumplimiento de un horario de trabajo y, que la ejecución de sus actividades no podían ser delegadas a un tercero;

(ii) la entidad demandada le fijó una retribución mensual por su servicio; y (iii) existía una subordinación laboral debido a que recibía órdenes impartidas por sus superiores, tal como sucedía con sus compañeros de trabajo, razones por las cuales concluyó que los contratos de prestación de servicio se desarrollaban sin la autonomía legal propia de un contratista. • Del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada conoció la Subsección D, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad que mediante sentencia de 23 de mayo de 2019 revocó la decisión adoptada por el a quo, para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte vencida, con fundamento en que del acervo probatorio allegado al expediente la parte demandante no logró demostrar de manera contundente los elementos del contrato realidad, particularmente, lo relativo a la subordinación. 3.

Pretensiones A título de amparo solicitó las siguientes: «…1. Amparo constitucional de mis derechos al DEBIDO PROCESO y a la IGUALDAD (sic), en conexidad con la situación más favorable al trabajador en caso de duda y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas (Artículo 53 superior) (sic), en los contratos sub examine. 2.

Declarar la nulidad de la sentencia de segunda instancia emitida por la Sección Segunda, subsección (sic) D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expediente 11001-33-23-2015-00905-01, del 23 de Mayo (sic) de 2019. 3. Dejar en firme la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado 23 Administrativo del Circuito de Bogotá. 4.

Si su señoría lo considera conveniente, iniciar las acciones legales a que haya lugar con motivo de las presuntas conductas antijurídicas que se develen a partir de la presente Acción de Tutela (sic)…» 4. Fundamentos de la acción La parte accionante manifiesta que la providencia censurada incurrió en los siguientes defectos: 1.4.1. Si bien la actora señala la configuración de un defecto sustantivo, lo cierto es que sus argumentos dan cuenta de que se trata de un defecto fáctico, porque el tribunal realizó una indebida valoración de las pruebas obrantes en el expediente ordinario al declarar que no se encontraron acreditadas la subordinación y la existencia de un cargo similar.

(i) Indicó que el tribunal valoró indebidamente los testimonios solicitados por la parte demandante, particularmente aquellos rendidos por las señoras Marlidy Aguiar Barrios y Lizy Haxleydi Zapata, respecto de los cuales se podía determinar claramente que: (i) existía un horario laboral entre las 7 a.m. y las 5 p.m.; (ii) debían recuperar el tiempo otorgado con ocasión de los permisos para ausentarse del sitio de trabajo; y (iii) que diariamente la tutelante debía presentar informes de sus actividades mediante correo electrónico enviado a la señora Martha Nieto.

Seguidamente, adujo que, pese a lo manifestado en los testimonios presentados por la parte activa, le otorgó plena credibilidad a los aportados por la parte demandada, rendidos por las señoras Martha Lucía Nieto Hernández y Margarita Carmiña de Jesús Quiroga Bonilla, consistentes en que la señora Yeniffer Paola Matta Reyes en muchas ocasiones podía realizar sus actividades fuera de la oficina, «…dependiendo de las necesidades de la institución; que la relación de la demandante era de supervisora – contratista, y que lo que desarrollaba la accionante era simple y llanamente los objetos contractuales que tenían actividades específicas para realizar en el sitio donde la solicitaban, de acuerdo con las necesidades de la entidad demandada…» Frente a los testimonios de la entidad demandada, aseguró que el CD que contiene la audiencia de pruebas carece de audio en las respuestas otorgadas a las preguntas realizadas por el abogado de la accionante.

(ii) Aseveró que a folios 71 y 82 del expediente ordinario obran órdenes impartidas por Claudia Cortés, y que sus informes debía reportarlos a Martha Nieto a través de correo electrónico, los cuales obran a folios 92 a 127 de las mismas diligencias. (iii) Manifestó que el tribunal dio por ciertas las aseveraciones de la demandada consistentes en que: (a) existía mala fe en el proceso precontractual por parte de la demandante, debido a que sabía que sus servicios fueron requeridos para desarrollar actividades de su profesión como radióloga; y (b) que en el sub examine no se probó la existencia del cargo en la planta de personal del hospital, sin realizar un análisis o motivación pertinente para justificarlas.

(iv) Agregó que el tribunal, en contravía de lo dispuesto en el artículo 53[4] superior, tuvo en cuenta «…el Cd Room obrante a folio 27 del expediente, que contiene el manual de funciones del extinto hospital accionado», del cual concluyó que no se logró ver que las funciones realizadas por la actora según el objeto de cada contrato «…estén o tengan cierta similitud con los cargos de planta que allí se detallan…», 1.4.2.

Declaró que en la providencia reprochada se incurrió en un defecto sustantivo y desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional contenido en la SU-132 de 2013 al dar aplicación al numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por cuanto a juicio de la tutelante, esta norma no se ajusta a la situación fáctica del caso concreto, va en contravía de lo estipulado en el artículo 53 superior, y porque considera que la norma a la que debía sujetarse es el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, por cuanto el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 establece que las empresas sociales de salud «…en materia contractual se regirán por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública…».

Al respecto concluyó que la autoridad demandada debía aplicar la excepción de constitucionalidad, y aplicar el C.S.T. Adujo como desconocida la SU-040 de 2018 proferida por la Corte Constitucional en la que se insistió en la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, e indicó que en los casos en que el Estado encubre relaciones laborales en contratos de prestación de servicios, para que proceda la declaración de la existencia del contrato realidad el juez constitucional deberá verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo. 1.4.3 Finalmente arguyó que en la parte motiva de la sentencia demandada se hizo alusión a la providencia con radicado 2008-00653-01 del Consejo de Estado, la cual era favorable a sus pretensiones, empero, «…sin suministrar un contexto más detallado y generando una gran expectativa…» se concluyó que no se configuraba la subordinación. 5.

Trámite de primera instancia[5] A través de auto de 22 de octubre de 2019[6], la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, así como vincular en calidad de terceros con interés al Hospital Pablo VI Bosa de primer nivel de complejidad – hoy Sub Red Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E., y al Juzgado 23 Administrativo Oral de Bogotá para que ejercieran su derecho a la defensa.

Igualmente, se requirió al referido juzgado para que remitiera en calidad de préstamo el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con radicado No. 11001-33-35-023-2015-00905-01. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D[7] Por correo electrónico de 29 de octubre de 2019, el magistrado ponente de la decisión cuestionada dio respuesta a la tutela de la referencia en los siguientes términos: (i) En cuanto a la falta de motivación de la providencia, adujo que la decisión estuvo soportada, entre otros aspectos, en que de las pruebas no se podía establecer la subordinación de la accionante frente a la entidad; no existían en el expediente elementos que respaldaran las afirmaciones sobre la existencia de órdenes, jefes y exigencia de cumplimiento de horarios; y que no había similitud entre las labores de que desarrollaba la tutelante y las asignadas a los cargos de la planta de personal del hospital.

(ii) Se tuvo como parámetro el precedente contenido en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 de la Sala Plena del Consejo de Estado dentro del expediente No. 23001-23-33-000-2013-00260 (CE-SUJ2-005-16), ponencia del Magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, en la que se fijó: «… El contrato de prestación de servicio se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral…», y en ese sentido, al verificar el elemento de subordinación en el sub examine, se concluyó que la señora Matta Reyes, para adelantar sus labores de contratación de bienes y servicios de la entidad y el seguimiento a los procesos de contratación, era necesario que respetara las pautas y las jornadas en las que era requerida, sin que ello observara una real subordinación. (iii) En relación con el argumento de inexistencia de cargos similares en la planta de personal de la entidad, señaló que ello hizo parte del testimonio aportado por la demandante – Lizy Haxleidy Zapata Muñoz –, respecto del cual se alega que no fue tenido en cuenta.

En todo caso, se arribó a esta conclusión luego de revisar el manual de funciones contenido en el CD obrante a folio 217, y las obligaciones previstas en los distintos contratos de prestación de servicio. (iv) Frente a la indebida valoración del acervo probatorio, indicó que bastaba con la lectura de la sentencia reprochada para verificar que ningún elemento fue ignorado ni cercenado en su contenido; que las razones por las cuales se le restó credibilidad a los testimonios que afirmaban que el servicio fue prestado en forma dependiente, están consignadas en el fallo y guardan relación con la ausencia de prueba documental que respaldara tal aseveración. En ese orden, se concluyó que la accionante no cumplía un horario y no tenía jefe, por tanto, no existía subordinación. Asimismo manifestó que no fueron desconocidos los correos electrónicos a través de los cuales la demandante envió informes a la señora Martha Nieto, sino, que de ellos se estableció que se trató del ejercicio regular de supervisión y coordinación propio del contrato que se ejecutaba, lo cual, a su vez, tuvo como soporte lo expuesto en la sentencia de 12 de julio de 2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el marco del proceso No. 47001-23-33-000-2014-90009-01, con ponencia del Magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas.

(v) Ante el argumento consistente en la falta de coincidencia entre el precedente citado y las razones de la decisión, adujo que no le asiste razón a la actora por cuanto ello no dispone una contra-argumentación lógica que destruya lo decantado por el Consejo de Estado. Así, la cita de la referida sentencia hizo parte de la valoración efectuada sobre la continuidad del vínculo entre las partes, sin embargo, en el siguiente párrafo, se señaló que esa sola circunstancia no era suficiente para declarar la existencia de la relación laboral, de conformidad con la sentencia con radicado No. 2013-00661-01 del Consejo de Estado con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez.

(vi) Finalmente, respecto de la excepción de inconstitucionalidad aseguró que no debía analizarse por cuanto no fue un argumento planteado en la tutela, y en todo caso, el tema objeto de debate consistió en determinar si se trataba de un contrato de prestación de servicios, o se estaba encubriendo una relación laboral legal y reglamentaria. 1.6.2.

Pese a haber sido notificados en debida forma, el Juzgado 23 Administrativo Oral de Bogotá y el Hospital Pablo VI de Bosa, guardaron silencio respecto a la tutela de la referencia. 1.7. Sentencia de primera instancia[8] La Subsección C, Sección Tercera, del Consejo de Estado, a través de decisión de 20 de noviembre de 2019, declaró la improcedencia de la presente solicitud de amparo por carecer de relevancia constitucional, al considerar que lo pretendido por la parte demandante consiste en reabrir un debate ya zanjado por el juez ordinario, utilizando la tutela como una tercera instancia. 1.8.

Impugnación Inconforme con la anterior decisión, el 13 de diciembre de 2019 la actora impugnó[9] el fallo de primera instancia en los siguientes términos: (i) Cuestionó la declaratoria de la improcedencia de la tutela por cuanto el artículo 86 superior establece que este mecanismo procederá cuando se alegue la vulneración de derechos fundamentales.

(ii) Manifestó que no entiende que la acción se hubiese admitido para luego declarar la improcedencia. (iii) Adujo que el escrito contiene la carga argumentativa requerida para justificar la existencia de los defectos señalados, lo que constituye el análisis sustancial del caso, por tanto, ostenta la relevancia constitucional requerida. (iv) Insistió en la configuración de los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por la señora Yeniffer Paola Matta Reyes contra de la decisión de 20 de noviembre de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo Nº. 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo de 20 de noviembre de 2019, proferido por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, por medio de la cual declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. Para el efecto, se analizarán los siguientes temas: i) el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; de ser superados iii) estudio del caso concreto. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[10] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[11].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[12]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[13], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.

Estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Para la Sala resulta necesario precisar que, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la defensa y al debido proceso.

Tales garantías constitucionales cuya protección pretende la accionante tienen rango constitucional, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 2.4.2. Ahora, cabe resaltar que no se trata de una tutela contra sentencia de tutela, pues la decisión de 23 de mayo de 2019, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se profirió en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado Nº. 11001-33-35- 023-2015-00905-01, promovido por la actora contra el Hospital Pablo VI Bosa de primer nivel de complejidad – hoy Sub Red Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. 2.4.3.

Frente a la inmediatez, es preciso advertir que la decisión reprochada por la señora Matta Reyes se profirió el 23 de mayo de 2019, se notificó a través de mensaje electrónico el 25 de julio de 2019 como consta a folio 34 del expediente, de modo que la decisión quedó debidamente ejecutoriada el 30 de julio de la misma anualidad. La acción de tutela se interpuso el 18 de octubre de 2019, de manera que, resulta ser un término que a juicio de la Sala es razonable por cuanto el mecanismo constitucional fue interpuesto antes de transcurridos 6 meses. 2.4.4.

Respecto a la subsidiariedad, en el caso concreto, el proceso contencioso administrativo finalizó con la sentencia de 23 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, con la cual se revocó el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, razón por la cual contra la providencia controvertida no procede el recurso de alzada.

Así mismo, tampoco procede el recurso extraordinario de revisión debido a que dentro de los motivos de inconformidad que expone la accionante, no se configuran las causales señaladas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. Tampoco resulta procedente, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia por cuanto no se satisface la cuantía exigida en el artículo 257 del CPACA para su procedencia en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en atención a que el asunto fue conocido en primera instancia por el Juzgado 23 Administrativo Oral de Bogotá, en virtud de lo previsto en el numeral 2º del artículo 155 del CPACA.

En ese orden, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5.

Caso concreto 2.5.1. A juicio de la parte actora, sus garantías constitucionales fueron transgredidas con ocasión de la providencia de 23 de mayo de 2019 proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al incurrir en los siguientes defectos: 2.5.1.1. Defecto fáctico por la indebida valoración de: (i) Los testimonios de las señoras Marlidy Aguiar Barrios y Lizy Haxleydi Zapata, respecto de los cuales se podía determinar claramente que: (a) existía un horario laboral entre las 7 a.m. y las 5 p.m.;

(b) debían recuperar el tiempo otorgado con ocasión de los permisos para ausentarse del sitio de trabajo; y (c) que diariamente la tutelante debía presentar informes de sus actividades mediante correo electrónico enviado a la señora Martha Nieto. (ii) Las órdenes impartidas por Claudia Cortés vistas a folios 71 y 82 del expediente ordinario, y los informes reportados a Martha Nieto a través de correo electrónico, los cuales obran a folios 92 a 127 de las mismas diligencias.

(iii) Las aseveraciones de la entidad demandada consistentes en que: (a) existía mala fe en el proceso precontractual por parte de la demandante, debido a que sabía que sus servicios fueron requeridos para desarrollar actividades de su profesión como radióloga; y (b) que en el sub examine no se probó la existencia del cargo en la planta de personal del hospital, sin realizar un análisis o motivación pertinente para justificarlas.

(iv) El CD que obra a folio 27 del expediente, que contiene el manual de funciones de la entidad, y del cual concluyó que las funciones realizadas por la actora según el objeto de cada contrato no presentaban similitud con los cargos de la planta. 2.5.1.2. Defecto sustantivo y desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional contenido en la SU-132 de 2013 al dar aplicación al numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por cuanto a juicio de la tutelante, esta norma no se ajusta a la situación fáctica del caso concreto, va en contravía de lo estipulado en el artículo 53 superior, y porque considera que la norma a la que debía sujetarse es el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993.

Adujo como desconocida la SU-040 de 2018 proferida por la Corte Constitucional en la que se insistió en la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, e indicó que en los casos en que el Estado encubre relaciones laborales en contratos de prestación de servicios, para que proceda la declaración de la existencia del contrato realidad el juez constitucional deberá verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 23 del código sustantivo de trabajo. 2.5.1.3.

Finalmente arguyó que en la parte motiva de la sentencia demandada se hizo alusión a la providencia con radicado 2008-00653-01 del Consejo de Estado, la cual era favorable a sus pretensiones, empero, «…sin suministrar un contexto más detallado y generando una gran expectativa…» se concluyó que no se configuraba la subordinación. 2.5.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en la providencia de 23 de mayo de 2019 revocó la decisión adoptada por el Juzgado 23 Administrativo Oral de Bogotá el 10 de octubre de 2018, con fundamento en las siguientes consideraciones: (i) Determinó la norma y el precedente judicial aplicable al caso, e indicó que el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, dispuso que es posible que las entidades estatales vinculen personas en la modalidad de contrato de prestación de servicios para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, cuando estas no puedan ejecutarse con la planta de personal, o se requieran conocimientos especializados.

Adujo que para que se configure una relación laboral de trabajo de se deben acreditar tres elementos; (a) la prestación personal del servicio; (b) la remuneración; y (c) la subordinación. Manifestó que la Corte Constitucional en sentencias C-154 de 1997 y C-386 de 2000 señaló las diferencias entre el contrato laboral y el de prestación de servicios, así: (a) la independencia del contratista;

(b) la vigencia temporal o limitada; y (c) el objeto contractual convenido, y concluyó «…que teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios … y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos de la subordinación y del contrato de trabajo en general…» En ese orden, advirtió que la existencia del contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador.

(ii) Al analizar el primer elemento de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, encontró probado que la demandante fue vinculada al hospital mediante contrato de prestación de servicios entre los años 2011 a 2015, cuyo objeto consistía en prestar sus servicios como: (a) asistente administrativo (contratos No. 1549 de 16 de agosto de 2011 y 178 de 2 de enero de 2012);

(b) auxiliar jurídico (contratos No. 1118 de 27 de marzo de 2013, 122 de 2 de enero de 2013 y 1639 de 4 de febrero de 2014; y (c) técnico administrativo en el proceso de gestión de talento humano (OPS No. 229 de 2 de enero de 2015 y 1762 de 16 de febrero de 2015), lo cual fue reforzado por la certificación expedida por la oficina de talento humano (fls 39 a 40), y en ese orden, concluyó que los servicios de la accionante fueron contratados durante los siguientes periodos: « |ORDENES DE PRESTACION (sic) DE SERVICIOS | | No. Contrato |Fecha inicio |Fecha terminación |Adición o prorroga |Duración total |Valor de! contrato |Interrupción (hábiles) | |1549 (fis. 9-11 y 161-162) |16- agosto- 2011 |31 -dic-2011 |2 meses (fls. 12-13 y 164- 165) |3 meses y 14 días |$7.020.000 |- | |178 (fls. 14-16 y 168-169) |2- enero- 2012 |31-mar-2012 |- |2 meses y 28 días |$4.680.000 |- | |1118 (fls. 17-18 y 171-172) |1°-abril- 2012 |31-dic-2012 |5 meses (fls. 19- 20, 174 y 181) |8 meses y 29 días |$14.040.000 |- | |122 (fls. 21-22 y 182-183) |2-ene- 2013 |6-oct-2013 |7 meses (fls. 23- 25, 185- 187) |9 meses y 4 días |$14.820.000 |- | |SUSPENSION DEL (sic) CONTRATO 122 (fl. 189) |7-oct- 2013 (fl. 189) |2-febrero- 2014 (fl. 192) |- |- |“ |3 meses y 24 días | |REINICIO DEL CONTRATO No. 122 (fl. 192) |3-feb- 2014 (fls. 190- 192) |8-feb-2Q14 |- |4 días |- |- | |1639 (fls. 26-28, 193-194) |9-feb- 2014 |31-dic-2014 |6 meses (fls. 29- 30, 196- 197) |10 meses y 21 días |$20.342.000 |- | |229 (fls. 31-34, 198-199 vto.) |2- enero- 2015 |15-feb-2015 (fl. 204 - terminación anticipada por mutuo acuerdo) |2 meses (fl. 201) |1 mes y 13 días |$2.850.000 (fls. 205-206 - acta de liquidación del contrato) | | |1762 (fls. 35-38 y 207-208 vto.) |16-feb- 2015 |31-mar-2015 |- |1 mes y 14 días |$2.850.000 | | | Seguidamente, el tribunal precisó que «….este último contrato de prestación de servicios no se ejecutó hasta el 31 de marzo de 2015, como se señala en el referido contrato, sino hasta el 28 de febrero de 2015, según la afirmación hecha por la entidad accionada, visible a folio 145 del plenario, la cual no fue controvertida por la parte demandante y así lo acepta en su demanda, pues en las pretensiones del líbelo inicial aseveró que estuvo vinculada con la entidad accionada desde el 16 de agosto de 2011 hasta el 28 de febrero de 2015…» Así, concluyó que la actora prestó sus servicios en el Hospital Pablo VI Bosa I Nivel, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, razón por la cual encontró probada la prestación personal del servicio.

(ii) Respecto a la remuneración, indicó que en los diferentes contratos de prestación de servicios relacionados constaba que la entidad le había fijado a la señora Yeniffer Paola Matta Reyes una retribución por la prestación de sus servicios, y que recibía en mensualidades vencidas en todos los contratos de prestación de servicios. (iii) Frente a la Subordinación adujo encontrar probado que «la actora suscribió contratos de prestación de servicios de forma continua pero, con una interrupción con la entidad demandada, porque desempeñó sus labores por más de tres años, circunstancia que evidencia que no se trató de un vínculo ocasional o temporal, característica propia del contrato de prestación de servicios, sino que por el contrario, el tiempo de vinculación prolongado, constituye un “indicio claro de que bajo la figura del Contrato de Prestación de Servicios se dio en realidad una relación de tipo laboral”[14] No obstante, aseguró que ello no era suficiente para declarar la existencia de un contrato realidad por cuanto las demás pruebas allegadas al expediente demostraban que no se configuró una subordinación en relación con la entidad contratante, puesto que, si bien los testimonios rendidos a favor de la parte actora afirmaron que la señora Matta Reyes debía cumplir un horario de trabajo desde las 7 de la mañana hasta las 4 o 5 de la tarde; que no era autónoma en la realización de sus actividades comoquiera que estaba supeditada a las órdenes impartidas por Martha Nieto; que debía recuperar el tiempo usado en permisos, luego de finalizada la jornada laboral o inclusive los días sábados, y que ese control lo llevaba su supervisora Martha Nieto en una planilla que permanecía en su escritorio, la cual debían firmar, lo cierto es que no existía prueba documental alguna que respaldara tales afirmaciones de manera contundente, para dar por cierta la existencia de una relación subordinada y dependiente toda vez que: « en el expediente no hay otras pruebas que soporten lo anotado en los testimonios, verbi gracia, prueba documental que demuestre la forma como se daban las órdenes, o qué tipo de instrucciones; llamados de atención por no cumplir dichas órdenes; la citación a reuniones por no cumplir el horario establecido, los mensajes de whatsapp y la planilla donde supuestamente la doctora Martha Nieto llevaba el control de las personas que recuperaban el tiempo que estaban por fuera del sitio de trabajo, así como memorandos, comunicaciones, circulares, solicitud y concesión de permisos, entre otros, como ocurre con frecuencia en las relaciones laborales subordinadas.

Lo que se observa es un trabajo coordinado, y unas instrucciones para el correcto desarrollo de las labores contratadas.» Señaló que contrario a lo anterior, los testimonios de las señoras Marta Nieto y Margarita Quiroga indicaban que en múltiples ocasiones la demandante podía realizar sus actividades fuera de la entidad, lo cual dependía de las necesidades de la institución; que Martha Nieto era la supervisora del contrato de Yeniffer Paola Matta Reyes; y que lo desarrollado por la tutelante se circunscribía a los objetos contractuales que contenía actividades específicas para realizar en el sitio en donde la solicitaran, de conformidad con las necesidades de la entidad.

Aseguró que de los correos electrónicos mediante los cuales enviaba los informes de las actividades que desarrollaba, no se identificó que la dirección electrónica de origen correspondiera al correo institucional de la demandante, y pese a que estaban dirigidos a Martha Nieto como coordinadora del área de talento humano, ello hacía parte de la facultad de supervisión que efectúa el contratante de conformidad con lo previsto en los numerales 1º[15] y 4º[16] del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, esto es, en desarrollo de una obligación legal de la cual no se puede derivar una subordinación o dependencia del contratista, teniendo en cuenta además que, «… la misma labor de prestar el apoyo jurídico y administrativo en el seguimiento a los procesos de contratación que era lo que en esencia hacía la demandante, indica que se puede hacer sin necesidad de tener una persona bajo condiciones de subordinación, pues es una tarea que no requiere de una especial vigilancia ni de órdenes, para llevarla a cabo…».

En ese orden, el tribunal resaltó que no se acreditó el cumplimiento de un horario de trabajo y que la accionante no tenía un jefe, lo cual desembocaba en la ausencia de subordinación señalada por la ley y la jurisprudencia para que se considere configurada la existencia de una relación laboral. Finalmente hizo referencia a que la carga de la prueba le corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral en virtud del artículo 167 del Código General del Proceso.

(iv) Luego de revisar el contenido del «…Cd-Room obrante a folio 2017 del expediente…» contentivo del manual de funciones del hospital demandado, advirtió que las funciones detalladas por la demandante según el objeto de cada uno de los contratos ejecutados, no tienen similitud con los cargos de la planta en atención a que el objeto misional del hospital que se circunscriben a la prestación de servicios de salud y no con el seguimiento a los procesos de contratación que desarrollaba la actora. 2.5.3.

Como primera medida, la Sala manifiesta que revocará la sentencia de 20 de noviembre de 2019, para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda de tutela interpuesta por Yeniffer Paola Matta Reyes, por las razones que se exponen a continuación: 2.5.3.1. En relación con el defecto fáctico, esta Sala de Decisión señala que: (i) La valoración de los testimonios de las señoras Marlidy Aguiar Barrios y Lizy Haxleydi Zapata fue razonable, en atención a que, como bien lo expuso el tribunal acusado, aquellas manifestaciones no encontraron soporte documental alguno, como por ejemplo, memorandos, órdenes de trabajo escritas, actas de reuniones de trabajo, llamados de atención, correos electrónicos o mensajes de WhatsApp de los cuales pudiese evidenciarse la dependencia laboral de la demandante respecto de la entidad.

Lo demostrado en el proceso ordinario radicó en que tal como se prevé en los numerales 1º y 4º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, los cuales están íntimamente ligados con los fines del estado y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, lo celebrado con la señora Matta Reyes se limitó a ser una relación contractual temporal dentro de la cual podía desarrollar sus obligaciones de forma autónoma, y respecto de lo cual legalmente debía adelantarse revisiones periódicas con el propósito de verificar las condiciones de calidad ofrecidas por la contratista.

(ii) Tal y como lo advirtió la autoridad acusada, la carga de la prueba estaba en cabeza de la parte demandante en virtud del artículo 167 del CGP, por tanto, le correspondía aportar al proceso elementos contundentes y suficientes que le dieran certeza al juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que la señora Yeniffer Paola Matta Reyes desempeñaba sus actividades bajo la subordinación de la entidad en la cual prestaba sus servicios, para lo cual era necesario que se acreditara el cumplimiento de un horario de trabajo y la figura de un jefe, aspectos que no probó. (iii) Ahora, respecto de las órdenes de trabajo y los correos[17] mediante los cuales la señora Yeniffer Matta Reyes enviaba informes de sus actividades, el tribunal resaltó que de los mismos no se probaba que hubiesen sido recibidos y/o enviados al correo personal institucional de la demandante, en atención a que en las impresiones obrantes en el expediente se relaciona la siguiente dirección electrónica: contratación2@pablovi.gov.co (iv) El tribunal concluyó que en el manual de funciones de la planta del hospital no existía cargo alguno que tuviese actividades similares a aquellas por las cuales fue contratada la demandante, configurándose uno de los elementos constitutivos del contrato de prestación de servicios, habida cuenta que el objeto misional de la entidad consistía en prestar el servicio de salud, mientras que la señora Matta Reyes desempeñaba actividades relativas al seguimiento de los procesos contractuales que claramente no podían ser adelantadas por el talento humano de base, de conformidad con lo estipulado en el artículo 32[18] de la Ley 80 de 1993.

Asimismo, indicó en la providencia de 23 de mayo de 2019 que: (a) la señora Lizy Haxleydi Zapata, testigo de la demandante, adujo que no existía otro cargo con funciones similares a aquellas que debía ejecutar la accionante; y (b) las señoras Martha Nieto y Margarita Quiroga, testigos de la demandada, además de reiterar el anterior aspecto, declararon que no cumplía horario y que no tenía un jefe, así: «… La testigo Lizy Haxleydi Zapata Muñoz, quien fue compañera de trabajo de la demandante, señaló lo siguiente: Apoderado judicial de la demandante: (…) PREGUNTADO: Le puede informar al Despacho si conoce personal de planta de la entidad que realizara las mismas funciones de Yennifer Paoia.

CONTESTADO: Que hicieran las mismas funciones de planta no, pero si había gente ahí en talento humano que eran de planta y trabajaba en la parte administrativa de talento humano pero las mismas funciones de Yenny no » «…la testigo Martha Lucía Nieto Hernández, quien fuera la supervisora de la demandante en el área de Talento Humano, indicó lo siguiente: PREGUNTADO: Qué relación había entre la señora Yenny y usted CONTESTADO: Relación supervisor contratista ( ) Se presentaba un informe mensual de actividades que era avaluado por el supervisor.

Ella era un apoyo administrativo y eso era lo que ella aportaba a la institución PREGUNTADO: Es decir que no había un sitio de trabajo (No se escucha el audio) CONTESTADO: En muchas ocasiones puede podía y puede ser fuera de la institución en ese momento también tenía un sitio dentro de la institución ( ) PREGUNTADO: Es decir, que ella no realizaba su actividad de manera permanente CONTESTADO: Podía en algunas ocasiones estar todos los días o podía en otras ocasiones no estar todos los días eso depende de la necesidad de ellos mismos ( ) » « …La testigo Margarita Carmiña de Jesús Quiroga Bonilla, quien se desempeñó como Líder de Talento Humano al interior de la entidad hospitalaria demandada, y por ende, supervisora de la demandante, indicó lo que sigue: PREGUNTADO: Para ella desempeñar los diferentes cargos existían algún tipo de directrices o existían elementos con que ellos pudiera desarrollar la actividad CONTESTADO: Bueno, le quiero aclarar que ella nunca ejerció un cargo ni tenía funciones porque nunca fue de planta.

Ella tenía objetos contractuales y tenía actividades específicas para desarrollar en el sitio donde la solicitaban como una necesidad de la institución ( ) PREGUNTADO: Ella durante el tiempo que estuvo vinculado debía estar de carácter permanente en el sitio de trabajo CONTESTADO: Pues dependía de las actividades que desarrollara en el momento que estaba desarrollando las actividades contractuales (…) PREGUNTADO: y entre esos 1200 no había un coordinador que organizara el trabajo CONTESTADO: No, como le digo no hay coordinadores.

Ese cargo no existe dentro de la planta de la institución como tal PREGUNTADO: Usted sabe si la señora Paola podía llegar a cualquier momento al trabajo CONTESTADO: Pues dependía de la necesidad de la institución para que desarrollara las actividades, usted sabe que uno contrata a una persona para que desarrolle unas actividades de acuerdo a la necesidad específica de la dependencia para la cual se definió el contrato como tal…» (Sic para toda la cita) En ese orden de ideas y pese a la inconformidad de la tutelante, esta Sala de Decisión encuentra que el análisis del tribunal reprochado es razonable, fue dictado en virtud del principio de la autonomía judicial del cual están revestidos todos los jueces de la República, y presenta simetría con las pruebas arrimadas al expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, medio de control en el cual la carga de la prueba estaba en cabeza de la parte activa, en consecuencia, este defecto será denegado. 2.5.3.2.

Corresponde ahora analizar el defecto sustantivo y desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional. (i) Como primera medida, la actora aseguró que se incurrió en un defecto sustantivo en la sentencia de 23 de mayo de 2019 por no aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, numeral 3º, para, en su lugar, sujetarse a lo dispuesto en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 195 de la Ley 100 de 1993, y 53 superior.

Los preceptos legales y constitucionales referidos señalan: • Artículo 32, numeral 3° de la Ley 80 de 1993: «…ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. <Ver Notas del Editor> Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES> Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable…» • Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo: «ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen…» • Artículo 195 de la Ley 100 de 1993: «ARTÍCULO 195.

RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: (…) 6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública…» • Artículo 53 de la Constitución Política de Colombia: «ARTICULO 53.

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» Ahora bien, al revisar el escrito de la demanda y la sentencia de 23 de mayo de 2019, se evidencia que el objeto de debate consistió en determinar si en el caso de la señora Yeniffer Paola Matta Reyes se habían configurado los elementos de un contrato realidad, para tal efecto, tanto en la primera como en la segunda instancia el planteamiento del problema jurídico se circunscribió a: «…establecer si la demandante tiene derecho a que se reconozca la existencia de una relación laboral con el Hospital Pablo VI Bosa I Nivel hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. y al consecuente pago de acreencias laborales y prestaciones sociales, durante los periodos laborados bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios, o sí, por el contrario, le asiste razón a la parte demandada y solo se trató de una relación contractual.» En atención a que el régimen jurídico aplicable en materia de contratación en las denominadas Empresas Sociales del Estado no fue discutido en el proceso ordinario, no es posible que la actora pretenda ejercer este mecanismo constitucional como una tercera instancia para subsanar los yerros incurridos ante el juez ordinario, en contravía de la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, razón por la cual esta Sala de Decisión insiste en que esta sede no es el escenario para analizar aspectos que son propios de la autoridad natural de la causa.

(ii) En relación con el presunto desconocimiento de la SU-040 de 2018 en la que se insistió en la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en el escrito de contestación de 29 de octubre de 2019 argumentó que la providencia controvertida tuvo como fundamento la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del expediente No. 2013-00661-01 con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez en la que se destacó que para que proceda la declaratoria del contrato realidad se necesita la reunión de todos los elementos y, en ese sentido, resaltó: «…Los criterios expuestos en esta última providencia, coinciden con aquellos que echa de menos la accionante y que aparecen expuestos en la sentencia de la Corte Constitucional SU 040-2018, por lo que el hecho que no se haya incluido en las consideraciones no la deja huérfana de motivación ni puede equipararse a un desconocimiento del precedente que de paso a una causal de procedibilidad de la acción de tutela contra la providencia…» Ahora, la sentencia de unificación que la accionante señaló como desconocida, estableció que: «… La teoría de la primacía de la realidad sobre las formas se aplica en aquellos casos en los cuales el Estado encubre relaciones laborales en contratos de prestación de servicios, actuación que implica “desconocer por un lado, los principios que rigen el funcionamiento de la función pública, y por otro lado, las prestaciones sociales que son propias a la actividad laboral”.

En estos eventos, para que proceda la declaración de existencia del contrato realidad el juez constitucional deberá verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo…» Así las cosas, es indiscutible que la Corte Constitucional al referirse al alcance del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, tuvo en cuenta los requisitos previstos en la ley que para el efecto, son los mismos que el tribunal tuvo en consideración al momento de analizar las pruebas y la situación fáctica propias del proceso ordinario adelantado por la señora Yeniffer Paola Matta Reyes, para determinar si en el sub examine se estaba ocultando una relación laboral legal a través de contratos de prestación de servicio, con lo que de plano queda en evidencia que este asunto es estrictamente probatorio y que al estar la carga de la prueba en cabeza de la demandante, era esta quien debía aportar elementos contundentes que acreditaran la concurrencia de los tres elementos constitutivos del contrato realidad.

Por lo anterior, la Sala concluye que no le asiste razón a la tutelante al asegurar que la autoridad cuestionada incurrió en un defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional, motivo por el cual este reparo será denegado. 2.5.3.3 Para finalizar el estudio del fondo del reclamo, se abordará el argumento consistente en que en la parte motiva de la sentencia demandada se hizo alusión a la providencia con radicado 2008-00653-01 del Consejo de Estado, la cual era favorable a sus pretensiones, empero, «…sin suministrar un contexto más detallado y generando una gran expectativa…» se concluyó que no se configuraba la subordinación. Al respecto, es necesario traer a colación nuevamente la contestación de 29 de octubre de 2019 en la cual el tribunal adujo que no le asiste razón a la actora por cuanto la cita de la referida sentencia hizo parte de la valoración efectuada sobre la continuidad del vínculo entre las partes, elemento que de conformidad con lo establecido por la jurisprudencia, era indicativo de una presunta relación laboral oculta en contratos de prestación de servicios, empero, que en el párrafo siguiente advirtió que esa sola circunstancia no era suficiente para declarar la existencia de la relación laboral en el caso sub lite, habida cuenta de la insuficiencia de material probatorio que diera certeza contundente de la dependencia de la tutelante con el hospital.

Así, insistió en que en la providencia atacada no se incurrió en una incoherencia entre el precedente citado y la decisión adoptada, « en la medida que para la declaratoria de contrato realidad pretendida hacía falta la reunión de todos los elementos de que trata la providencia del H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, bajo el radicado No. 2013-00661-01, C.P. William Hernández Gómez (citada en la p. 28)…» De conformidad con las razones que expuso el tribunal, la Sala señala que no le asiste razón a la accionante por cuanto es claro que en el aparte considerativo de la providencia de 23 de mayo de 2019, la judicatura reprochada realizó el análisis del marco legal y jurisprudencial en la materia, con el propósito de determinar si se cumplían las condiciones jurídicas y fácticas para declarar la existencia de un contrato realidad oculto tras la figura de un contrato de prestación de servicio, luego de lo cual advirtió que el elemento de la subordinación o dependencia entre la señora Matta Reyes y el hospital no existía, y contrario a lo manifestado en la tutela, lejos de ser incoherente, ello hace parte de un análisis integral de la autoridad judicial, desarrollado en virtud del principio de transparencia. En ese orden de ideas, este reparo también será denegado. 2.6.

Conclusión Así las cosas, esta Sala de decisión revocará el fallo de primera instancia proferido por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado de 20 de noviembre de 2019, que declaró improcedente la presente solicitud de amparo al considerar que lo pretendido por la parte actora consiste en reabrir un debate zanjado por el juez ordinario, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con los argumentos expuestos en este proveído. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 20 de noviembre de 2019 proferida por la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia del mecanismo constitucional, para, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la acción de tutela presentada por la señora Yeniffer Paola Matta Reyes contra la Subsección D, de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1]Folios 1 al 18. [2] Número de radicado verificado a folio 19 del expediente. [3] No concedió la devolución de los dineros por concepto de retención en la fuente por tratarse de un asunto tributario y no labora; ni la indemnización por mora en el pago de las prestaciones sociales en atención a que en el sector público ello se encuentra previsto en la Ley 244 de 1995 cuando se incumple el plazo máximo para consignar las cesantía, empero, al acatar la jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando se declara la existencia de una relación laboral, dicha prestación se reconoce en la sentencia, por tanto, es a partir de esta que surge el derecho en cabeza del interesado. [4] «ARTICULO 53.

(…) La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.» (Énfasis de la cita) [5] Las notificaciones se realizaron el 18 de septiembre de 2019, las cuales obran a folios 76 a 83 del expediente. [6] Folios 46 y 47. [7] Folios 54 a 57. [8] La providencia fue notificada el 11 de diciembre de 2019 como consta a folios 69 a 73. [9] La impugnación se hizo en tiempo, ya que la decisión de primera instancia quedó ejecutoriada el 16 de diciembre de 2019. [10] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [11] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [12] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [13] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [14] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección "B”. Sentencia de 7 de febrero de 2013.

Radicado No.: 250002325000- 2008-00653-01 CP. Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez. [15] "1o. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante". [16] «…1º. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante…» [17] «…4º.

Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan. Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de las garantías…» [18] Si bien en el escrito de tutela refieren los folios 71 a 82 y 92 a 127, lo cierto es que al revisar el expediente ordinario se constata que dichos documentos se encuentran a folios 64 a 88. [19] «3o.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.»