ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADCUADA APLICACIÓN NORMATIVA / AUSENCIA DE VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No se configura / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización La Sala advierte que en diferentes oportunidades esta Corporación ha decidido sobre el problema jurídico que hoy se plantea, de manera que, como se anunció, la ratio decidendi de la presente providencia reiterará la línea ya definida por la Corte Constitucional y por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018.

De esta manera, no se configura el defecto fáctico denunciado, por cuanto se evidencia que el Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla y la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico valoraron los medios de prueba que obraban en el expediente, acorde con las reglas de la sana crítica y de conformidad con el criterio jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional y acogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación sobre el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones de jubilación de empleados públicos beneficiarios del régimen de transición y los factores a incluir.

Tampoco se configura defecto sustantivo por inobservancia de la normatividad aplicable, ni por desconocimiento del precedente vertical. Ciertamente, las accionadas fundamentaron sus fallos en las normas que regulan el régimen de transición de los empleados públicos y, además, con base en lo establecido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de esta Colegiatura — este señalamiento solamente para el caso de la Sección del Tribunal Administrativo del Atlántico —, en la cual se expresó que dicho precedente era aplicable para todos los asuntos pendientes de solución, como fue el caso sub examine.

Respecto a la causal específica de violación directa de la Constitución, se evidencia que en el caso bajo examen las autoridades judiciales enjuiciadas no desconocieron el principio de favorabilidad ni los derechos alegados, pues acataron el marco jurisprudencial previsto para los empleados públicos que fueron pensionados dentro del régimen de transición, estableciendo que estos son beneficiarios de las prerrogativas señaladas respecto a la edad, tiempo de semanas cotizadas y el monto de la mesada pensional establecida en las normas anteriores, pero los demás elementos de la pensión son los regulados por la Ley 100 de 1993, específicamente en relación con el Ingreso Base de Liquidación. Ello en manera alguna trasgrede la Carta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 37 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017 NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque sin medio magnético 11/02/2020. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03809-01(AC) Actor: ROSA MODESTA FUSCALDO CABARCAS Demandado: SECCIÓN A DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Y OTRO Asunto: Acción de Tutela – sentencia de segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial, requisitos generales y específicos de procedencia Subtema 1: Requisito específico – defecto fáctico Subtema 2: Requisito específico – defecto sustantivo Sentencia: Confirma el fallo de primera instancia La Sala decide la impugnación[1] presentada en contra del fallo proferido el 19 de septiembre de 2019 por la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el que resolvió en primera instancia negar la solicitud de amparo, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017[2].

I.

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 15 de agosto de 2019, Rosa Modesta Fuscaldo Cabarcas, actuando mediante apoderado judicial[3], interpuso acción de tutela[4] en contra del Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla y de la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico, con el objetivo de que se ampararan sus derechos fundamentales a la “SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL”[5] que consideró vulnerados con las providencias proferidas el 27 de junio de 2017 y el 22 de marzo de 2019 por las autoridades judiciales accionadas, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho rad. 08001-33-33-001-2016-00301-01. 1.1.- Hechos 1.1.1.- Mediante la Resolución No. 19251 del 6 de julio de 2005, CAJANAL le reconoció la pensión de vejez a Rosa Modesta Fuscaldo Cabarcas por haber laborado en el ICBF por más de 20 años.

Posteriormente, mediante los actos administrativos Nos. 42415 y PAP 1508 del 12 de septiembre del 2007 y 22 octubre de 2009, respectivamente, esta prestación fue reliquidada sin que se tuvieran en cuenta los factores salariales sobre los cuales no se realizaron cotizaciones. Mediante petición del 11 de diciembre de 2014, la accionante requirió la revisión de su pensión, sin embargo, le fue negada.

Dicha decisión fue apelada, pero confirmada por la entidad.[6] 1.1.2.- En razón de lo anterior, la accionante presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP–, con el fin de que se ordenara la reliquidación de su pensión, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

El asunto fue decidido en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla que mediante sentencia del 27 de junio de 2017[7] negó las pretensiones. Esta decisión fue impugnada por la hoy tutelante y confirmada por la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico, en providencia del 22 de marzo de 2019[8], dando aplicación a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado. 1.2.- Fundamento de la acción de tutela La Sala encuentra que la accionante expresó que la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla vulneraron sus derechos fundamentales.

Como sustento de esto, explicó que se configuraban los siguientes defectos: 1.2.1.- Defecto fáctico[9]: estimó que “si bien hace referencia a algunos aspectos probados que no son objeto de discusión no resolvió los siguientes extremos (…)”[10] y por el contrario, faltó un análisis crítico de las pruebas. En este sentido expresó que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1933, ya contaba con más de 20 años de servicio y por ello, era procedente la reliquidación con base en los factores devengados en el último año de laborado.

Adicionalmente, indicó que no se tuvo en cuenta el hecho de que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue interpuesta con anterioridad a que se profiriera la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, de manera que el Tribunal no podía aplicar dicho precedente al caso en concreto. 1.2.2.- Defecto sustantivo[11] alegó que no se le aplicó la Ley 33 de 1985 y que consideró que no se debieron aplicar las providencias emitidas por la Corte Constitucional[12] y por esta Corporación[13] sobre Ingreso Base de Liquidación de las pensiones de jubilación de empleados públicos beneficiarios del régimen de transición y los factores a incluir, porque los supuestos de hecho del asunto sub examine son diferentes, de manera que no era posible apoyarse en ellas. 1.2.3.- Violación directa de la Constitución[14] en la medida en que se desconocieron los preceptos constitucionales relativos a la “SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL”[15] puesto las autoridades judiciales accionadas dieron origen a una ley tercia que afectaba sus derechos. 1.3.- Pretensiones Se elevaron las siguientes: “1.

AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MINIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, del(la) Señor(a) ROSA MODESTA FUSCALDO CABARCAS. 2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA ORAL “A”, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 22 de Marzo de 2019, que Confirmó (sic) la sentencia de primera instancia por la cual se Negó (SIC) las pretensiones de la demanda y en consecuencia de ordene (SIC) a reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de Febrero de 2008 hasta el 31 de Enero de 2009. 3.

Los demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados.”[16] (Subrayado y negrillas propias del texto). 2.- Trámite procesal del amparo constitucional y fundamento de la oposición 2.1.- Mediante auto del 21 de agosto de 2019[17], la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación admitió la acción de tutela y ordenó su notificación.[18] 2.2.- Como fundamento de su oposición, el Juez Primero Administrativo de Barranquilla y la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico expresaron que sus decisiones están motivadas en la normatividad y jurisprudencia aplicables y se sustentan en las pruebas que obran en el plenario.[19] y [20] Por su parte, la UGPP solicitó que se declarara la improcedencia de la acción puesto que no se cumplía con el requisito de subsidiariedad y además, no había una violación de los derechos fundamentales de la actora.[21] 3.- Fallo de tutela de primera instancia El 19 de septiembre de 2019, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado indicó que su estudio se centraría únicamente en el fallo emitido por el Tribunal puesto que dicha autoridad judicial fue el órgano de cierre del asunto.

A partir del examen de la sentencia del ad quem, determinó que no existía una vulneración de los derechos fundamentales de la accionante y por ello, negó el amparo invocado.[22] Al punto de esta consideración, indicó que en la providencia se realizó un estudio de las resoluciones y certificados a la luz de la sana crítica, lo cual dio lugar a la aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 dictada por esta Corporación. 4.- Razones de la impugnación El 02 de octubre de 2019, la accionante presentó escrito de impugnación[23] en contra del fallo proferido por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Colegiatura en el cual solicitó que se accediera al amparo incoado, en cuyo efecto alegó que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía un derecho adquirido de manera que le eran aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985.

Agregó que de conformidad con la protección de que gozan los trabajadores, no era posible que los accionados sustentaran sus decisiones en la jurisprudencia emitida con posterioridad a la presentación de la demanda, cuando esta afecta sus derechos. 5.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia El 7 de octubre de 2019 la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación concedió la impugnación presentada en contra de la sentencia por ella proferida el 19 de septiembre de 2019[24].

Esta providencia fue notificada y comunicada en debida forma[25]. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 2019, esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 19 de septiembre de 2019 por la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que, a su vez, resolvió en primera instancia la acción de tutela interpuesta en contra de las sentencias proferidas el 27 de junio de 2017 y el 22 de marzo de 2019 por el Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla y por la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico, respectivamente. 2.- Problema jurídico 2.1.- En primer lugar, se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.

En caso afirmativo, se determinará si las sentencias proferidas el 27 de junio de 2017 y el 22 de marzo de 2019 por el Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla y la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico, respectivamente, incurren en las causales específicas planteadas. 2.2.- Se anota que la Sala encuentra que asuntos sobre el mismo tema han sido resueltos anteriormente por esta Corporación[26], en donde ha definido el marco legal y jurisprudencial del régimen pensional de servidores públicos.

Así bien, en esta oportunidad, se reiterará la línea de decisión sentada por esta Subsección en la materia. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales es plausible si se advierte la afectación manifiesta y grosera de un derecho constitucional.

Así, de conformidad con su jurisprudencia, el amparo está sujeto al cumplimiento de ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad[27] y de procedencia[28], con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior[29]. 4.- El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso en concreto El asunto goza de relevancia constitucional en la medida que se trata de dilucidar si el Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla y la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico desconocieron los derechos prestacionales de la accionante, al no tener en cuenta el régimen pensional aplicable a los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición. De igual forma, se cumple el requisito de subsidiariedad toda vez que en contra de las sentencias objeto de tutela no existe otro medio de impugnación ni procede el recurso extraordinario de revisión.[30] Tiene lugar el presupuesto de inmediatez pues el fallo de segunda instancia, confirmatorio de la sentencia de primer grado, se notificó el 4 de abril de 2019[31] y el amparo se interpuso el 15 de agosto de 2019[32], esto es, dentro del término de 6 meses que establece la jurisprudencia de esta Corporación[33].

No se alega una irregularidad procesal. El escrito de amparo se encuentra debidamente motivado por cuanto se indicaron de forma razonada los hechos vulneradores y los derechos vulnerados. Por último, no se ataca una decisión de tutela sino las providencias proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No.08001-33-33-001-2016- 00301-00.

Así las cosas, habiéndose cumplido los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, la Sala analizará si en este asunto se encuentran configurados los defectos alegados. 5.- Análisis de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales en el caso concreto 5.1.- La Sala advierte que en diferentes oportunidades[34] esta Corporación ha decidido sobre el problema jurídico que hoy se plantea, de manera que, como se anunció, la ratio decidendi de la presente providencia reiterará la línea ya definida por la Corte Constitucional[35]y por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018[36]. 5.1.1.- De esta manera, no se configura el defecto fáctico denunciado, por cuanto se evidencia que el Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla y la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico valoraron los medios de prueba que obraban en el expediente, acorde con las reglas de la sana crítica y de conformidad con el criterio jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional y acogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación sobre el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones de jubilación de empleados públicos beneficiarios del régimen de transición y los factores a incluir. 5.1.2.- Tampoco se configura defecto sustantivo por inobservancia de la normatividad aplicable, ni por desconocimiento del precedente vertical.

Ciertamente, las accionadas fundamentaron sus fallos en las normas que regulan el régimen de transición de los empleados públicos y, además, con base en lo establecido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de esta Colegiatura —este señalamiento solamente para el caso de la Sección del Tribunal Administrativo del Atlántico—, en la cual se expresó que dicho precedente era aplicable para todos los asuntos pendientes de solución, como fue el caso sub examine. 5.1.3.- Respecto a la causal específica de violación directa de la Constitución, se evidencia que en el caso bajo examen las autoridades judiciales enjuiciadas no desconocieron el principio de favorabilidad ni los derechos alegados, pues acataron el marco jurisprudencial previsto para los empleados públicos que fueron pensionados dentro del régimen de transición, estableciendo que estos son beneficiarios de las prerrogativas señaladas respecto a la edad, tiempo de semanas cotizadas y el monto de la mesada pensional establecida en las normas anteriores, pero los demás elementos de la pensión son los regulados por la Ley 100 de 1993, específicamente en relación con el Ingreso Base de Liquidación. Ello en manera alguna trasgrede la Carta. 6.- En síntesis, en el sub judice no se configuran las causales específicas de procedencia de la acción de tutela, denunciadas respecto de las sentencias del 27 de junio de 2017 y del 22 de marzo de 2019, proferidas por el Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla y por la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico, razón por la cual se procederá a confirmar la decisión de tutela de primer grado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2019 por la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00/19. NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente ----------------------- [1] Fls. 228-226 C.P. [2] Fls. 110-118 C.P. [3] Fl. 56 C.P. [4] Fls. 1-55 C.P. [5] Fl. 1 C.P. [6] Fls. 68-69 C.P. [7] Fls. 59-67 C.P. [8] Fls. 68-76 C.P. [9] Fls.4-6 C.P. [10] Fl. 4 C.P. [11] Fl 6 C.P. [12] Expresa que se aplicaron las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017. [13] Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. [14] Fl. 42 C.P. [15] Fl. 1 C.P. [16] Fls. 54-55 C.P. [17] Fl.80 C.P. [18] Fls.81-85 C.P. [19] Fls.90-91 C.P. [20] Fls. 179-182 C.P. [21] Fls. 124-140 C.P. [22] Fls. 209-216 C.P. [23] Fls. 222-226 C.P. [24] Fls. 244-248 C.P. [25] Fls. 151-156 C.P. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencias del 7 de marzo de 2019; rad. 2019-00504- 00; del 28 de marzo de 2019, rad. 2018-04229-01; y del 10 de abril de 2019, rad. 2018-04267-01. [27] De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. [28] Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. [29] Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de 2014.

Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [30] No se evidencia la existencia de alguna de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA. [31] Archivo 9 Fl. 51. del CD 2. C.P.    [32]Fl.1 C.P. [33] El Consejo de Estado estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional.

Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de unificación del 05 de agosto de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 25 de febrero de 2019, Rad. 11001-03- 15-000-2019-00461-00; 04 de marzo de 2019, Rad. 11001-03-15-000-2018-02911- 01; de 25 de abril de 2019.

Rad. 11001-03-15-000-2019-01187-00; del 17 de julio de 2019, Rad. 11001-03-15-000-2018-00852-00. [35] Corte Constitucional. Sentencias C-258 del 2013, T-078 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017. [36] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018. Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01.