IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo y eficaz / AUSENCIA DE PERJUICIO IRREMEDIABLE En el caso concreto, lo pretendido por la parte actora a través de la presente acción se circunscribe de un lado, a que se deje sin efectos el auto proferido el 20 de septiembre de 2019 por la Sección Segunda - Subsección B de esta Corporación, que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegó la medida cautelar solicitada y por el otro, que se ordene a la Fiscalía General de la Nación cotizar a la seguridad social el período en el que fue declarada insubsistente.
Sin embargo, la Sala advierte que el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, promovido por el aquí accionante, está en curso [y, según se observa en el mentado expediente,] la última actuación surtida por el juez natural de la causa fue correr traslado de las excepciones y la medida cautelar fue revocada de manera razonable. En consecuencia, la solicitud de amparo deviene improcedente, habida cuenta que la acción de tutela no puede ser utilizada como una herramienta sustitutiva de los mecanismos ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico para resolver este tipo de controversias.
(…) [Por otra parte,] [f]rente al perjuicio irremediable, se observa que el accionante se limitó a invocarlo; sin embargo, para tener por demostrada su configuración se hacía necesario que hubiese aportado algún elemento probatorio que permitiera su comprobación. Ahora bien, la Sala no desconoce que el actor cuenta con 70 años de edad, pero dicha circunstancia no es suficiente para colegir la existencia de un perjuicio con las características de inminente, grave y que las medidas requeridas sean urgentes e impostergables.
(…) [En consecuencia,] se confirmará el fallo proferido el 18 de noviembre de 2019 por la Sección Tercera - Subsección C de esta Corporación. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04551-01(AC) Actor: LUIS FERNANDO MONTOYA CHAVARRIAGA Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de tutela del 18 de noviembre de 2019, proferido por la Sección Tercera – Subsección C del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela.
1. SÍNTESIS DEL CASO El señor Luis Fernando Montoya Chavarriaga, por conducto de apoderado judicial, promovió acción de tutela en contra de la Sección Segunda – Subsección B de esta Corporación, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social, estabilidad laboral reforzada, vida digna y el mínimo vital, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[1]: “[…]1.
Que se declare que el Honorable Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B violentó los derechos fundamentales de mi poderdante, Sr. LUIS FERNANDO MONTOYA CHAVARRIAGA al revocar la suspensión provisional de los actos administrativos demandados emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el proceso radicado con el número: 05001 2333 000 2018 01750 00. 2.
En consecuencia, el fallo de tutela ordenará en forma perentoria dejar sin efecto el auto emitido por el Honorable Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B por medio de los cuales se revoca la suspensión provisional de los actos administrativos demandados emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el proceso radicado con el número: 05001 2333 000 2018 01750 00. 3.
Ordenar a la Fiscalía General de la Nación que cotice a la seguridad social del señor LUIS FERNANDO MONTOYA CHAVARRIAGA, el siguiente período: 11 de enero de 2018 hasta el 4 de mayo de 2019, FECHAS en que ÉL estuvo por fuera del sistema de seguridad social por la declaratoria de insubsistencia, para que realice los trámites de la pensión de jubilación en COLPENSIONES […]”.
2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que la Fiscalía General de la Nación profirió los siguientes actos administrativos[2]: “[…] 1.1 Resolución nro. 2 – 1731 del 8 de junio de 2017 dada por el Subdirector de Talento Humano (…) mediante la cual se le anunció al Señor LUIS FERNANDO MONTOYA CHAVARRIAGA, el retiro del cargo como Fiscal Delegado ante los jueces del Circuito de la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Antioquia, a partir del 01 de julio de 2017, por haber llegado a la edad de retiro forzoso. 1.2 Resolución nro. 21982 del 28 de junio de 2017 que confirma la anterior, expedida por el Subdirector de Talento Humano (…); la Resolución nro. 2 1999 del 30 de junio de 2017 por medio de la cual se da cumplimiento a una orden judicial; la separación del cargo vía telefónica ocurrida el día 11 de enero de 2018. 1.3.
Resolución nro. 20526 del 20 de febrero de 2018 por medio de la cual se deja sin efectos la resolución nro. 2- 1999 del 30 de junio de 2017, actos administrativos por medio de los cuales se separa del cargo a mi poderdante, por cumplir con la edad de retiro forzoso […]”. Explicó que promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, a través de la cual pidió la nulidad de los precitados actos administrativos y, a título de restablecimiento, “(…) el reintegro hasta el momento en que cumpla los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. Adicionalmente solicit[ó] una medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos (…)”[3].
Indicó que el proceso correspondió en reparto al Tribunal Administrativo de Antioquia que por auto del 10 de abril de 2019 decretó la suspensión de los actos acusados. Manifestó que laboró en la Fiscalía General de la Nación desde el 24 de junio de 1994 hasta el 11 de enero de 2018 e ingresó nuevamente el 3 de mayo de 2019 “(…) por mandato del auto que decretó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados (…)”[4].
Agregó que, de acuerdo con la historia laboral de Colpensiones y las pruebas arrimadas al proceso, suma un total de “(…) MIL DOSCIENTAS VEINTISEIS SEMANAS (1226), sin incluir las VEINTISIETE (27) semanas trabajadas en la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en el año 1994, que no aparecen en la Historia Laboral, pero para todos los efectos se deben tener en cuenta.
Si entró a trabajar el 24 de junio de 1994, obviamente cotizó ininterrumpidamente desde esa fecha; no existe una razón para no contar las semanas cotizadas en el año 1994. Mi Poderdante entonces tiene 1255 semanas hoy, faltándole 47 semanas para cumplir el tiempo de cotización exigido por la norma jurídica (…)”[5]. Sostuvo que la Sección Segunda – Subsección B de esta Corporación revocó la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia que había ordenado la suspensión provisional de los actos demandados.
Alegó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo puesto que erró al contabilizar el número de semanas cotizadas por cuanto concluyó que el señor Montoya Chavarriaga tiene 1634; cuando lo que “(…) suscito el pleito fue el tiempo de servicio, el cual, hoy es de MIL DOSCIENTAS CINCUENTA Y CINCO (1255) semanas. En otras palabras, es un defecto SUSTANTIVO sumarle 488 semanas adicionales (sin tenerlas) a las que en realidad había cotizado, y dictar la providencia utilizando como sustento jurídico un número de semanas cotizadas mayor a las que en realidad él tiene en el sistema de seguridad social (…)”[6].
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. La tutela fue radicada el 18 de octubre de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación[7] y correspondió en reparto a la Sección Tercera, Subsección C[8], que por auto del 22 de octubre de 2019[9] la admitió y dispuso notificar a los magistrados que integran la Sección Segunda – Subsección B de esta Corporación y a la Nación – Fiscalía General de la Nación, así como comunicar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[10].
Igualmente requirió al Tribunal Administrativo de Antioquia para que allegara en calidad de préstamo el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho nro. 05001 2333 000 2018 01750 00, el cual fue remitido[11]. Por último, negó la solicitud formulada por la parte actora en el sentido de suspender el auto proferido el 20 de septiembre de 2019 por la Sección Segunda – Subsección B de esta Corporación, al considerar que la petición de amparo persigue el mismo propósito que la medida provisional, de modo que en el fallo “(…) se analizará si se cumplen esos requisitos de urgencia y necesidad para la intervención del juez de tutela (…)”. 3.2.
La Coordinadora de la Sección de lo Contencioso Administrativo de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación, rindió informe en oportunidad[12], donde solicitó se declare improcedente la petición de amparo en la medida que el accionante no sustentó la configuración de ninguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 3.3.
La magistrada ponente de la decisión cuestionada y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.
4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, mediante sentencia del 18 de noviembre de 2019, dispuso lo siguiente[13]: “[…]
PRIMERO: DECLÁRESE improcedente la solicitud de tutela de Luis Fernando Montoya Chavarriaga contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B […]”. Para dilucidar el asunto analizó que no se advierte que la providencia atacada sea arbitraria o caprichosa y explicó que los argumentos expuestos por el accionante están dirigidos a controvertir lo decidido por el juez natural del asunto, por lo que la tutela es improcedente.
5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte actora lo impugnó, con fundamento en lo siguiente[14]: Adujo que la autoridad judicial accionada se equivocó al contabilizar las semanas cotizadas, puesto que, en la providencia atacada se observa que “(…) las 308 semanas cotizadas al fondo Horizonte, dice el cuadro de la página 18 del mencionado auto, que fueron realizadas entre las fechas 01/10/02 – 30/07/ 08 (01 de octubre de 2002 hasta el 30 de julio de 2008) es decir, en idéntico período de cotización de 1994 hasta el 2017.
En otras palabras, el período comprendido entre los años 2002 hasta el 2008, está incluido en el período 1994 – 2017, no puede ser otro, porque legalmente una persona no puede cotizar en el mismo período en dos sistemas pensionales diferentes (…)”[15]. Por auto del 13 de diciembre de 2019 se concedió la impugnación[16] y la misma fue asignada por acta de reparto a esta Sección el 16 de enero de 2020[17].
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,[18] en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[19] el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017[20], así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 2019[21], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.
HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[22]: 6.2.1. El señor Luis Fernando Montoya Chavarriaga promovió demanda por conducto de apoderado, bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[23]: “[…] PRIMERA: Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: a. Resolución nro. 2 – 1731 del 8 de junio de 2017 dada por el Subdirector de Talento Humano (…) mediante la cual se le anunció a mi poderdante el retiro del cargo como Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Antioquia, a partir del 01 de julio de 2017, por haber llegado a la edad de retiro forzoso. b. Resolución nro. 21982 del 28 de junio de 2017 que confirma la anterior, expedida por el Subdirector de Talento Humano (…); y los demás actos administrativos que suspenden los anteriores (Resolución nro. 2 1999 del 30 de junio de 2017 por medio de la cual se da cumplimiento a una orden judicial) o los dejaron con efecto, especialmente la separación del cargo vía telefónica ocurrida el 11 de enero de 2018. c. Resolución nro. 20526 del 20 de febrero de 2018 por medio de la cual se deja sin efectos la resolución nro. 2- 1999 del 30 de junio de 2017, actos administrativos por medio de los cuales se separa del cargo a mi poderdante, por cumplir con la edad de retiro forzoso.
SEGUNDA: Que, a título de restablecimiento del derecho, se declare lo siguiente: a. Que se reintegre a Mi Mandante al cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Antioquia hasta tanto se cumpla el tiempo de servicio para acceder a la pensión de jubilación. […]”. 6.2.2.
El asunto fue conocido por el Tribunal Administrativo de Antioquia que por auto del 10 de abril de 2019 decretó la suspensión provisional de los actos administrativos acusados. 6.2.3. La parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la precitada decisión y la Sección Segunda – Subsección B de esta Corporación la revocó y, en su lugar, negó la medida cautelar. 6.2.4.
La última actuación que se surtió en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho corresponde al traslado de las excepciones[24].
6.3. ANÁLISIS DE LA SALA La Sala confirmará el fallo impugnado teniendo en cuenta lo siguiente: El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[25].
Por su parte, el artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispuso: “[…] La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante […]”.
(Se destaca) En tal sentido, la Corte Constitucional ha explicado que el requisito general de la subsidiariedad encierra tres eventos que conducen a la improcedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así[26]: “[…] (i) cuando el asunto está trámite; (ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico […]”.
(La Sala destaca) Al respecto, la misma Corporación ha dicho[27]: “[…] En general, por mandato del artículo 86 de la Constitución Política, el análisis de procedencia de la acción de tutela exige del juez constitucional la verificación de la inexistencia de otro medio de defensa judicial. Ahora bien, la jurisprudencia ha precisado que tratándose de tutelas contra providencias judiciales la verificación del requisito de subsidiaridad implica un examen más riguroso.
En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso. Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional.
De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales […]”. (Se destaca) En el caso concreto, lo pretendido por la parte actora a través de la presente acción se circunscribe de un lado, a que se deje sin efectos el auto proferido el 20 de septiembre de 2019 por la Sección Segunda – Subsección B de esta Corporación, que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegó la medida cautelar solicitada y por el otro, que se ordene a la Fiscalía General de la Nación cotizar a la seguridad social el período en el que fue declarada insubsistente.
Sin embargo, la Sala advierte que el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, promovido por el aquí accionante, está en curso, puesto que, según consta a folio 193 del cuaderno principal, la última actuación surtida por el juez natural de la causa fue correr traslado de las excepciones y la medida cautelar fue revocada de manera razonable.
En consecuencia, la solicitud de amparo deviene improcedente, habida cuenta que la acción de tutela no puede ser utilizada como una herramienta sustitutiva de los mecanismos ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico para resolver este tipo de controversias, siendo el proceso el medio judicial por excelencia para la preservación de los derechos[28], salvo que la tutela se ejerza como un medio transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Frente al perjuicio irremediable, se observa que el accionante se limitó a invocarlo; sin embargo, para tener por demostrada su configuración se hacía necesario que hubiese aportado algún elemento probatorio que permitiera su comprobación. Ahora bien, la Sala no desconoce que el actor cuenta con 70 años de edad, pero dicha circunstancia no es suficiente para colegir la existencia de un perjuicio con las características de inminente, grave y que las medidas requeridas sean urgentes e impostergables.
Corolario de lo analizado, se confirmará el fallo proferido el 18 de noviembre de 2019 por la Sección Tercera – Subsección C de esta Corporación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2019 por la Sección Tercera – Subsección C del Consejo de Estado, acorde con los motivos analizados en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal.
CUARTO: Por Secretaría devuélvase al Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera, el expediente correspondiente al proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado nro. 05001 2333 000 2018 01750 00, remitido a esta Corporación en calidad de préstamo. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Folio 10 del cuaderno de la acción de tutela. [2] Folio 1 y 2 del cuaderno de la acción de tutela. [3] Folio 2 del cuaderno de la acción de tutela. [4] Ibídem. [5] Folio 2 y 3 del cuaderno de la acción de tutela. [6] Folio 6 del cuaderno de la acción de tutela. [7] Folio 1 del cuaderno de la acción de tutela. [8] Folio 45 del cuaderno de la acción de tutela. [9] Folio 46 del cuaderno de la acción de tutela. [10] Esta orden se cumplió en la fecha del 28 de octubre de 2019 según consta de folios 47 a 53 del cuaderno de la acción de tutela. [11] Folio 63 del cuaderno de la acción de tutela. [12] Folio 54 a 61 del cuaderno de la acción de tutela. [13] Folios 68 y 69 del cuaderno de la acción de tutela. [14] Folio 76 a 79 del cuaderno de la acción de tutela. [15] Folio 77 del cuaderno de la acción de tutela. [16] Folio 81 del cuaderno de la acción de tutela. [17] Folio 88 del cuaderno de la acción de tutela. [18]El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.
Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]” [19] Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. [20] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [21] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. [22] Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 05001 2333 000 2018 01750 00. [23] Folios 5 y 6 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 05001 2333 000 2018 01750 00. [24] Según se desprende del expediente en el folio 193, proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. [25] Artículo 86 C.P.: “(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. [26] Corte Constitucional.
Sentencia T – 396 del 26 de junio de 2014. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. [27] Corte Constitucional. Sentencia T – 113 del 8 de marzo de 2013. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [28] Corte Constitucional. Sentencia C – 543 del 1 de octubre de 1992. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo.