ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE – Aquellos enlistados en la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985 / PRIMA DE ANTIGÜEDAD – Factor enlistado en la Ley 62 de 1985 –Procedente / PRIMA SEMESTRAL – Ausencia de carga argumentativa / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD [L]a Sala advierte que si bien la tutelante aduce un indebido análisis de las normas que crearon la prima semestral y la prima de antigüedad, frente a la primera no señaló en concreto la norma desconocida, pues solo manifestó en la solicitud de amparo que “[…] si bien la primera fue declarada nula, está comprobado en el proceso que la demandante la devengó en el año de consolidación de su derecho pensional […]” y tampoco se advierte que haya controvertido los argumentos que expuso el Tribunal frente a esta, por lo que no se cumple con la carga requerida para su estudio.

Ahora bien, en relación con la segunda, esto es la prima de antigüedad, sí hizo referencia a que “[ ] la misma constituye factor de salario, conforme el artículo 45 del Decreto – Ley 1045 de 1978 […]”.(…) Sin embargo, la Sala observa que para poder abordar el estudio del defecto alegado por la accionante no puede pasar por alto que en materia de definición del IBL de las pensiones de jubilación reconocidas a los docentes, el Consejo de Estado mediante una sentencia de unificación fijó unas reglas de obligatorio cumplimiento.

En ese orden de ideas, ante la necesidad ineludible de remitirse al lineamiento que frente al tema objeto de debate estableció la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, que determinó cuáles factores salariales se deben incluir para calcular el IBL para la liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (…)Nótese que la regla que fijó la sentencia de unificación de la referencia es que los factores para liquidar la pensión de los docentes son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, es decir: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En ese sentido, pese a que la parte actora señaló como desconocido el Decreto 1045 de 1978, lo cierto es que existe una postura unificada en el órgano de cierre en materia de lo contencioso administrativo que delimitó los factores a tener en cuenta para este tipo de liquidaciones pensionales, en relación con lo cual, esta Sala Constitucional no puede pasar por alto que en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 está enlistada la prima de antigüedad.

Es decir, pese a que el fundamento de la tutela formulada por la parte actora es el Decreto 1045 de 1978, el estudio de este defecto conduce forzosamente a señalarle a la [actora] que existe una sentencia de unificación frente al tema que en relación con su inconformidad estableció una regla de derecho, a partir de la cual se advierte que esa prima sí hace parte del artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

(…) En ese orden de ideas, la Sala concederá el amparo de los derechos fundamentales de la [actora] solamente en lo que concierne a la prima de antigüedad y exclusivamente en el sentido de que se encuentra dentro de la lista de la Ley 62 de 1985. De este modo, corresponderá al Tribunal Administrativo de Sucre definir si la [actora] cumple o no con los requisitos para que proceda el reconocimiento de dicha prima en su caso concreto y con las particularidades que el mismo presente FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00467-00(AC) Actor: LUZ ESTELLA ACEVEDO DE ANAYA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE TEMAS: Tutela contra providencia judicial.

IBL docente. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por la señora Luz Estella Acevedo de Anaya contra el Tribunal Administrativo de Sucre, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud La señora Luz Estella Acevedo de Anaya, actuando a través de apoderada judicial y mediante escrito radicado el 7 de febrero de 2020 en la Secretaría General del Consejo de Estado, presentó acción de tutela con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso real y efectivo a la administración de justicia y a la igualdad.

Las mencionadas garantías constitucionales las estimó vulneradas con ocasión de la sentencia de 18 de octubre de 2019, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Sucre revocó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la tutelante contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicado No. 70001- 33-33-002-2016-00176-00. 2.

Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • La señora Luz Estella Acevedo de Anaya se vinculó al servicio público educativo desde el 3 de marzo de 1975 y adquirió su estatus pensional el 25 de enero de 2009. • Mediante Resolución No. 0140 de 27 de julio de 2009, le fue reconocida pensión de jubilación como docente nacionalizada efectiva a partir de 26 de enero de 2009, la cual fue reliquidada a través de la Resolución No. 0111 de 11 de mayo de 2010, sin tener en cuenta la prima de alimentación, la prima semestral y la prima de antigüedad. • El 25 de septiembre de 2015, la tutelante solicitó la reliquidación de su pensión, sin obtener respuesta alguna. • En virtud de lo anterior, la señora Acevedo de Anaya instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, con el fin de que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto surgido del silencio administrativo y, en consecuencia, se ordenara reliquidar dicho beneficio pensional con el 75% de la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de adquisición del status jurídico de pensionada. • Este proceso se tramitó en primera instancia ante el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, el cual, por medio del fallo de 7 de septiembre de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda y le ordenó al FOMAG reajustar la pensión de la parte actora con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios. • Contra esta decisión, el apoderado de Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio formuló recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante proveído de 18 de octubre de 2019, que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda, con fundamento en lo señalado en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019[1], por considerar que “[…] en la medida que la prima de alimentación, prima de antigüedad y la prima semestral de las que se duele en la demanda como factores salariales que deben ser incluidos (sic) en la base pensional, no se encuentran enlistadas como tal en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985, adicionándose que la norma jurídica que sirvió de título para el pago de la prima semestral a la demandante, fue declarada nula por esta jurisdicción, igual suerte corrió la prima de antigüedad, prestación esta que valga decir no es de aquella que trata el Decreto 1042 de 1978, como quiera que dicha prerrogativa esta exceptuada para el personal docente […]”. 3.

Fundamentos de la solicitud La accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales, toda vez que, en su sentir, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento de Caldas, incurrió en defecto sustantivo.

Para tal efecto circunscribió sus argumentos al siguiente tenor: “[…] es preciso que este Juez Constitucional REVOQUE la decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA TERCERA DE DECISIÓN – teniendo en cuenta que la Prima Semestral y de Antigüedad corresponden a rubros de creación legal distinta a los enlistados en la Ley 33 de 1985, que si bien la primera fue declarada nula, está comprobado en el proceso que la demandante la devengó en el año de consolidación de su derecho pensional y respecto de la segunda es preciso advertir que la misma constituye factor de salario, conforme el artículo 45 del Decreto – Ley 1045 de 1978. […] En el presente caso reclamamos la presencia de un defecto material o sustantivo por el indebido análisis de las disposiciones que crearon la prima de antigüedad y semestral, para efectos de incluir dichos factores salariales en el ingreso base de liquidación pensional […]” Frente al punto citó un extracto de una sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado el 31 de octubre de 2019, en la que en su sentir, se abordó el tema del reconocimiento de rubros no enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año. 4.

Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “[…] 1. Amparar los Derechos Fundamentales invocados a través de la presente acción de tutela por la señora LUZ STELLA (sic) ACEVEDO DE ANAYA, tales como DEBIDO PROCESO, ACCESO REAL Y EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA E IGUALDAD, por incurrir el fallador en un defecto material o sustantivo por la indebida interpretación de las disposiciones que crearon la prima de antigüedad y semestral, para efectos de incluir dichos factores salariales en el ingreso base de liquidación pensional de la docente. 2.

Se Ordene por parte de este H. Juez Constitucional la Nulidad del fallo de fecha 18 de Octubre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre – Sala Tercera de Decisión – por la indebida interpretación de las disposiciones que crearon la prima de antigüedad y semestral, para efectos de incluir dichos factores salariales en el ingreso base de liquidación pensional de la trabajadora y en su lugar ORDENAR que se emita una nueva providencia que analice de manera sistemática las mencionadas disposiciones […]”[2]. 5.

Trámite de la acción Mediante auto de 11 de febrero de 2020[3], el Magistrado Ponente admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Sucre, vinculó como terceros con interés en el resultado del proceso al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, finalmente, solicitó en calidad de préstamo el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionado.

Dentro de las notificaciones efectuadas por la Secretaría General de esta Corporación, se advierte que a folio 41 dicho trámite también se surtió frente a la Fiduprevisora S.A. 6. Contestaciones Librados los oficios correspondientes, los cuales obran a folios 37 a 42 del expediente, se allegaron las siguientes contestaciones: 1.6.1. Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo[4] Mediante escrito enviado por correo electrónico el 14 de febrero de 2020, solicitó negar la solicitud de amparo, por cuanto el tribunal accionado no vulneró derecho fundamental alguno, en la medida en que justificó su decisión en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, en virtud de la cual, en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 no se encuentra la prima de alimentación y la prima semestral.

Asimismo, allegó copia digital del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la tutelante contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicado No. 70001-33-33-002-2016-00176-00. 1.6.2. El Tribunal Administrativo de Sucre, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduciaria La Previsora S.A., pese a que fueron debidamente notificados, guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la señora Luz Estella Acevedo de Anaya contra el Tribunal Administrativo de Sucre, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el caso concreto procede el amparo de los derechos fundamentales alegados por la parte actora, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia de 18 de octubre de 2019, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Sucre revocó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la tutelante contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicado No. 70001-33-33-002-2016-00176-00.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iii) el análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[5] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[6].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[7]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[8], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Como primera medida, esta Sala resalta que, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones y la carga argumentativa, se advierte que la parte actora solicita la protección de su derecho fundamental al debido proceso, del cual hacen parte, sin duda alguna, las garantías en materia probatoria y procesal.

De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados por la parte actora, en tanto a su juicio, la autoridad judicial incurrió en un defecto sustantivo, por lo que se trata de un debate que transciende un estudio de lo meramente legal. 2.4.1.

De manera preliminar, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que la providencia judicial que censura la parte accionante fue proferida en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 70001-33-33-002-2016-00176-00, que promovió contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.4.2.

Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que el actor cuestionó el fallo de 18 de octubre de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre y la solicitud de amparo fue radicada el 7 de febrero de 2020, por lo que sin que sea necesario determinar la fecha de ejecutoria de dicha providencia, la Sala advierte que se trata de un término razonable por cuanto el mecanismo constitucional fue interpuesto antes de transcurridos 6 meses. 2.4.3.

Frente a la subsidiariedad, en el caso concreto, el proceso contencioso administrativo finalizó con la sentencia de 18 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, la cual revocó el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, negó las súplicas del libelo, por lo que, contra la providencia controvertida no procede el recurso de alzada.

Así mismo, tampoco proceden el recurso extraordinario de revisión y el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, debido a que dentro de los motivos de inconformidad que expone el accionante, no se configuran las causales señaladas en los artículos 250 y 258 de la Ley 1437 de 2011. En ese orden, se tiene que la parte actora no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales. 2.5.

Caso concreto La Corte Constitucional[9], ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[10]. Puntualmente, el defecto sustantivo lo configuran los siguientes supuestos: El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[11] o porque ha sido derogada[12], es inexistente[13], inexequible[14] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[15].

No se hace una interpretación razonable de la norma[16]. a) La dispos ición aplica da es regres iva[17] o contra ria a la Consti tución [18]. b) El ordena miento otorg a un poder al juez y este lo utiliz a para fines no previs tos en la dispos ición[19]. c) La decisi ón se funda en una interp retaci ón no sistem ática de la norma[20]. d) Se afecta n derech os fundam entale s, debido a que el operad or judici al susten tó o justif icó de manera insuf icient e su actuac ión. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente.

En el caso concreto, la señora Luz Estella Acevedo de Anaya manifestó que “[…] es preciso que este Juez Constitucional REVOQUE la decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA TERCERA DE DECISIÓN – teniendo en cuenta que la (sic) Prima Semestral y de Antigüedad corresponden a rubros de creación legal distinta a los enlistados en la Ley 33 de 1985, que si bien la primera fue declarada nula, está comprobado en el proceso que la demandante la devengó en el año de consolidación de su derecho pensional y respecto de la segunda es preciso advertir que la misma constituye factor de salario, conforme el artículo 45 del Decreto – Ley 1045 de 1978 […] En el presente caso reclamamos la presencia de un defecto material o sustantivo por el indebido análisis de las disposiciones que crearon la prima de antigüedad y semestral, para efectos de incluir dichos factores salariales en el ingreso base de liquidación pensional […]”.

Frente al punto citó un extracto de una sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado el 31 de octubre de 2019, en la que en su sentir, se abordó el tema del reconocimiento de rubros no enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año. De conformidad con lo expuesto, la Sala advierte que si bien la tutelante aduce un indebido análisis de las normas que crearon la prima semestral y la prima de antigüedad, frente a la primera no señaló en concreto la norma desconocida, pues solo manifestó en la solicitud de amparo que “[…] si bien la primera fue declarada nula, está comprobado en el proceso que la demandante la devengó en el año de consolidación de su derecho pensional […]” y tampoco se advierte que haya controvertido los argumentos que expuso el Tribunal frente a esta, por lo que no se cumple con la carga requerida para su estudio.

Ahora bien, en relación con la segunda, esto es la prima de antigüedad, sí hizo referencia a que “[ ] la misma constituye factor de salario, conforme el artículo 45 del Decreto – Ley 1045 de 1978 […]”. En relación con esto último, la Sala encuentra que ese Decreto que adujo la parte actora fijó las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional y, en concreto, el artículo 45 dispuso lo siguiente: “ARTICULO

45. DE LOS FACTORES DE SALARIO POR LA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:     a. La asignación básica mensual;     b. Los gastos de representación y la prima técnica;     c. Los dominicales y feriados;     d. Las horas extras;     e. Los auxilios de alimentación y transporte;     f. La prima de Navidad;     g. La bonificación por servicios prestados;     h. La prima de servicios;     i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;     j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978;     k. La prima de vacaciones;     l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio;     ll.Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.”  Sin embargo, la Sala observa que para poder abordar el estudio del defecto alegado por la accionante no puede pasar por alto que en materia de definición del IBL de las pensiones de jubilación reconocidas a los docentes, el Consejo de Estado mediante una sentencia de unificación fijó unas reglas de obligatorio cumplimiento.

En ese orden de ideas, ante la necesidad ineludible de remitirse al lineamiento que frente al tema objeto de debate estableció la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, que determinó cuáles factores salariales se deben incluir para calcular el IBL para la liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a continuación se transcribe dicha subregla que determinó la Sección Segunda del Consejo de Estado: “51.

En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. […] 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 […]”[21] (Negrillas propias del texto).

Nótese que la regla que fijó la sentencia de unificación de la referencia es que los factores para liquidar la pensión de los docentes son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, es decir: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En ese sentido, pese a que la parte actora señaló como desconocido el Decreto 1045 de 1978, lo cierto es que existe una postura unificada en el órgano de cierre en materia de lo contencioso administrativo que delimitó los factores a tener en cuenta para este tipo de liquidaciones pensionales, en relación con lo cual, esta Sala Constitucional no puede pasar por alto que en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 está enlistada la prima de antigüedad.

Es decir, pese a que el fundamento de la tutela formulada por la parte actora es el Decreto 1045 de 1978, el estudio de este defecto conduce forzosamente a señalarle a la señora Acevedo de Anaya que existe una sentencia de unificación frente al tema que en relación con su inconformidad estableció una regla de derecho, a partir de la cual se advierte que esa prima sí hace parte del artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la Sala encuentra que el tribunal accionado como fundamento de su decisión y con posterioridad a hacer referencia a las reglas establecidas en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado, manifestó lo siguiente. “[…] La reglas jurisprudenciales sentada por la sentencia de unificación mencionada en antecedencia, indican que (sic) ser incluidos en la base pensional de liquidación, los factores salariales que fueron objeto de aportes y estén exclusivamente señalados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985.

En ese contexto, la Sala en respuesta al planteamiento jurídico propuesto, considere que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación, en la medida que la prima de alimentación, prima de antigüedad y la prima semestral de las que se duele en la demandas como factores salariales que deben ser incluidos (sic) en la base pensional, no se encuentran enlistadas como tal en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985, adicionándose que la norma jurídica que sirvió de título para el pago de la prima semestral a la demandante, fue declarada nula por esta jurisdicción, igual suerte corrió la prima de antigüedad, prestación esta que valga decir no es de aquella que trata el Decreto 1042 de 1978, como quiera que dicha prerrogativa esta exceptuada para el personal docente […]”.

Nótese que si bien el tribunal adiciona dos consideraciones relacionadas con que la norma de la prima semestral fue declarada nula y que la prima de antigüedad no es de aquella que trata el Decreto 1042 de 1978, lo cierto es que la razón principal para revocar la decisión del a quo y, en su lugar negar las pretensiones de la demanda, consistió en que esas primas alegadas por la parte actora no se encuentran enlistadas como tal en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año. Al respecto, la Sala advierte que en efecto, tal cual como lo señaló el Tribunal Administrativo de Sucre, los factores para liquidar la pensión de los docentes son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

No obstante, la Sala encuentra que si bien es cierto que dentro de esos factores no se encuentra la prima semestral que alega la parte actora, no sucede lo mismo con la prima de antigüedad, pues contrario a lo que manifestó el tribunal demandado, esa prima está expresamente enlistada en la norma antedicha. En ese orden de ideas, la Sala concederá el amparo de los derechos fundamentales de la señora Luz Estella Acevedo de Anaya solamente en lo que concierne a la prima de antigüedad y exclusivamente en el sentido de que se encuentra dentro de la lista de la Ley 62 de 1985.

De este modo, corresponderá al Tribunal Administrativo de Sucre definir si la señora Luz Estella Acevedo de Anaya cumple o no con los requisitos para que proceda el reconocimiento de dicha prima en su caso concreto y con las particularidades que el mismo presente. Ahora bien, en cuanto a la sentencia de tutela que adujo la parte actora, la Sala advierte que, tal y como lo ha explicado esta Sección en numerosas oportunidades[22], únicamente constituyen precedente vinculante las sentencias de constitucionalidad o de unificación proferidas por la Corte Constitucional, por lo cual, las providencias de tutelas, al no ser proferidas por la Sala Plena del máximo Tribunal Constitucional, si bien pueden constituirse como un criterio auxiliar de interpretación, en estricto sentido no constituye precedente. 2.6.

Conclusión Así las cosas, la Sala accederá a la solicitud de amparo presentada por la señora Luz Estella Acevedo de Anaya contra el Tribunal Administrativo de Sucre, por las razones expuestas en precedencia. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales alegados por la señora Luz Estella Acevedo de Anaya, por lo expuesto en esta sentencia.

SEGUNDO: DEJAR sin efectos la sentencia de 18 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre y, en consecuencia, ORDENAR a la referida autoridad judicial que en un lapso no superior a los 30 días, contados a partir de la notificación de este proveído, profiera una nueva decisión, dentro del proceso con radicado No. 70001-33-33-002-2016-00176- 00, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Si no se impugna esta providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Dr. César Palomino Cortés, Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, Ref.: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935-2017, Accionante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag -. [2] Folios 6 y 7. [3] Folio 36. [4] Folios 43 a 45. [5] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [6] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [7] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. [8] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio [10] Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. [11] Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa. [12] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [13] Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. [14] Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [15] Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [16] Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [17] Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño [18] Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [19] Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [20] Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas. [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. M.P. César Palomino Cortés. Rad 68001-23-33-000-2015- 00569-01. [22] Ver: CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia de tutela de 28 de marzo de 2019.

Rad: 11001-03-15-000-2018-03525-01