11001-03-15-000-2019-05173-00 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL La Sala advierte que no existe vulneración del núcleo esencial del debido proceso, toda vez que la acción de reparación directa se tramitó ante el juez competente (Juzgado Quinto Administrativo de Pasto y Tribunal Administrativo de Nariño, en primera y segunda instancia, respectivamente), el proceso se tramitó conforme a las reglas del proceso ordinario, se surtieron las etapas previstas en la ley, los sujetos procesales que intervinieron en ella ejercieron su derecho de defensa, se garantizó el derecho de contradicción y la publicidad de las actuaciones adelantadas, y las providencias proferidas en el curso del proceso se fundamentaron en derecho.

Del mismo modo, los argumentos que la parte actora expuso en la solicitud de tutela no reprochan que en el proceso de reparación directa se le haya impedido presentar y solicitar pruebas, ni controvertir las que allegó su contraparte, así como tampoco se refieren a que se le haya impuesto una limitación a la publicidad o regularidad de la prueba, o que hayan omitido la evaluación de las pruebas incorporadas al proceso; de manera que, en definitiva, ninguna de las razones expuestas por el actor plantean la vulneración de alguna de las garantías que componen el debido proceso probatorio, en los términos en que ha sido decantado por la jurisprudencia constitucional antes referida.(…) Por consiguiente, la presente acción de tutela no cumple el requisito de procedibilidad de relevancia constitucional respecto a la vulneración aducida de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa e igualdad.

En consecuencia, no es procedente el amparo de dichos derechos fundamentales invocado por el [accionante] y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05173-00 (AC) Actor: LIBORIO CAMILO GÓMEZ ARTEAGA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el ciudadano LIBORIO CAMILO GÓMEZ ARTEAGA, quien actuado en nombre propio consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, con ocasión de la sentencia de 17 de julio de 2019, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Nariño[1], mediante la cual se revocó parcialmente la providencia de 2 de diciembre de 2015, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Pasto.

ANTECEDENTES 1. La solicitud de tutela 1.1. La parte actora promovió acción de tutela en contra de la providencia de 17 de julio de 2019, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, la cual aduce vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así mismo como a recibir una reparación integral frente a los perjuicios morales y materiales discutidos dentro del proceso objeto de sentencia hoy tutelada, al incurrir en una vía de hecho por imponer cargas que incrementan el daño causado, el desconocimiento de pruebas obrantes en el proceso y la exigencia de pruebas imposibles de aportar.

En virtud de lo anterior formuló las siguientes pretensiones: «[…] 1. Sírvanse Honorables Magistrados tutelar el derecho al debido proceso, el derecho a la igualdad y el derecho al resarcimiento en forma integral por los perjuicios causados por el error administrativo de la UNIVERSIDAD NACIONAL ABIERTA Y A DISTANCIA – UNAD, cuando se me niega el derecho a recibir mi título de ingeniero en Sistemas el 20 de diciembre de 2008 y se me entrega 28 meses y 22 días después o lo que es lo mismo el 21 de junio de 2011, provocando perjuicios materiales y morales, de conformidad a la prueba obrante en proceso y en tal sentido REVOCAR la decisión de segunda instancia adoptada por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, confirmando la decisión adoptada por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PASTO en primera instancia […]» 1.2.

Como hechos de la solicitud adujo: • Como estudiante de la Universidad Nacional Abierta y a Distancia (en adelante UNAD) tenía derecho a graduarse el 20 de diciembre de 2008, como ingeniero de sistemas, tras haber cumplido con la totalidad de requisitos académicos y económicos exigidos por la UNAD. • La UNAD informó que no haría entrega del diploma ni el título bajo el argumento de faltar las notas del undécimo semestre, y eso, en razón a que no aparecía el respectivo recibo de pago por concepto de matrícula de dicho semestre, es decir, del periodo 2005-II.

Manifestó que realizó infinidad de gestiones durante casi tres años y finalmente, la UNAD le entrega el título académico el 25 de junio de 2011, siendo que el derecho lo había obtenido el 21 de octubre de 2008. Error administrativo que considera le causaron infinidad de perjuicios materiales y morales a él y a su familia. • Señaló que en ejercicio del medio de control de reparación directa promovió demanda que cursó ante el Juzgado Quinto Administrativo de Pasto quien mediante sentencia de primera instancia declaró a la UNAD responsable de los daños a él y a su familia ocasionados, y le condenó al pago de perjuicios materiales por valor de cuarenta y seis millones veintinueve mil seiscientos veintiún pesos ($46.029.621) y morales por valor de 20 y 5 SMLMV. • Adujo que, en segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Nariño revocó parcialmente la sentencia anterior y declaró patrimonialmente responsable a la UNAD en concurrencia por culpas con el señor Liborio Gómez Arteaga por los perjuicios ocasionados con la mora en otorgarle su título profesional; modificando la condena patrimonial en el sentido de condenar a daño emergente por valor de trece mil doscientos ochenta y cuatro pesos m/c ($13.284) y lucro cesante por la suma de veinte millones doscientos once mil doscientos treinta y tres pesos m/c ($20.211.233), a cargo de la UNAD, desconociendo la reparación integral a que considera tienen derecho. • Señaló que el Tribunal accionado incurrió en una vía de hecho al debido proceso cuando: a) con la sentencia desconoce la prueba aportada, como son los testimonios que probaban el dolor moral sufrido; b) no se considera la injusticia cometida por el Juez de primera instancia que limita un testimonio pese a estar presente en la sala de audiencias; c) pretende exigirle como alumno que realice llamadas y escritos a la ciudad de Bogotá sin que exista un procedimiento que lo obligara a ello; d) no existió concurrencia de culpas pues hizo todo lo que estaba a su alcance, siendo la tardanza en el grado culpa exclusiva de la universidad y hasta que es encontrado el recibo pagado por uno de sus funcionarios, así como que, e) era inviable presentar acción de tutela previa por falta de la prueba del pago; f) el dictamen pericial y los testimonios obrantes en el proceso dan cuenta de los perjuicios materiales y morales sufridos; g) no accede a la pretensión de indemnización integral y por el contrario desconoce los perjuicios materiales determinados en el dictamen pericial y los morales soportados en prueba testimonial; h) no se limita a realizar el examen crítico de las pruebas; i) se viola el derecho a la igualdad al exigirle peticiones o llamadas a otras sedes no exigibles a otros estudiantes que también cumplieron los requisitos académicos; j) se exige una prueba pericial sin que ésta pueda determinar el daño moral al que se vio sometido y el de su progenitora. 1.3.

Adujo que la providencia cuestionada incurre en una vía de hecho cuando trata de imponer cargas que incrementarían el daño, cuando no era su deber realizar gestiones ante la falla de la universidad y sin tener la obligación de llevar un registro de las gestiones realizadas ante la misma; así mismo al desconocer la prueba obrante en el proceso y exigiendo pruebas imposibles de aportar.

Indicó que el asunto tiene relevancia constitucional, al violarse su derecho al debido proceso por parte de la UNAD quien no ubicaba el recibo de pago; como por el Tribunal quien desconoce la prueba obrante en el proceso, exige pruebas imposibles de aportar y no reconoce que lo perdido es la posibilidad de trabajar en mejores condiciones y no de conseguir otro trabajo.

II. Trámite de la tutela 2.1. El 13 de diciembre de 2019, este Despacho admitió la acción de tutela y dispuso notificar al Tribunal Administrativo de Nariño y comunicar a la UNAD, al Juzgado Quinto Administrativo de Pasto y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que manifestaran lo que consideraran pertinente. 2.2. Dentro del término concedido para contestar la demanda, se hicieron los siguientes pronunciamientos: 2.2.1.

El Tribunal Administrativo de Nariño solicita se declare improcedente la solicitud al no configurarse ninguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela. En relación con la vulneración al debido proceso señaló que, soportado en la autonomía judicial, realizó el estudio del caso del material probatorio y la interpretación de los precedentes citados en la providencia aludida frente a la procedencia de los perjuicios materiales y morales, por lo que el desacuerdo del actor no conlleva un defecto fáctico en la decisión; que el análisis de instancia de las pruebas llevó a determinar una responsabilidad compartida de las partes, porque si bien existió un error de la administración el estudiante no probó que haya realizado actuaciones efectivas para lograr su titulación, estando probado una actitud pasiva.

Las gestiones aducidas en el fallo pudieron adelantarse por el actor, pues según las reglas de la experiencia no eran insuperables y por el contrario estaban a su alcance, por lo que su exigencia no constituye una violación al derecho a la igualdad. 2.2.2. La Universidad Nacional Abierta y a Distancia - UNAD se pronunció en el sentido de indicar que debe respetarse la autonomía universitaria; que no se cumplió el principio de inmediatez pues transcurrieron más de 6 meses desde que se notificó la sentencia de segunda instancia, esto es el 17 de julio de 2019 y superando el término razonable para la presentación de la demanda; no se cumplen los requisitos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales en tanto se pretende abrir un debate que ya feneció e incluso fueron pagados los valores ordenados por el Tribunal; no se puede vaciar la competencia del juez ordinario.

En relación con los hechos de la demanda adujo que la demora en el grado alegado se originó en la negligencia y descuido del estudiante al no acreditar ante la UNAD en legal forma el pago de sus derechos pecuniarios conforme el reglamento, lo que motivó el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. 2.2.3. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado manifestó que de los hechos y pretensiones relacionados en la solicitud de amparo no guardan relación alguna con las competencias y funciones que tiene asignadas, y en consecuencia, no se pronunciara ni intervendrá en el presente proceso.

III. Consideraciones de la Sala 3.1. Competencia. De conformidad con lo previsto por el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, y en virtud del artículo 25 del Acuerdo número 080 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 3.2.

Análisis de la Sala Corresponde a la Sala establecer si procede la acción de tutela cuando los cuestionamientos a la providencia judicial tutelada atacan la valoración que hizo el Tribunal de los testimonios y del dictamen pericial, sobre el daño moral y material, las conclusiones que adoptó en relación con la actitud no pasiva que pudo adoptar el demandante entre la negativa del grado y la fecha de corrección del yerro administrativo.

Para lo anterior, se verificará si se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y en un segundo momento, de ser el caso, si se cumple alguno de los requisitos específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales. 3.2.1. Cumplimiento de los requisitos de procedencia adjetiva de la acción de tutela contra providencias judiciales En concordancia con el carácter excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, la sentencia C-590 de 2005 identificó los siguientes requisitos generales de procedencia: (i) la relevancia constitucional de la cuestión discutida, esto es, que el caso involucre la posible vulneración de los derechos fundamentales de las partes;

(ii) el cumplimiento del presupuesto de subsidiariedad que caracteriza a la tutela, o sea, que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) la observancia del requisito de inmediatez, es decir, que la acción se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración;

(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal que tenga un efecto decisivo en la sentencia cuestionada; (v) la identificación razonable tanto de los hechos que generaron la vulneración, como de los derechos vulnerados; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. 3.2.1.1. Relevancia constitucional. Al analizar la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, el primer punto que debe abordar el juez será el de examinar si el asunto puesto a su consideración se encuentra revestido de relevancia constitucional, determinando la razón por la cual esa situación afecta realmente los derechos fundamentales de las partes.

Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido: «[…] Frente a la exigencia de que lo discutido sea de evidente relevancia constitucional, esta Corte ha dicho que obedece al respeto por la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones. Debe el juez de tutela argumentar clara y expresamente por qué el asunto puesto a su consideración es realmente una cuestión de relevancia constitucional, que afecta los derechos fundamentales de las partes [ ]» [2] (Subrayas fuera del texto) Por ende, la relevancia constitucional tiene como finalidad: (i) proteger el principio de autonomía judicial, y (ii) que el juez constitucional no se inmiscuya en materias propias de otras jurisdicciones; en ese sentido, la Sala Plena de esta Corporación ha señalado: «[…] La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.

Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)”[3]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones” Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios[4].

El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional[5].

El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente […]»[6] (Subrayas fuera del texto) De lo dicho se deduce que, para entender acreditado el requisito de relevancia constitucional, el juez lo primero que debe advertir en la demanda es que el interesado invoque derechos de orden constitucional y que, adicionalmente, explique las razones por las cuales los entiende transgredidos.

En tal virtud, si el derecho invocado no cuenta con dicho carácter, no hay lugar a emprender el estudio de los requerimientos que siguen, pues la acción de tutela ha sido erigida precisamente sobre la idea de protección de esos y no otros derechos. Seguidamente, debe el juez examinar si, en efecto, la vulneración del derecho acontece en lo que se conoce como su núcleo esencial, pues sólo de esta manera el caso reviste la relevancia o trascendencia necesaria para permitir que, por vía de la acción prevista en el artículo 86, se logre exceptuar en un juicio constitucional el principio de cosa juzgada que orienta todo el andamiaje institucional en el que se funda nuestro sistema jurídico.

Con este propósito, el juez no podrá limitarse a convalidar el requisito de la relevancia constitucional con la sola mención de un derecho fundamental, pues deberá evaluar si, de acuerdo con los argumentos expresados en el escrito correspondiente, hay amenaza o violación efectiva de un derecho fundamental constitucional. En el caso bajo estudio, la parte actora invocó la presunta vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad[7]; no obstante, en lo que tiene que ver con el primero de ellos, esto es, el debido proceso, la Sala encuentra que no cumple el requisito de relevancia constitucional comoquiera que en el caso bajo estudio no se advierte la afectación al núcleo esencial de este derecho.

Así, en lo que tiene que ver con el derecho fundamental al debido proceso constitucional y el cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional, la Corte Constitucional en sentencia T-248 de 2018[8], ha establecido los siguientes criterios: «[…] 34. Con relación al primer aspecto, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el derecho al debido proceso tiene facetas constitucionales, legales y reglamentarias.

Para efectos de valorar la acreditación del requisito de relevancia constitucional, a partir de la primera finalidad de esta exigencia, solo tienen tal entidad las afectaciones prima facie del debido proceso constitucional, que según la jurisprudencia constitucional “aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso” [Sentencia T-967 de 2008]. 35.

De conformidad con los artículos 29, 31, 33 y 228 de la Constitución Política, el debido proceso constitucional se integra por las siguientes garantías: (i) el principio de legalidad; (ii) el principio del juez natural; (iii) el derecho a la observancia de las formas propias de cada juicio; (iv) el principio de favorabilidad; (v) el derecho a la presunción de inocencia;

(vi) el derecho a la defensa; (vii) el derecho a la publicidad de las actuaciones procesales y la no dilación injustificada de las mismas; (viii) el derecho a presentar y controvertir pruebas; (ix) el derecho a impugnar las providencias judiciales; (ix) el principio de non bis in idem; (x) el principio de non reformatio in pejus; (xi) el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o ciertos parientes;

(xii) el principio de independencia judicial; y (xiii) el derecho de acceso a la administración de justicia[…]»[9]” (rayas, negrillas del Despacho). Además, entre los contenidos del mencionado derecho fundamental, la Corte Constitucional ha identificado un conjunto de garantías mínimas probatorias que componen lo que la misma jurisprudencia ha denominado el debido proceso probatorio, esto es, aquellos aspectos del ejercicio del derecho que se encuentran estrechamente relacionados con el decreto, práctica y valoración de los elementos de prueba en los procesos judiciales, aspectos que, a su vez, impactan en el ejercicio de los derechos fundamentales de defensa y acceso a la administración de justicia. Así entonces, mediante sentencia C-163 de 2019, la Corte precisó que el debido proceso probatorio implica que las partes tienen derecho “(i) a presentar y solicitar pruebas, (ii) a controvertir las que se presenten en su contra;

(iii) a la publicidad de la prueba, (iv) a la regularidad de la prueba; (v) a que el funcionario que conduce la actuación decrete y practique de oficio las pruebas necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos (Arts. 2 y 228 de la C.P.); y (vi) a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso.”[10] La Sala observa que el Tribunal Administrativo de Nariño realizó por su parte el siguiente análisis probatorio: «[…] ii.) Estudio del caso concreto a la luz del material probatorio recaudado Al interior del proceso, obran las siguientes pruebas relevantes: 1.

Según constancia de la Secretaría Académica Regional del Programa de Ingeniería de la UNAD, el 9 de octubre de 2003, se autorizó el ingreso al ciclo profesional de Ingeniería de Sistemas al estudiante LIBORIO CAMILO GÓMEZ ARTEAGA (Folio 45). 2.En Oficios emitidos por la UNAD dirigidos a los bancos BBVA, BANCAFE, AGRARIO, AV VILLAS, BOGOTÁ, el 15 de diciembre de 2008, se solicitó verificar si en el mes de julio de 2005, el estudiante LIBORIO CAMILO GÓMEZ ARTEAGA realizó el pago de su matrícula, teniendo en cuenta la manifestación del mencionado (Folio 46 al 50). 3.

El 20 de noviembre de 2008, el estudiante solicitó a la Universidad, verificar la consignación del pago realizado en el Banco Agrario en el mes de julio de 2005, del último semestre de la carrera de Ingeniería de Sistemas, así como la actualización de sus notas para su graduación (Folio 51). 4. Mediante memorando de 24 de noviembre de 2008, se indicó por parte del Decano de la Escuela de Ciencia Básicas, Tecnología e Ingeniería, envió memorando al Director CEAD Pasto, el listado de estudiantes que no cumplen con los requisitos del Reglamento Estudiantil, Acuerdo 08 de 2006, para optar por el título correspondiente y no es posible realizar su graduación (Folio 73). 5.

Con fecha 21 de octubre de 2008, el Programa de Ingeniería de la UNAD, certificó el paz y salvo del señor LIBORIO CAMILO GÓMEZ ARTEAGA y que cumplía con todos los requisitos para su grado (Folio 74). 6. Mediante oficio de 17 de marzo de 2011, la UNAD solicitó al Banco Agrario si para el día 30 de septiembre de 2005, el estudiante realizó la consignación respectiva, según información suministrada por el demandante (Folio 78).

Al respecto, la entidad bancaria informó que en la fecha señalada no se verifica consignación realizada por el señor LIBORIO CAMILO GÓMEZ (Folio 80). 7. A través de oficio de 16 de mayo de 2011, dirigido a la Secretaria Académica y suscrito por el Director de la UNAD — Cead Pasto, se envió la documentación necesaria para el grado del estudiante LIBORIO CAMILO GÓMEZ, que por un error involuntario de la Universidad no cargaron las notas del año 2008-11, sin que pueda graduarse en dicho año. Refirió también que se generó recibo de pago por excedente de $41.000 por concepto de derechos de grado para el año 2011-1 (Folio 87). 8.

El 25 de junio de 2011, el señor LIBORIO CAMILO GÓMEZ obtuvo su título de Ingeniero de Sistemas (Folio 111). 9. El testigo MICK ALEX DíAZ POLO (Compañero de universidad de LIBORIO CAMILO GÓMEZ), señaló que: (i) cuando no se cuenta con un título profesional, es difícil acceder a licitaciones del Estado o ser proveedor de una Empresa, pues, únicamente se cuenta con estudios certificados como tecnólogos;

(ii) no le consta el motivo por el cual no se graduó, pero le había comentado el afectado que se debió a que un recibo "se embolató". 10. La testigo IRMA FANNY ESCOBAR (amiga de los demandantes) manifestó que: (i) la habían invitado al grado de LIBORIO CAMILO GÓMEZ, pero que un día antes la llamaron que no se podía graduar por un inconveniente en la universidad porque "no le aparecía un recibo de pago", por lo tanto, su madre estaba "llore y llore", porque como madre se tiene la ilusión de la graduación de sus hijos, además porque LIBORIO CAMILO GÓMEZ era el hijo mayor y se esperaba que colabore con los gastos de la casa;

(ii) la familia estaba afectada moralmente, porque no podía trabajar como profesional, entonces no le podía colaborar a su familia; (iii) en el 2011, estaba trabajando arreglando computadores como técnico en sistemas, pero eso no es un oficio de ingeniero de sistemas y tampoco le podía reportar buenos ingresos ese trabajo; (iv) empezó a trabajar como ingeniero de sistemas, porque seguramente ya tenía contactos por sus trabajos como técnico;

(v) trabaja en redes; (vi) la situación económica del demandante era mala, tenía solamente trabajos esporádicos, después del grado ha mejorado, pero no tanto, porque le falta experiencia al no graduarse a tiempo, de ello da fe porque es amiga de la familia por muchos años, no sabe cuánto gana, pero por lógica, lo que se gana como técnico es inferior a lo que se devenga como ingeniero de sistemas. 11.

El señor EINSTEIN CASTRO ROSERO (Funcionario de Registro y Control de la UNAD a partir del año 2011), adujo que: (i) en el año 2008, cuando el estudiante presenta los documentos para el grado, existe una novedad donde un periodo académico no se hallaba registrado, para ello, debía verificarse el pago de su matrícula para el año 2005;

(ii) en la carpeta del estudiante no se encontró el recibo de pago; (iii) se solicitó a la oficina de Tesorería de la Universidad en Bogotá, que entreguen el registro de pagos de todo el año 2005, información que llegó al correo electrónico del testigo y a partir de ahí se pudo realizar la corrección; (iv) dicho trámite tarda alrededor de tres meses;

(v) cuando se soluciona todo, el estudiante debía cancelar un excedente por concepto de derechos de grado; (vi) todo estudiante debe legalizar su matrícula al inicio del semestre y para ello debe dejar su recibo en la oficina correspondiente de la Universidad, para tenerlo en el historial. 12. La testigo LUZ ESTELLA LÓPEZ (Trabaja para la UNAD), refirió que: (i) no le consta que haya cancelado;

(ii) los recibos no se encontraron ni en los bancos ni en los archivos de la Universidad; (iii) el estudiante iba a preguntar a la Universidad, pero no da fe si realizó gestiones en los bancos; (iv) en el proceso de formalización de la matrícula, deben aportar el recibo correspondiente y se da una copia al estudiante; (y) en Bogotá tienen un recibo escaneado, si lo tenían allá es porque fue aportado.

Como se observa, del material probatorio allegado, se colige que el señor LIBORIO CAMILO GÓMEZ debió graduarse en el año 2008, momento en el cual, contaba con todos los requisitos para el efecto, pero por un error administrativo atribuible a la UNAD, al no registrar un pago de matrícula de manera oportuna, solamente obtuvo su título como Ingeniero de Sistemas el día 25 de junio de 2011, es decir, a los tres años.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el recibo reposaba en los archivos de la UNAD en la sede central en la ciudad de Bogotá, lo cual es un indicio claro de que el estudiante allegó el recibo de pago respectivo para legalización de su matrícula, y tal es así, que continuó cursando los demás semestres de su carrera, sin que obre prueba de que la presunta falta de pago sea advertida por la Universidad.

No obstante, la Sala advierte que desde diciembre de 2008 a junio de 2011, ha transcurrido tiempo suficiente para que el estudiante busque otra solución distinta a la de acudir a la universidad, la cual, si bien actuó de manera tardía frente a ello, el señor LIBORIO CAMILO GÓMEZ ARTEAGA pudo acudir directamente a los bancos o también oficiar o llamar a la sede principal de la UNAD en la ciudad de Bogotá, incluso, ejercer otro medio judicial más expedito y eficaz, como la acción de tutela, si requería su titulación de manera urgente como lo indican los testigos para mejorar su condición económica y la de su familia; no obstante, no se aportaron medios de convicción al respecto.

De todo lo cual se colige que existe una responsabilidad compartida por parte de la UNIVERSIDAD NACIONAL ABIERTA Y A DISTANCIA y el señor LIBORIO CAMILO GÓMEZ, pues, se advierte una mora de la entidad en realizar las gestiones necesarias para verificar el pago efectuado por el estudiante, pero también se observa un desdén por parte del alumno para acreditar su paz y salvo.

Por consiguiente, se tiene que en el presente asunto existe una concausa en la producción del daño, entendido éste como la pérdida de oportunidad del demandante de mejorar su situación laboral y económica con la obtención de su título profesional como Ingeniero de Sistemas. En esa medida, a la luz de la jurisprudencia en cita, se encuentra que en el caso que nos ocupa, existe incertidumbre respecto a si el demandante iba a conseguir un trabajo como Ingeniero de Sistemas si se hubiese graduado oportunamente, pero existe certeza respecto de la oportunidad propiamente dicha, es decir, que en ausencia del hecho dañoso, la víctima habría mantenido intacta la expectativa de obtener el mencionado provecho; la cual se extinguió de manera irreversible para la víctima, a consecuencia de la aludida mora de la universidad y el actuar pasivo del actor.

Así las cosas, se revocará parcialmente la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se procede declarar la concurrencia de culpas y de acuerdo con ello, se procede a realizar la tasación respectiva de los perjuicios. (iii). Perjuicios En el presente asunto, no se cuenta con un soporte estadístico del que se infiera el porcentaje de probabilidad de que el señor LIBORIO CAMILO GÓMEZ hubiese obtenido un empleo, para el año 2008.

Sobre el particular, el Consejo de Estado ha dicho que cuando no se tenga un punto de referencia científico o que arroje un grado de certeza sobre el porcentaje de probabilidad, se procede a aplicar el 50%. En palabras de esa alta Corporación: (…) En consecuencia, a los resultados obtenidos por las indemnizaciones por perjuicios materiales e inmateriales, se le aplicará el 50%.

Perjuicios materiales — daño emergente En cuanto al daño emergente, se tiene que se probó el pago del excedente por concepto de derechos de grado de $41.000, de los cuales, el demandante debe asumir la mitad, en virtud de la concurrencia de culpas declarada18, por ende, el monto que se procede a actualizar corresponde a $20.500, aplicando la siguiente fórmula: RA= RX INDICE FINAL.

INDICE INICIAL Donde: RA: Valor de la renta actualizada a la fecha de la presente sentencia. RX: Suma que se actualiza, correspondiente en el presente caso a $20.500. INDICE FINAL: Última variación IPC conocida, es decir, 167,61. INDICE INICIAL: Variación del IPC correspondiente a la fecha de ocurrencia del pago, esto es, 129,32. RA= 20.500 * 167,61 129,32 RA= $26.569.

Igualmente, en virtud de la jurisprudencia en cita, por tratarse de la pérdida de oportunidad, se procede a aplicar el 50% al monto obtenido, lo cual nos arroja el resultado de $13.284. Así las cosas, por concepto de daño emergente, la UNIVERSIDAD NACIONAL ABIERTA Y A DISTANCIA, deberá reconocer al señor LIBORIO CAMILO GÓMEZ, la suma de TRECE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($13.284).

Perjuicios materiales — lucro cesante Al respecto, se tendrá en cuenta el dictamen pericial, respecto a lo devengado por un Ingeniero de Sistemas, por basarse en datos oficiales19. Así las cosas, se tomará el salario devengado por un recién graduado, para la fecha de los hechos, señalado en el dictamen y con base en las estadísticas emitidas por el Ministerio de Educación Nacional, esto es, $1.892.976 + 25% (porconcepto de prestaciones sociales)= $2.366.220, valor que se divide entre dos, en virtud de la concurrencia de culpas, para un total de $1.183.110, suma que se procede a actualizar al 24 de junio de 2011, fecha hasta la que el actor no contaba con el título profesional de Ingeniero de Sistemas: RA= RX INDICE FINAL INDICE INICIAL Donde: RA: Valor de la renta actualizada a 24 de junio de 2011.

RX: Suma que se actualiza, correspondiente, en el presente caso a $1.183.110. INDICE FINAL: Variación IPC a 24 de junio de 2011, es decir, 129,78. INDICE INICIAL: Variación del IPC correspondiente al 21 de diciembre de 2008, esto es, 123,69. RA= 1.183.110 * 129,78 123,69 RA= $ 1.241.361,60. Se tomará igualmente, el lapso de mora en otorgarle el título profesional al actor, esto es, 30,3 meses2° y se procede a aplicar la fórmula correspondiente: S = Ra (1+i)n – 1 i Donde: S= Valor lucro cesante consolidado.

Ra= Renta actualizada, en este caso a 24 de junio de 2011, esto es, 1.241.361,60. n= Número de meses en los que permaneció en mora el otorgamiento de su título profesional, tiempo comprendido entre el 21 de diciembre de 2008 y 24 de junio de 2011, es decir, 30,3 meses. S= $40.422.467 Al valor obtenido, se le aplica el 50%, de conformidad con el precedente en cita y arroja el resultado de VEINTE MILLONES DOSCIENTOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS $20.211.233, que corresponde al monto indemnizatorio por lucro cesante en este caso a favor del señor LIBORIO CAMILO GÓMEZ.

Perjuicios inmateriales — perjuicios morales Estos perjuicios, en casos como el presente, donde no opera la presunción, deben acreditarse plenamente, pues si bien "la pérdida del empleo puede causar traumatismos en el individuo que lo padece y en su entorno familiar, pero no es dable presumir esta afectación en todos los individuos, dado que el grado de sensibilidad no es el mismo en todos los seres humanos y por ello, resulta necesario para quien lo alega asumir la actividad probatoria"21.

En otra ocasión, señaló el Consejo de Estado: "Sin embargo esta prueba por sí sola no es suficiente para ordenar el pago de los perjuicios morales ya que el instrumento adecuado para demostrarlos no es el testimonio sino un dictamen pericial que requiere ser controvertido frente a la entidad demandada. Como la parte actora no cumplió en este aspecto con la carga probatoria que le impone el artículo 177 del C. de P. C., el cargo no puede prosperar."22 Bajo este entendido, se tiene que si bien la señora IRMA FANNY ESCOBAR alude a una afectación moral de la familia, lo cierto es que no deja de ser una apreciación subjetiva, sin otro soporte que lo ratifique.

Ahora bien, la parte actora señala que la Juez de primera instancia no debió limitar los testimonios, si éstos no eran suficientes para acreditar el daño moral; sin embargo, en la audiencia de pruebas, la apoderada judicial de la parte demandante manifestó estar conforme con dicha decisión. Por lo tanto, atendiendo a la exigencia de la prueba de los perjuicios por este concepto en casos como el que nos ocupa, se procede a negar esta indemnización. (iv).

Arancel judicial La parte actora alegó que no era procedente la liquidación por arancel judicial; y en efecto, la Sala revocará lo dispuesto sobre el particular, toda vez que la norma que disponía esta tarifa, al momento de emisión de la sentencia de primera instancia, había sido derogada23. 11.3. Costas En cumplimiento a lo consagrado en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con el artículo 365 del CGP, se condenará en costas en esta instancia a las partes, en la medida de su comprobación […]».

Bajo esa perspectiva, en el presente asunto, la Sala advierte que no existe vulneración del núcleo esencial del debido proceso, toda vez que la acción de reparación directa se tramitó ante el juez competente (Juzgado Quinto Administrativo de Pasto y Tribunal Administrativo de Nariño, en primera y segunda instancia, respectivamente), el proceso se tramitó conforme a las reglas del proceso ordinario, se surtieron las etapas previstas en la ley, los sujetos procesales que intervinieron en ella ejercieron su derecho de defensa, se garantizó el derecho de contradicción y la publicidad de las actuaciones adelantadas, y las providencias proferidas en el curso del proceso se fundamentaron en derecho.

Por el contrario, lo que cuestiona la parte actora es la valoración que hizo el Tribunal de los testimonios y del dictamen pericial, sobre el daño moral y material, las conclusiones que adoptó el Tribunal en relación con la actitud no pasiva que pudo adoptar el demandante entre la negativa del grado y la fecha de corrección del yerro administrativo, asuntos que escapan a las garantías mínimas probatorias que habilitan el requisito de relevancia constitucional.

Atendiendo los requisitos que ha fijado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y esta Corporación, debe previamente el accionante explicar con suficiencia la razón por la cual estima que la providencia atacada no evaluó la prueba, lo que implica que tiene la carga de exponer claramente los argumentos por los cuales considera que las pruebas que dice fueron desconocidas hubiesen llevado a una conclusión opuesta a la adoptada.

Ello implica en consecuencia que deba detallar con suficiencia la incidencia que tendría su dicho sobre el análisis de la providencia, para lo cual resulta indispensable que realice la comparación de lo dicho en ella con lo afirmado en sede de tutela, en un ejercicio que permitiría vislumbrar el yerro en que dice se incurrió. De lo contrario las afirmaciones se quedan en simples especulaciones del actor sobre la manera en que debió razonar el juez de instancia, que por supuesto no constituye siquiera amenaza al núcleo esencial del debido proceso probatorio, requisito indispensable para accionar.

En otro sentido, la parte actora también invocó y argumentó la presunta vulneración al derecho fundamental a la igualdad, y soportó su dicho en que los demás estudiantes que cumplieron los requisitos de grado no se vieron sometidos a las mismas cargas probatorias que exigió el Tribunal accionado a la parte actora; no obstante, no identificó de manera precisa otros estudiantes que se encontraran en las mismas condiciones de hecho, esto es, que ante un error administrativo de la universidad hubieran actuado de la misma manera del actor y el Tribunal decidiera de manera diferente, por lo que no estableciéndose similitud de circunstancias y la identificación de sujetos en estas, no se acredita la vulneración del derecho a la igualdad.

Por consiguiente, la presente acción de tutela no cumple el requisito de procedibilidad de relevancia constitucional respecto a la vulneración aducida de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa e igualdad. En consecuencia, no es procedente el amparo de dichos derechos fundamentales invocado por el señor Camilo Gómez Arteaga y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo interpuesta por LIBORIO CAMILO GÓMEZ ARTEAGA, en contra de la sentencia de 17 de julio de 2019, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Nariño, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si ella no es impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. | | | |NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ | |Consejera de Estado |Consejero de Estado | |Presidente | | | | | | | | | | | |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS | |Consejero de Estado |Consejero de Estado | ----------------------- [1] Adelantado bajo el medio de control de reparación directa, número único de radicación 52001-33-33-005-2013-002400-01.

Demandantes: María Teresa Arteaga de Gómez, Liborio Camilo Gómez Arteaga, Jorge Eudoro Gómez Arteaga, Martha Amparo Gómez Arteaga, Lucía del Pilar Gómez Arteaga, Marco Tulio Gómez Arteaga, Sandra Magola Gómez Arteaga y Yeny Raquel Gómez Arteaga. Demandado: Universidad Nacional Abierta y a Distancia - UNAD. [2] Corte Constitucional, Sentencia SU172 de 2015, MP: Gloria Stella Ortiz Delgado. [3] Sentencia T-173 de 1993.

M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [4] Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005. [5] En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014. Rad.:11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actora: Alpina Productos Alimenticios S.A.; M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [7] En lo que tiene que ver con “recibir una reparación integral frente a los perjuicios morales y materiales discutidos dentro del proceso objeto de sentencia hoy tutelada” la misma no constituye un derecho fundamental y por tanto no resulta susceptible de ser amparado en sede constitucional. [8] Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional.

Magistrado Ponente: Carlos Bernal Pulido. Sentencia de veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). [9] Los demás componentes del debido proceso son de naturaleza legal y reglamentaria. La Constitución le concede amplia libertad de configuración al Legislador para la regulación de los procesos judiciales y las actuaciones administrativas.

En este sentido, la Corte Constitucional ha reconocido que el Legislador tiene libertad para definir aspectos tales como“(i) el establecimiento de los recursos y medios de defensa que pueden intentar los administrados contra los actos que profieren las autoridades, así como los requisitos y las condiciones de procedencia de los mismos; (ii) las etapas procesales y los términos y formalidades que se deben cumplir en ellas;

(iii) la definición de competencias en una determinada autoridad judicial, siempre y cuando el constituyente no se haya ocupado de asignarla de manera explícita en la Constitución; (iv) los medios de prueba; y (v) los deberes, obligaciones y cargas procesales de las partes, del juez y aún de los terceros” (sentencia C-341 de 2014). En ejercicio de dicha libertad de configuración, el Legislador define la mayoría de facetas del debido proceso, las cuales, en ocasiones, son objeto de regulaciones aún más específicas por parte de la administración, en ejercicio de su potestad reglamentaria.

Pues bien, las afectaciones o vulneraciones de estas facetas del debido proceso son de resorte exclusivo del juez ordinario y, por tanto, carecen prima facie de relevancia constitucional. [10] Corte Constitucional, sentencia C-163 de 2019, M.P.: Diana Fajardo Rivera.