TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DE EX EMPLEADO DEL DAS / PROCEDENCIA EN LA SOLICITUD DE INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO - Al constituir factor salarial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración [L]a parte accionante expuso como sustento de la configuración [del defecto de desconocimiento del precedente judicial], que la autoridad judicial accionada `no tuvo en cuenta] la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por esta Corporación, por cuanto “[…] la jurisprudencia que establecía la prerrogativa de incluir todos los factores devengados en el último año, para integrar el IBL de las pensiones, argumento que beneficiaría a [la demandante], ya se encuentra revaluada por la sentencia de fecha 28 de agosto de 2018, ya invocada, pero por aplicación analógica o extensiva, ya que se repite, este no está pensionado, pero pretende, con los argumentos aplicables al IBL de las pensiones del régimen de transición actualmente sin vigencia, la reliquidación de otras prestaciones distintas a la pensión […].” (…) [A su vez,] también argumentó que la autoridad judicial accionada incurrió en este defecto por fundamentar su decisión en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 proferida por esta Corporación, la cual establece que la prima de riesgo percibida por los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad - DAS debe incluirse como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación. (…) [A juicio de la Sala,] no le asiste razón a la parte actora cuando alega que la decisión cuestionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente dado que, como se mencionó en precedencia, las reglas de unificación de la sentencia del 28 de agosto de 2018 no eran aplicables al caso concreto y, según lo acreditado en el proceso, el Tribunal Administrativo de Córdoba concluyó que la prima de riesgo constituía factor salarial por lo que debía tenerse en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales.

(…) En conclusión, en el asunto bajo análisis, el pretendido defecto sustantivo por desconocimiento del precedente no se configura, lo que permite concluir que no le asiste razón a la accionante y deberá negarse el amparo de tutela solicitado. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00047-00(AC) Actor: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., COMO VOCERA DEL PAP FIDUPREVISORA S.A. - DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) Y SU FONDO ROTATORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA La Sala decide la acción de tutela instaurada por el apoderado judicial de la Fiduciaria la Previsora S.A., como vocera del PAP Fiduprevisora S.A. - Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y su Fondo Rotatorio, contra el Tribunal Administrativo de Córdoba, con ocasión de la decisión proferida el 24 de octubre de 2019, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 23001 3333 003 2013 00710 01. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La parte actora promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Córdoba, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[1]: “[…] 1.

Conceder el amparo solicitado a favor de PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO PAP FIDUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DAS Y SU FONDO ROTATORIO cuyo vocero es FIDUPREVISORA S.A. y en contra del Tribunal Administrativo de Córdoba, por las razones expuestas en este escrito. 2. Dejar sin valor y efectos jurídicos la sentencia de segunda instancia de fecha 24 de octubre de 2019, medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado 23001333300320130071001, demandante: REYNALDA (sic) ANTONIA GAVIRIA. 3.

Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA, como consecuencia de la anterior decisión, que en el término de 48 horas profiera una nueva sentencia en el proceso nro. 23001333300320130071001, que contenga el acatamiento de los precedentes jurisprudenciales que se han analizado y como consecuencia de dicho precedente se revoque la sentencia de fecha 21 DE AGOSTO de 2018, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería y en su lugar se de aplicación al precedente jurisprudencial que sobre el tema ha dispuesto el Consejo de Estado, negando las suplicas de la demanda […]”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA La parte accionante informó que la señora Reinalda Antonia Gaviria Martínez laboró para el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) desde el 11 de diciembre de 1978 hasta el 31 de diciembre de 2011 y durante dicho período devengó una prima de riesgo. Afirmó que la prima de riesgo no constituye factor salarial de conformidad con lo previsto por el Decreto 1933 del 28 de agosto de 1989[2]; el Decreto 132 del 17 de enero de 1994[3]; el Decreto 1137 del 2 de junio de 1994[4]; el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994[5] y el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994[6].

Explicó que la señora Gaviria Martínez promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra del acto administrativo que le negó “(…) el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, para la reliquidación de prestaciones sociales distintas de la pensión (…)”[7]. Manifestó que la autoridad judicial accionada declaró la nulidad del acto demandado y, en consecuencia, ordenó la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, de conformidad con la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013[8] proferida por esta Corporación. Arguyó que la decisión atacada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente por cuanto la precitada providencia no era aplicable al caso concreto.

Agregó que el criterio jurisprudencial que permitía la inclusión de todos los factores salariales devengados el último año de servicios fue reconsiderado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia del 28 de agosto de 2018[9].

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue radicada el 13 de enero de 2020 en la Secretaría General de esta Corporación[10] y asignada en reparto el 14 adiado[11]. 3.2. Por auto del 17 de enero de esta anualidad[12], se admitió y se dispuso notificar a los magistrados que integran la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba; vincular, por tener interés en las resultas del proceso, al Juez Tercero Administrativo del Circuito de Montería y a la señora Reinalda Antonia Gaviria Martínez, así como comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[13].

Igualmente, se solicitó al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Montería allegar copia en archivo digital o físico del expediente radicado con el nro. 23001 3333 003 2013 00710 00, correspondiente al proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el cual fue remitido en archivo digital. 3.3. El magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Córdoba, en el informe rendido solicitó se deniegue la solicitud de amparo afirmando que dicha Corporación al desatar el recurso de apelación tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el plenario y dio aplicación a la normatividad correspondiente al asunto, esto, es la que regula la prima de riesgo devengada por empleados del extinto DAS y dio aplicación extensiva a lo dispuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, en la cual se dio un carácter salarial a la respectiva prima para efectos de la liquidación pensional, por lo que en consecuencia no existe un desconocimiento del precedente jurisprudencial[14]. 3.4.

La señora Reinalda Antonia Gaviria Martínez guardó silencio, mientras que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado rindió el informe de manera extemporánea[15]. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[16] a su vez modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,[17] así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 2019[18], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2.

HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[19]: 4.2.1. La señora Reinalda Antonia Gaviria Martínez, por conducto de apoderado judicial, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), para lo cual formuló las siguientes pretensiones[20]: “[…]

PRIMERO: Que previa inaplicación del artículo 4 del decreto nro. 2646 de 29 de noviembre de 1994 por ser manifiestamente violatorio de normas de carácter Superior contenidas en el artículo 53 C.N. que consagra la primacía de la realidad sobre las formas, el principio de favorabilidad y de irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las normas laborales, LA NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS (EN PROCESO DE SUPRESIÓN), se declare la nulidad del acto administrativo particular número E – 2310, 18- 201306968, notificado por correo certificado el 29 de abril de 2013, mediante el cual se negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada “Prima de Riesgo”.

SEGUNDO: Consecuencialmente, a título de restablecimiento del derecho se le reconozca y pague, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas, legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo […]” 4.2.2.

La demanda correspondió en reparto al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería que en sentencia del 21 de agosto de 2018 dispuso[21]: “[…] Primero: INAPLICAR por inconstitucionalidad el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994. Conforme lo expresado en la parte considerativa de esta providencia. Segundo: DECLARAR probada de oficio, la excepción de prescripción, por lo expresado en la parte motiva de este proveído.

Tercero: DECLARAR la nulidad del acto administrativo nro. E – 2310, 18 – 201306968 de 26 de abril de 2013 expedido por la Subdirección de Talento Humano del DAS en supresión, a través del cual negó la liquidación de las prestaciones sociales del actor, con inclusión de la prima de riesgo. De conformidad con lo expuesto en precedencia. Cuarto: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A., en calidad de sucesora procesal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, a reliquidar las prestaciones sociales devengadas por la señora Reinalda Antonia Gaviria Martínez, con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, en el porcentaje devengado, a partir del 30 de noviembre de 1994, con efectos fiscales desde el 09 de abril de 2010, por prescripción trienal, hasta el 31 de diciembre de 2011 – fecha del retiro -, debidamente indexadas (…) […]”. 4.2.3.

En contra de la precitada decisión se interpuso recurso de apelación y la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, en providencia del 24 de octubre de 2019, resolvió: “[…]PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 21 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, conforme las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, el cual quedará así: “Primero: Inaplicar por inconstitucionalidad el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994.

Conforme lo expresado en la parte considerativa de esta providencia. Segundo: Declarar probada de oficio, la excepción de prescripción respecto de las diferencias causadas a favor de la actora, con anterioridad al 9 de abril de 2010, con excepción de lo relativo a los aportes a la seguridad social, por las razones expuestas. Tercero: Declarar la nulidad del acto administrativo nro.

E – 2310, 18 – 201306968 de 26 de abril de 2013 expedido por el Subdirector de Talento Humano del DAS en supresión, a través del cual negó la liquidación de las prestaciones sociales de la demandante, con inclusión de la prima de riesgo, conforme la motivación. Cuarto: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A., en calidad de sucesora procesal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, a reliquidar las prestaciones sociales devengadas por la señora Reinalda Antonia Gaviria Martínez, con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, en el porcentaje devengado, a partir del 17 de enero de 1996, con efectos fiscales desde el 09 de abril de 2010, por prescripción trienal, hasta el 31 de diciembre de 2011 – fecha del retiro, debidamente indexadas (…) […]”.

4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.

Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se tiene lo siguiente: i) La parte actora agotó todos los medios de defensa que tenía a su alcance, pues interpuso los recursos procedentes en sede judicial y no se configura ninguna de las causales taxativamente previstas en el artículo 250[22] de la Ley 1437 del 18 de enero de 2011[23] ni en el artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003[24] que hagan viable el Recurso Extraordinario de Revisión y, en todo caso, el Patrimonio Autónomo carece de legitimación por activa para formularlo; así lo explicó la Sección Quinta de esta Corporación al precisar[25]: “[…] Es del caso aclarar que, si bien esta Sala de decisión, en providencia del 20 de junio de 2019 en el expediente con radicado 11001-03-15-000-2019-02280-00, en un asunto similar al que ahora se estudia advirtió que la acción de tutela no cumplía con el requisito de subsidiariedad, en tanto que el Patrimonio Autónomo contaba con el recurso extraordinario de revisión para discutir las sumas periódicas que habían sido reconocidas, como consecuencia de la declaración de la prima de riesgo como factor salarial, lo cierto es que, dicha postura debe rectificarse, comoquiera que: i) la liquidación de las prestaciones sociales diferentes a la pensión no imponen al tesoro público el pago periódico de una suma de dinero y, ii) aun cuando se tratara de una prestación relativa a la pensión, lo cierto es que el Patrimonio Autónomo de la Fiduprevisora S.A. no es un fondo de pensiones[26], lo que conlleva a que no esté legitimado en la causa por activa para formular el recurso extraordinario de revisión por la causal del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en la SU-427 de 2016 […]”.

(La Sala destaca) ii) La acción de tutela se presentó dentro de un término razonable[27] habida cuenta que la providencia cuestionada que resolvió la apelación fue proferida el 24 de octubre de 2019 y la tutela radicada el 13 de enero de esta anualidad; iii) la irregularidad manifestada por la parte actora concierne al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente; iv) la situación que se afirma generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela, y v) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela.

En cuanto a la relevancia constitucional, se observa que la accionante omitió señalar la vulneración de algún derecho fundamental; sin embargo, la Sala tendrá por cumplido este requisito frente al derecho a la igualdad, en la medida que el reparo constitucional se circunscribe a que la autoridad judicial accionada desconoció lo establecido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[28] proferida por esta Corporación y estima que no era procedente aplicar en este caso las reglas jurisprudenciales de la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013[29].

En consecuencia, es procedente descender al estudio del defecto a que alude la parte actora: Desconocimiento del precedente judicial: De manera previa a abordar el alcance del defecto aludido, se debe precisar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”[30].

Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”[31].

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada sea idéntica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto. En efecto, una comprensión excesiva del deber de atenerse a ellos podría suponer la negación de los principios de autonomía e independencia judicial (artículos 228 y 230 CP). Precisamente por lo anterior la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el juez puede apartarse válidamente de los precedentes, bien sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen de manera clara y precisa las razones para ello.

A este respecto, dicha Corporación precisó que resulta válido que las autoridades judiciales, merced a la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente; pero aclaró que, en cualquier caso, esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial –requisito de transparencia-, y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales –requisito de suficiencia- [32].

En el escenario hasta aquí esbozado, es posible concluir que, cuando un juez desconoce una regla jurisprudencial vinculante y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnera el derecho fundamental a la igualdad de las personas que acudieron a la administración de justicia. Contrario sensu, cuando la sentencia que difiere del precedente fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, no resultará procedente la acción de tutela por esta causal específica.

Finalmente, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar las premisas bajo las cuales habrá de interpretarse una decisión judicial acusada de incurrir en el defecto en mención, anotando al respecto que se debe: “i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine.”[33] En el caso bajo estudio, la parte accionante expuso como sustento de la configuración de este defecto, que la autoridad judicial accionada desconoció la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por esta Corporación[34], por cuanto “(…) la jurisprudencia que establecía la prerrogativa de incluir todos los factores devengados en el último año, para integrar el IBL de las pensiones, argumento que beneficiaría a REYNALDA (sic) ANTONIA GAVIRIA, ya se encuentra revaluada por la sentencia de fecha 28 de agosto de 2018, ya invocada, pero por aplicación analógica o extensiva, ya que se repite, este no está pensionado, pero pretende, con los argumentos aplicables al IBL de las pensiones del régimen de transición actualmente sin vigencia, la reliquidación de otras prestaciones distintas a la pensión (…)”[35].

Así las cosas, en aras de verificar si la citada sentencia constituye o no precedente, se tiene: En la sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[36], estudió el siguiente caso: La accionante laboró como Auxiliar de Servicios Generales en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y adquirió el estatus de pensionada en el año 2006 por lo que la extinta Cajanal le reconoció una pensión vitalicia por vejez teniendo en cuenta el 75% de lo devengado sobre el salario promedio de los últimos 10 años; la interesada solicitó la reliquidación, la cual fue resuelta de manera desfavorable; en consecuencia, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho pretendiendo se le reliquidara su prestación con base en todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

En la citada providencia la Corporación resolvió los siguientes problemas jurídicos: “[…] (i) ¿Para la reliquidación de la pensión de la señora Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, por ser beneficiaria del régimen de transición, debe aplicarse el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el régimen integral de la Ley 33 de 1985? (ii) ¿Si en la base de la reliquidación pensional deben incluirse todos los factores salariales o solamente aquellos sobre los que realizó aportes? […]”.

En su análisis la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, dio una nueva lectura al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la luz del artículo 48 de la Constitución Política, y en ese sentido, analizó el inciso 3 del citado artículo 36 para establecer como regla jurisprudencial que el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición para aquellas personas que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de remplazo de la Ley 33 de 1985 y, a su vez, unificó jurisprudencia frente a dos aspectos: (i) que los factores salariales que deben incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición son únicamente aquellos sobre los que se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y (ii) respecto del período de liquidación del IBL, fijó esta subregla: “[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE […].” Por otro lado, el problema jurídico formulado por el Tribunal Administrativo de Córdoba fue: “(…) establecer si es procedente ordenar la reliquidación de las primas legales y extralegales, prima de servicio, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de antigüedad, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías con inclusión de la prima de riesgo devengada por el actor; y a su vez el reajuste de los aportes a la seguridad social, desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro (…)”[37].

De lo anterior se desprende que los problemas jurídicos planteados en uno y otro evento no guardan identidad fáctica ni jurídica, puesto que, aunque el medio de control es el de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, lo pretendido en aquel asunto era la reliquidación de la pensión de vejez con base en todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios por parte de una persona que era beneficiaria del régimen de transición; mientras que, en este evento, lo pedido se circunscribió a que se tuviera en cuenta la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales distintas a la pensión, sin que fuera objeto de litigio la situación pensional de la ahí demandante.

La parte actora también argumentó que la autoridad judicial accionada incurrió en este defecto por fundamentar su decisión en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013[38] proferida por esta Corporación, la cual establece que la prima de riesgo percibida por los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad - DAS debe incluirse como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación. La Sala, en aras de efectuar el análisis planteado por la parte actora y determinar si la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba el 24 de octubre de 2019 incurrió en el aludido defecto, verifica lo siguiente: (i) La señora Reinalda Antonia Gaviria Martínez promovió demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y pretendía la reliquidación de las prestaciones sociales, diferentes a la pensión, con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial.

(ii) La autoridad judicial accionada ordenó reliquidar las prestaciones sociales incluyendo como factor salarial dicha prima, por considerar que[39]: “[…] Así las cosas, para el caso que nos ocupa, considera esta Corporación que debe darse una aplicación extensiva a lo dispuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 tal y como lo consideró el A quo, y de este modo inaplicar el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, para así tener en cuenta la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, pues se advierte que el razonamiento realizado por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo para las pensiones se aplica en igual sentido a las demás prestaciones.

Lo anterior, se afirma teniendo en cuenta en primera medida, que la prima de riesgo de conformidad con el artículo 1 del Decreto 2646 de 1994, se percibe de forma permanente y mensual, como contraprestación de la labor desempeñada, todo lo cual la convierte en salario, y tal como lo señaló el H. Consejo de Estado, dicha contraprestación debe atender los principios y derechos constitucionales, como es el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, el cual lleva a concluir que la prima de riesgo constituye factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición. (…) En ese orden de ideas, estima la Sala necesario reiterar, que se mantendrá el criterio que ha venido siendo aplicado por este Tribunal a asuntos de esta misma naturaleza, esto es, que la prima de riesgo, sí constituye un factor salarial para liquidar prestaciones sociales; ello, hasta tanto el H. Consejo de Estado unifique su jurisprudencia al respecto, destacando que tanto la Sección Segunda, como la Sección Cuarta del Alto Tribunal, han considerado en sede de tutela, que con tal postura no se desconoce el precedente judicial […]”.

En tal sentido, la autoridad judicial accionada ordenó la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo por estar acreditado que la señora Gaviria Martínez devengó de manera habitual y periódica la prima especial de riesgo como retribución directa de los servicios prestados, de modo que, con fundamento en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, concluyó que dicho emolumento sí constituye factor salarial.

En este punto, la Sala destaca que a través de la sentencia del 8 de noviembre de 2019[40] modificó el criterio que había acogido en el sentido de que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales distintas a la pensión, para en su lugar, adoptar la postura según la cual la prima de riesgo sí es un factor salarial para dichos efectos; lo anterior, en aras de garantizar los derechos de los trabajadores y respetar la autonomía e independencia de los jueces ante la ausencia de jurisprudencia unificada sobre la materia.

Así las cosas, no le asiste razón a la parte actora cuando alega que la decisión cuestionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente dado que, como se mencionó en precedencia, las reglas de unificación de la sentencia del 28 de agosto de 2018 no eran aplicables al caso concreto y, según lo acreditado en el proceso, el Tribunal Administrativo de Córdoba concluyó que la prima de riesgo constituía factor salarial por lo que debía tenerse en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales.

La Sala advierte que la acción de tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces de conocimiento de conformidad con su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues es un mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir los ciudadanos de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional.

Lo señalado significa que no le corresponde al juez de tutela entrar a debatir las decisiones a las que llegaron los jueces ordinarios, pues ello está dentro de la autonomía funcional del llamado a resolver el caso, por lo que la intervención del juez constitucional se circunscribe a evitar el defecto que se le endilgue a la providencia judicial cuestionada y como en este caso no se acreditó, será denegado el amparo de los derechos fundamentales invocados.

En conclusión, en el asunto bajo análisis, el pretendido defecto sustantivo por desconocimiento del precedente no se configura, lo que permite concluir que no le asiste razón a la accionante y deberá negarse el amparo de tutela solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR la acción de tutela instaurada por la Fiduciaria la Previsora S.A. como vocera del PAP Fiduprevisora S.A. – Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y su Fondo Rotatorio contra la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, acorde con las razones explicadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Folio 4 del cuaderno de la acción de tutela. [2] “por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”. [3] “por el cual se dictan normas en materia salarial”. [4] “por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”. [5] “por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”. [6] “por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”. [7] Folio 2 del cuaderno de la acción de tutela. [8] C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. [9] C.P.: César Palomino Cortés. [10] Folio 1 del cuaderno de la acción de tutela. [11] Folio 44 del cuaderno de la acción de tutela. [12] Folio 46 y 47 del cuaderno de la acción de tutela. [13] Esta orden se cumplió el 20 de enero de 2020 según consta de folios 48 a 54 del cuaderno de la acción de tutela. [14] Folio 191 a 192 cuaderno de la acción de tutela. [15] Folios 195 a 205 cuaderno de la acción de tutela. [16] “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. [17] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [18] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. [19] Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 23001 3333 003 2013 00710 01. [20] Folio 93 del cuaderno de la acción de tutela. [21] Folio 159 a 165 del cuaderno de la acción de tutela. [22] “[…]

ARTÍCULO 250. CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2.

Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados 3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 6.

Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8.

Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada […]”. [23] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [24] “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 4 de julio de 2019, C.P (E) Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación: 11001-03-15-000-2019-02448-00. [26] Esta Corporación ha señalado a través de sus Salas Especiales de Decisión, que la legitimación por activa para formular el recurso extraordinario de revisión de la Ley 797 de 2003, está en cabeza de las entidades públicas citadas en el artículo 20 de la referida ley y los fondos que realizan el reconocimiento de las pensiones públicas. [27] Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201- 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. [28] C.P.: César Palomino Cortés. [29] C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. [30] Corte Constitucional.

Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. [31] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015. [32] Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011. [33] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y T-351 de 2011. [34] C.P.: César Palomino Cortés. [35] Folio 2 del cuaderno de la acción de tutela. [36] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

C.P. César Palomino Cortés. Expediente nro. 52001-23-33-000-2012-00143-01. [37] Vuelto folio 34 del cuaderno de la acción de tutela. [38] M.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Radicado nro. 44001-23-31-000-2008- 00150-01. [39] Folios 176 a 186 del cuaderno de la acción de tutela. [40] C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente nro. 11001 0315 000 2019 02921 01.