TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - No se acreditó / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO [L]a parte actora alegó la configuración del aludido defecto [fáctico] aludiendo que el Tribunal accionado “[n]o quiso aceptar unos documentos que se presentaron como prueba y que servían para demostrar que el tiempo que no certificó el Hospital La Misericordia, si fue laborado por la hoy accionante […]”, y que para ello le solicitó mediante escrito presentado el 14 de diciembre de 2014 se tuvieran en cuenta, atendiendo lo señalado por el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011.
(…) [La Sala] concluye, de un lado, que la accionante no recurrió la providencia en la cual el Tribunal negó la práctica de la prueba en segunda instancia, por lo que el requisito de la subsidiariedad no estaría cumplido y por el otro, que el pretendido defecto fáctico tampoco se configuró, puesto que el Tribunal determinó que en gracia de discusión la accionante no tenía derecho a la pensión de vejez, puesto que, los documentos que aportó con los alegatos de conclusión, que pretendía se tuvieran como prueba para demostrar el tiempo servido, tampoco eran idóneos para tal propósito.
(…) En conclusión, en el asunto bajo análisis, [el pretendido defecto no está configurado], lo que permite concluir que no le asiste razón al accionante y deberá negarse el amparo de tutela solicitado. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05249-00(AC) Actor: ERMELY ESPINOSA RODRÍGUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN C La Sala decide la acción de tutela instaurada por la señora Ermely Espinosa Rodríguez, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna y el principio de favorabilidad, con ocasión de las sentencias proferidas el 11 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y el 21 de septiembre de 2017 por el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado nro. 11001 33 35 019 2015 00151 01. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La parte actora promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna y el principio de favorabilidad, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[1]: “[…] Primero: Como consecuencia de la protección a los derechos fundamentales incoados y cualquier otro que el señor Juez Constitucional encuentre violado o en peligro de serlo, declarar que la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección ‘C’ al resolver el recurso de apelación interpuesto, no podía ser dictada en los términos en que se hizo y sustentada en una errónea interpretación de las normas, por los motivos que se explicarán más adelante.
Si es del caso y procedente, igual suerte debe correr la sentencia de primera instancia que como se dijo anteriormente fue proferida por el Juzgado Cincuenta Administrativo de Bogotá (sic). Segundo: Como consecuencia de la protección a los derechos fundamentales de mi representada, ordene anular o dejar sin efecto la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección ‘C’ de fecha septiembre 11 de 2019, mediante la cual despacho (sic) el recurso de apelación interpuesto y, que confirmó la de primera instancia negando las pretensiones que mi representada incoara en la demanda.
Las condiciones jurídicas en que fue proferido ese fallo, constituyen una VÍA DE HECHO con violación al debido proceso, al derecho de defensa, a lo dispuesto por la Corte Constitucional en nutrida jurisprudencia y de contera a todos los demás derechos fundamentales de la accionante relacionados anteriormente. Tercero: como consecuencia de lo anterior, ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección ‘C’, proceda a proferir una nueva sentencia pero totalmente ajustada a lo que reposa el expediente, a la prueba y a las circunstancias reales de la hoy accionante.
Cuarto: Concomitante con lo anterior, dejar si valor o efecto cualquier otra actuación o decisión que se haya tomado en el proceso luego de proferida la sentencia a que se hace referencia. Quinto: Así mismo, solicito protección a cualquier otro derecho que el señor Juez Constitucional encuentre violado o en peligro de serlo. […]”
2. SITUACIÓN FÁCTICA La accionante manifestó que ingresó a laborar con el Instituto de Seguros Sociales – ISS (hoy liquidado) el 2 de octubre de 1989 hasta el 25 de junio de 2003, cuando fue escindida la entidad. Sostuvo que a partir del 26 de junio de 2003 fue trasladada automáticamente y sin solución de continuidad a la extinta empresa social del Estado (ESE) Luis Carlos Galán Sarmiento, siendo desvinculada por primera vez el 12 de mayo de 2008; sin embargo, al considerar que fue despedida de manera ilegal, presentó acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales en razón a su “calidad de prepensionable”, por lo que obtuvo su reintegro así como el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante ese período.
Aseveró que allí permaneció hasta el 6 de noviembre de 2009 cuando se firmó el acta final de liquidación, pero con el pago de salarios hasta el 8 adiado; precisó que el tiempo laborado entre los extintos ISS y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento fue de 20 años, 1 mes y 8 días; asimismo, que antes de laborar con el ISS laboró con la sociedad TESIS LTDA con 24.59 semanas y con el Hospital La Misericordia entre el 1 de enero de 1981 y el 31 de diciembre de 1982 cuando hizo su año rural, y posteriormente ingresó a laborar el 1 de enero de 1983; añadió que ésta última “[l]e está negando el periodo comprendido entre ese 1° de enero de 1983 y el 19 de abril de 1988. // Solamente le certifica del 20 de abril de 1988 al 1° de diciembre de 1991. […]”, para lo cual refirió a una comunicación que le fue expedida el 5 de diciembre de 2013 en donde se le explicó que no se encontró su hoja de vida.
Indicó que el hospital, al pretender negarle el año de servicio rural y del período comprendido entre el 1 de enero de 1983 al 19 de abril de 1988, estaría perdiendo un total de 328.71 semanas y con ello se causa un daño irremediable toda vez que ese tiempo le permitiría estar en el régimen de transición por semanas cotizadas, teniendo en cuenta que tendría en total 775.03 semanas.
Adujo que el Tribunal accionado no quiso aceptar los documentos que se presentaron como prueba y que demostraba que el tiempo que no certificó el Hospital La Misericordia si lo laboró, desconociendo que para poder recaudarlos tuvo que desarrollar una “labor titánica” toda vez que no existía su hoja de vida, como la misma fundación lo certificó y sin que ella tuviera la culpa de tal situación, pese a que el 14 de diciembre de 2014, le solicitó a esa Corporación judicial que la admitiera como prueba con fundamento en lo previsto por el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011.
Aseguró que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no se le puede exigir al trabajador que demuestre cuánto tiempo laboró con una entidad y por qué no hizo su afiliación a la seguridad social en forma inmediata, así como tampoco puede ser sometido a perder el tiempo laborado frente a las semanas cotizadas para su reconocimiento pensional porque esa es una obligación del empleador; agregó que allegó los siguientes documentos: (i) copia auténtica del carnet de trabajadora que le entregó el Hospital La Misericordia con posterioridad a su fecha de ingreso en septiembre 19 de 1984, en reemplazo al que se le dio en 1983;
(ii) copia de la historia clínica en donde consta que dicha institución la remitió al Hospital San José para atención médica por parto el 28 de julio de 1983 así como en los años 1984, 1985 y 1986. Concluyó que lo anterior constituye la más clara violación de sus derechos fundamentales.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue radicada el 12 de diciembre de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación[2] y por auto del 13 de enero de 2020[3] se admitió y se dispuso notificar a los magistrados que integran la Sección Segunda – Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; vincular, por tener interés en las resultas del proceso al Juez Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá y al representante legal de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, así como comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[4].
Igualmente, se solicitó al Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá que allegara copia en archivo digital o físico del expediente radicado con el nro. 11001333501920150015100, correspondiente al proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que ocupa el presente asunto, el cual fue remitido en medio físico[5]. 3.2.
La Directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones rindió informe en oportunidad en donde se opuso a la solicitud de amparo constitucional, por lo siguiente[6]: Indicó que mediante la Resolución nro. 14537 del 25 de abril de 2012, se decidió de manera desfavorable una prestación a la accionante, la cual fue confirmada por la Resolución nro.
GNR 259849 del 16 de octubre de 2013 y por la Resolución nro. VPB3741 del 17 de marzo de 2014. Manifestó que por lo anterior la accionante promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho la cual fue conocida por el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, que en sentencia del 21 de septiembre de 2017 declaró la prosperidad de la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” y negó las pretensiones incoadas.
Agregó que el problema jurídico que allí se planteó consistió en determinar si a la demandante le asistía o no derecho a que se le reconociera la pensión de jubilación con fundamento en lo establecido por el artículo 98 de la convención colectiva del trabajo suscrita entre SINTRASEGURIDAD SOCIAL y el liquidado ISS, así como al reconocimiento de la bonificación de que trata el artículo 103 de la misma convención; o subsidiariamente a la pensión establecida en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977.
Señaló que el juez de instancia concluyó que no era posible valorar los documentos aportados con los alegatos de conclusión para ser beneficiaria del régimen de transición, de acuerdo con los requisitos de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que fueron aportados por fuera de la oportunidad procesal, acorde con lo fijado por el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, y por lo tanto, su valoración habría vulnerado el derecho fundamental al debido proceso.
Aludió que lo decidido por el a quo fue confirmado en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en sentencia del 11 de septiembre de 2019, por lo que la presente acción de tutela no es el mecanismo principal para controvertirla, máxime cuando el juez resolvió el asunto de manera autónoma e independiente.
Afirmó con fundamento en las sentencia de la Corte Constitucional T-949 del 16 de octubre de 2003[7] y T-106 del 10 de febrero del 2005[8] que no se reúnen los requisitos de procedibilidad que conduzcan a revocar la providencia cuestionada debido a que la autoridad judicial accionada procedió conforme con lo previsto por la Constitución Política y la ley, aplicó las normas, los preceptos constitucionales y la jurisprudencia relativa sobre la materia; asimismo las actuaciones del despacho no transgredieron o amenazan los derechos fundamentales de la accionante.
Aseveró que una decisión de fondo en el presente asunto podría invadir la órbita del juez ordinario y su autonomía, en la medida que no se encuentra probada la alegada vulneración de los derechos fundamentales ni la existencia de un perjuicio irremediable; destacó que en virtud del principio de cosa juzgada, no es posible modificar órdenes ejecutoriadas dado que desconocerían los principios de certeza, seguridad jurídica y legalidad, para lo cual se apoyó en la sentencia C-522 del 4 de agosto de 2009[9]. 3.3.
El magistrado que actuó como ponente de la decisión judicial que se controvierte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección C, en el informe que rindió solicitó denegar la acción de tutela, para lo cual adujo[10]: Que la providencia fue proferida con prevalencia de los principios de la sana crítica y la buena fe, después de haberse surtido el procedimiento con observancia de las garantías de igualdad e imparcialidad para las partes, en donde se consignaron ampliamente los motivos que llevaron a la Sala a confirmar el fallo proferido por el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, que a su vez negó las pretensiones de la demanda, toda vez que no se acreditó que la señora Emerly Espinosa Rodríguez cumpliera los requisitos de ley como son la edad y el tiempo de servicio que conllevara al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista por el artículo 98 de la Convención Colectiva del trabajo suscrita entre Sintraseguridad Social y el extinto ISS.
Afirmó que tal y como se indicó en la providencia cuestionada la accionante no aportó prueba idónea que acreditara la vinculación laboral a la cual hizo referencia en el escrito de tutela y que alegó en el trámite del medio de control; adicionalmente, tampoco adquirió la calidad de empleada pública como lo establece el Decreto 416 de 1997, por cuanto el cargo que desempeñó estaba catalogado como trabajador oficial y en consecuencia no podía beneficiarse del régimen de transición establecido por el Decreto 604 de 1997 y en esa medida era improcedente la aplicación de las disposiciones especiales del Decreto 1653 de 1977, que estableció el régimen especial de prestaciones sociales a los funcionarios públicos.
Finalmente, aseveró que no se encuentran reunidos los presupuestos definidos por la Corte Constitucional para la procedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales, en tanto que lo pretendido por la actora es surtir una tercera instancia a través del presente mecanismo judicial. 3.4. Por su parte, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado allegó el informe dentro del término manifestando que los hechos y las pretensiones formuladas en el escrito de tutela no guardan relación con las competencias y funciones asignadas a dicha entidad[11]. 3.5.
Finalmente, el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá guardó silencio. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[12] a su vez modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,[13] así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 2019[14], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2.
HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[15]: 4.2.1. La accionante promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Nación – Instituto de Seguros Sociales en liquidación, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, Fiduprevisora y Colpensiones, con el propósito de que fuera declarada la nulidad de los siguientes actos administrativos: - El oficio nro. 00034177 del 14 de octubre de 2014, mediante el cual la Gerente de Liquidaciones y Remanentes de Fiduprevisora negó su solicitud de reconocimiento de una pensión de vejez. - El oficio nro. 201411101494821 del 16 de octubre de 2014, a través de la cual el Ministerio de Salud y Protección Social le informó que la reclamación que presentó fue extemporánea, en razón al proceso liquidatorio de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y que la misma le fue resuelta desfavorablemente por Resolución RCA No. 225 de 2007, por lo que debía atenerse a las decisiones tomadas en su oportunidad por la extinta empresa. - Los actos fictos derivados de la falta de respuesta a las solicitudes de reconocimiento de la pensión de vejez que elevó el 30 de septiembre de 2014 ante Colpensiones con radicado nro. 2014-8171293 y al ISS en liquidación (sin número de radicación). - El oficio nro. 20145105458991 del 15 de octubre de 2014 mediante la cual la UGPP dio respuesta a la solicitud que efectuó con radicado nro. 2014-514-296358-2 y en donde le informó que la solicitud de reconocimiento pensional sería atendida bajo el número SOP201400052101. - La Resolución nro. 14537 del 25 de abril de 2012, expedida por el ISS (liquidado) que le negó la pensión de vejez. - La Resolución nro.
GNR-259849 del 16 de octubre de 2019, mediante la cual el ISS resolvió el recurso de reposición, confirmando integralmente la anterior decisión. - La Resolución nro. VPB 3741 del 17 de marzo de 2014, que resolvió el recurso de apelación, confirmando en todas sus partes los mencionados actos administrativos. A título de restablecimiento del derecho reclamó: (i) el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con la inclusión de los factores que constituyeron salario y sobre el tiempo previsto para esa liquidación, en los términos previstos por el artículo 98 y siguientes de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el otrora ISS y el sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social –Sintraseguridad Social;
(ii) el pago de la pensión de que trata el artículo 19 Decreto 1653 del 18 de julio de 1977[16]; el pago de los aportes de pensión por tener la calidad de “prepensionable” desde el 8 de noviembre de 2009 hasta cuando evidentemente ingrese a la nómina de pensionados (SU-987 de 2012 y T-089 de 2009); (iii) que en razón a la sustitución pensional ocurrida a raíz de la escisión del ISS y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento (liquidada) se tome el tiempo laborado como uno solo[17]; y (iv) se ordene el reconocimiento y pago de la bonificación establecida en el artículo 103 de la referida convención colectiva[18]. 4.3.5.
La demanda correspondió por reparto al Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, con el radicado nro. 05001333100920150015100, que en sentencia del 21 de septiembre de 2017, resolvió[19]: “[…]
PRIMERO. Declarar la prosperidad de la excepción de ‘falta de legitimidad en la causa por pasiva’ propuesta por las entidades demandadas, salvo aquella esgrimida por FIDUAGRARIA S. A. COMO VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN.
SEGUNDO. Negar las pretensiones dela demanda incoada por la señora Ermely Espinosa Rodríguez contra [el] Instituto de Seguros Sociales en Liquidación-ISS., Ministerio de Salud, Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP, COLPENSIONES, Fiduciaria La Previsora, y Fiduagraria S. A. como vocera del patrimonio autónomo de remanentes del Instituto de Seguros Sociales en liquidación. […]” 4.3.6.
Inconforme con lo decidido por el a quo interpuso recurso de apelación[20], el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección C, que en sentencia del 11 de septiembre de 2019, dispuso[21]. “[…] PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso promovido por la señora Ermely Espinosa Rodríguez contra la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES y otros., mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas. […]”
4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.
Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se observa lo siguiente: i) La acción se presentó dentro de un término razonable[22] habida cuenta que la providencia cuestionada que resolvió el recurso de apelación fue proferida el 11 de septiembre de 2019[23] y la tutela radicada el 12 de diciembre de esa anualidad[24]; ii) aunque la actora no invocó de manera expresa ningún defecto, de su escrito se colige que la irregularidad tiene que ver con el fáctico; iii) la situación que se afirma generó la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela[25] y iv) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela.
En cuanto a la relevancia constitucional, la accionante señaló que la providencia atacada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna y el principio de favorabilidad. Frente a este aspecto, la Sala observa que este requisito se cumple frente al derecho fundamental a la seguridad social, habida cuenta que la actora adujo que el Tribunal accionado con la providencia cuestionada dejó de valorar algunas de las pruebas que allegó al proceso por fuera de la oportunidad legal las cuales eran determinantes para demostrar las semanas cotizadas y acceder a la pensión de jubilación. Adicionalmente, el derecho a la seguridad social está aparejado al mínimo vital y a la vida digna, en la medida que, como lo ha señalado la Corte Constitucional, “(…) el derecho a seguridad social tiene un carácter fundamental relacionado con el derecho al mínimo vital y la pensión de vejez, más aún, cuando se trata de personas que se encuentran en estado de indefensión, y son destinatarias de una especial protección constitucional.
(…)[26]”. En cuanto al derecho a la igualdad, la accionante no argumentó las razones por las cuales se presenta la vulneración del mismo ni se observa que la decisión judicial cuestionada haya afectado su núcleo esencial, estableciendo un trato diferenciado, injustificado y desfavorable a la accionante. Por lo tanto, se descenderá al estudio del defecto invocado: El Defecto Fáctico Es importante resaltar que sólo es factible sustentar una acción de tutela por defecto fáctico cuando se observa que la valoración probatoria hecha por la autoridad judicial en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria.
En ese sentido, el error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”[27].
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el defecto fáctico tiene lugar “cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado”[28]. Así, la jurisprudencia ha entendido que el mencionado defecto surge: “(…) cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Se estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso.
Según esta Corporación, el fundamento de la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso, radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales.
(…)”[29]. Considera el Alto Tribunal Constitucional que la evaluación del acervo probatorio jamás podrá hacerse por el juez de manera arbitraria y que por ello la valoración que éste realice, necesariamente implica “la adopción de criterios objetivos[30], no simplemente supuestos por el juez, racionales[31], es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos[32], esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente recaudadas”[33].
Ahora bien, se han identificado dos dimensiones en las cuales es posible se configure el defecto fáctico, a saber[34]: a) Una negativa, que surge cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa[35], situación que se presenta cuando: (i) no decreta, ignora o hace una valoración defectuosa de la prueba[36], y (ii) sin una razón válida da por no probado un hecho que emerge claramente. b) Una positiva, que se produce cuando: (i) el juez aprecia pruebas que fueron determinantes en la decisión de la providencia cuestionada, las cuales no ha debido tener en cuenta porque, por ejemplo, se recaudaron indebidamente, eran ilegales o ineptas, o (ii) da por ciertas algunas circunstancias sin que exista material probatorio que fundamente su decisión[37].
Sobre esta última perspectiva, en pronunciamiento el intérprete constitucional indicó[38]: “[L]a dimensión positiva del defecto fáctico por indebida apreciación probatoria se concreta cuando el juez somete a consideración y valoración un elemento probatorio cuya ilegitimidad impide incluirlo en el proceso. Se trata de la inclusión y valoración de la prueba ilegal, es decir, de aquella que ha sido practicada, recaudada, y valorada en contravía de las formas propias de cada juicio, concretamente, del régimen legal de la prueba, o de la prueba inconstitucional, esto es, de aquella prueba que en agresión directa a los preceptos constitucionales, ha sido incluida en el proceso en desconocimiento y afrenta de derechos fundamentales. […]” En el asunto bajo examen, la parte actora alegó la configuración del aludido defecto aludiendo que el Tribunal accionado “[n]o quiso aceptar unos documentos que se presentaron como prueba y que servían para demostrar que el tiempo que no certificó el Hospital La Misericordia, si fue laborado por la hoy accionante […]”, y que para ello le solicitó mediante escrito presentado el 14 de diciembre de 2014 se tuvieran en cuenta, atendiendo lo señalado por el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011.
La Sala, en aras de determinar si el Tribunal accionado incurrió en el mentado defecto, estima necesario analizar lo siguiente: - En la primera instancia, la parte actora mediante escrito radicado el 27 de marzo de 2017 al descorrer el traslado para alegar de conclusión, manifestó que aportaba “[c]opia auténtica del carnet que como trabajadora le entregara el Hospital la Misericordia y la copia de la Historia Clínica donde su empleador el Hospital de la Misericordia remite al hospital San José para atención Médica por partos. […]”[39]. - El Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá en sentencia del 21 de septiembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda y señaló, respecto a los documentos a que antes se hizo referencia: “[s]e debe decir que no es posible valorar los documentos aportados con los alegatos de conclusión, con los cuales pretender probar la actora que cumplió con los requisitos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria del régimen de transición, pues fueron aportados por fuera de las oportunidades señaladas en nuestro régimen procesal para hacer valer pruebas o solicitarlas, como establece el artículo 212 del CPACA.
Por tanto, valorar dichos documentos violaría el derecho establecido en el artículo 29 de la Constitución. […]”. - Mediante escrito presentado el 14 de diciembre de 2014, esto es, durante el término de ejecutoria del auto proferido el 13 de diciembre de 2017[40], en el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, la parte actora manifestó[41]: “[…] Con todo respeto y encontrándome dentro de los términos de ley, me dirijo a esa Superioridad para elevar la siguiente solicitud, con base en el Art. 212 del CPACA y demás normas que rijan la materia: 1.- Teniendo en consideración que con alegato de conclusión anexé una documental que no se encontraba en poder de mi representada la señora ERMELY ESPINOSA RODRÍGUEZ. 2.- Que fue para ella difícil recaudarla por el transcurso del tiempo y las entidades a donde debía solicitarla. 3.- Que con esta documental pretendo demostrar que fue un hecho cierto e incontrovertible que la demandante laboró con el Hospital de la Misericordia por los periodos comprendidos entre: // Enero de 1981 y el 31 de diciembre de 1982. // Enero 1 de 1983 y el 19 de abril de 1988. 4.- Que no obstante a los ingentes esfuerzos realizados para conseguir una certificación laboral en este Hospital, allí le han dicho que no la pueden expedir porque no tienen archivos y tampoco la forma de confrontar ese tiempo. 5.- Que la señora ESPINOSA RODRÍGUEZ no puede ser la parte débil y quien tenga que afrontar un perjuicio irremediable de semejante dimensión. Ruego a su Señoría ordenar incorporarla como prueba o en su defecto ordenar de manera oficiosa tenerlas como tal para los efectos probatorios pertinentes, dada la dificultad tan grande que se presentó para recaudarla antes de presentar la demanda y en las siguientes etapas en que era permitido anexarlas. […]” - El magistrado conductor del proceso en segunda instancia, mediante auto del 13 junio de 2018, negó la anterior solicitud, con fundamento en lo siguiente: “[…] La documental aportada por la accionante con el escrito de alegaciones de primera grado, visible a folios 763 a 804, no será incorporada como prueba al plenario pues su solicitud no se subsume dentro de los supuestos contemplados en los numerales 1 al 5 del artículo 212 del C.P.C.A. En efecto, la documental no fue solicitada por las partes de común acuerdo, la parte demandante no solicitó con la demanda que se oficiara al Hospital de la Misericordia para la consecución de la misma, es decir, ni siquiera fue requerida con la presentación del libelo petitorio, los documentos aportados no versan sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas y no se evidencia fuerza mayor o caso fortuito que hubiera imposibilitado a la accionante para recabar las pruebas que ahora pretende hacer valer y aportarlas en la oportunidad procesal correspondiente. […]” (Se resalta) - La anterior decisión quedó ejecutoriada el 13 de junio de 2018, sin que fuera objeto de recurso, según consta en el informe secretarial del 3 de agosto del mismo año, visible a folio 932 del proceso ordinario. - Mientras que en la sentencia del 11 de septiembre de 2019 que se controvierte el Tribunal accionado al resolver el recurso de apelación, señaló[42]: “[…] i) De la pensión de jubilación de que trata el artículo 98 de la Convención Colectiva de trabajo suscrita entre SINTRASEGURISEGURIDAD SOCIAL y el ISS.
Sea lo primero advertir que la demandante pretende que se le reconozca la pensión de jubilación de que trata el artículo 98 de la Convención Colectiva de trabajo suscrita entre SINTRASEGURIDAD SOCIAL y el ISS y subsidiariamente solicita la pensión jubilatoria contenida en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977. Así bien, es del caso precisar que el artículo 98 de la Convención Colectiva disponía lo siguiente: (…) Se observa, que los requisitos para acceder a la pensión de conformidad con la norma convencional transcrita consistía en cumplir 20 años de servicio y para el caso de la demandante por ser una mujer, 50 años de edad.
Conforme con lo anterior, es de anotar que para el 26 de junio de 2003, fecha en que se escindió el Seguro Social, la actora contaba con aproximadamente 13 años y 8 meses de servicio, toda vez que, consta en el plenario que prestó sus servicios al Instituto de Seguro Social, ininterrumpidamente desde el 2 de octubre de 1989 y, en cuanto a la edad, contaba tan solo con 42 años, pues nació el 13 de marzo de 1961.
Por lo anterior, resulta necesario concluir que la demandante no cumplía con los requisitos establecidos en la Convención Colectiva de trabajo para ser acreedora de una pensión de jubilación convencional, la cual, en principio le resultaba aplicable por su condición de trabajadora oficial hasta esa fecha. Sin embargo, como los beneficios de la convención se extendieron hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que terminó la vigencia de la Convención Colectiva suscrita entre (…), los requisitos contenidos en el artículo 98 debían ser analizados hasta dicha data.
Siendo así, se tiene que para esa fecha tampoco acreditaba el cumplimiento de la edad y del tiempo de servicios exigido en la norma convencional, pues a 31 de octubre de 2004, contaba con 43 años de edad y más de 15 años de servicios. En consecuencia, le asiste razón al a quo al afirmar que la actora no puede ser beneficiaria de la pensión convencional de que trata el artículo 98 de la Convención Colectiva 2001-2004, y por sustracción de materia, tampoco será de la bonificación establecida en el artículo 103 ibídem, pues la misma se consagró para los ‘trabajadores oficiales que se retiren por haber adquirido o dejado establecido en forma legal el derecho a la pensión de jubilación’, y resulta evidente que la accionante no consolidó el estatus ni ostenta el derecho adquirido alguno de conformidad con el análisis efectuado en líneas precedentes.
Se precisa a la actora que en atención a la vigencia de la Convención Colectiva de trabajo 2001 – 2004, no es beneficiaria de la pensión de jubilación convencional pues, al momento en que ésta perdió vigencia – 31 de octubre de 2004, no había cumplido con los requisitos para adquirir dicha prestación. (…) (ii) De la pensión jubilatoria contenida en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977.
Al efecto, resulta necesario reiterar que en el sub lite resultaba fundamental determinar si la actora era o no beneficiaria de la Convención Colectiva en consideración a su vigencia, pues se ha entendido que, si la misma se encontraba vigente al momento de ser suprimidos los cargos de la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento, los requisitos exigibles para reconocer la pensión de jubilación serán los consagrados en el artículo 98 del mencionado cuerpo normativo, por el contrario, si a dicho momento la convención no se encontraba vigente, los requisitos aplicables serían los del sistema general de pensiones en la Ley 100 de 1993.
Así lo indicó la H. Corte Constitucional sentencia SU-897 de 2012. (…) En líneas anteriores, la Sala precisó que en atención a la vigencia de la Convención Colectiva de trabajo 2001-2004, la [señora] Ermely Espinosa Rodríguez no es beneficiaria de la pensión de jubilación convencional, pues, al momento en que ésta perdió vigencia – 31 de octubre de 2004 – no había cumplido con los requisitos para adquirir dicha prestación. En consecuencia, los requisitos para acceder a una pensión jubilatoria serían para el caso de la actora, los previstos en el régimen legal de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993.
Siendo así, es de anotar que a la entrada en vigencia de la Ley ibídem, esto es, al 1° de abril de 1994, la accionante no contaba con 35 años de edad por ser mujer, como quiera que, tenía 33 años, ni tampoco obra en el expediente prueba de por lo menos 15 años de servicios cotizados, ya que el tiempo de servicios cotizado como obra en el reporte de semanas cotizadas como trabajadora suma 6 años y 5 meses a 1° de abril de 1994.
Por esta razón, en el sub lite no es posible aplicar lo previsto en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, al no ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En este punto, respecto del argumento del apelante en el escrito de alegaciones, según el cual se debe tener en cuenta las documentales aportadas con los alegatos de conclusión de primer grado, la Sala reitera el pronunciamiento efectuado en auto del 13 de junio de 2018, en cuanto esta solicitud no se encuentra establecida en los numerales 1° a 5° del artículo 2012 (sic) de la Ley 1437 de 2011.
No obstante, si en gracia de discusión las documentales fueran incorporadas al plenario cabe destacar que el carnet de fecha 19 de septiembre de 1984 del Hospital La Misericordia y la Historia Clínica, no son las pruebas idóneas que acrediten que la señora Ermely Espinosa Rodríguez laboró desde el 1° de enero de 1981 al 31 de diciembre de 1982 y el 1° de enero de 1983 al 19 de abril de 1988 en la referida entidad como lo manifestó la parte actora.
Ahora, la Sala advierte que debido a lo dispuesto en la sentencia C- 579 de 1996 y la expedición del Decreto 416 de 1997, se modificó la naturaleza del cargo que la demandante desempeñó, catalogándose como trabajadora oficial. Así las cosas, tampoco le asiste el derecho reclamado a la señora Ermely Espinosa Rodíguez, si ésta fuera beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, para el momento en que fue suprimido el cargo de la actora, esto es, el 09 de mayo de 2008, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, exigía 55 años de edad en el caso de las mujeres y 1125 semanas cotizadas en cualquier tiempo para el referido año. En consecuencia, para tener la calidad de prepensionada la demandante debía contar con por lo menos 52 años a 09 de mayo de 2008, requisito que no se cumple por parte de la señora Ermely Espinosa Rodríguez, quien a dicha data contaba con 46 años y 10 meses.
Por esta razón, la Sala concluye que en el sub examine la actora no contaba con las exigencias legales para ser considerada prepensionada de la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento, y menos aún satisface los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia ser acreedora de la pensión de jubilatoria contenida en el Decreto 1563 de 1977, razón por la cual, procederá a confirmar la sentencia proferida el veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Cuarenta y Dos (42) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. […]” (Subrayas y negrillas de la Sala) Conforme con lo anterior, se concluye, de un lado, que la accionante no recurrió la providencia en la cual el Tribunal negó la práctica de la prueba en segunda instancia, por lo que el requisito de la subsidiariedad no estaría cumplido y por el otro, que el pretendido defecto fáctico tampoco se configuró, puesto que el Tribunal determinó que en gracia de discusión la accionante no tenía derecho a la pensión de vejez, puesto que, los documentos que aportó con los alegatos de conclusión, que pretendía se tuvieran como prueba para demostrar el tiempo servido, tampoco eran idóneos para tal propósito.
Colofón de lo señalado, el defecto fáctico no se configura en la medida que, cómo lo ha explicado la Corte Constitucional, éste se expresa en la posibilidad que tienen las partes “[…] (i) a presentar y solicitar pruebas, (ii) a controvertir las que se presenten en su contra; (iii) a la publicidad de la prueba, (iv) a la regularidad de la prueba;
(v) a que el funcionario que conduce la actuación decrete y practique de oficio las pruebas necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos (Arts. 2 y 228 de la C.P.); y (vi) a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso […]”[43], requisitos que en este caso están cumplidos, puesto que la actora no logró desvirtuar que no haya tenido la oportunidad de presentar pruebas, controvertir las aportadas regular y oportunamente y no se demostró que no hayan sido evaluadas las incorporadas en debida forma.
Por último, la Sala recuerda que la acción de tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces naturales en virtud de su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues es un mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir los ciudadanos de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional.
En conclusión, en el asunto bajo análisis, los pretendidos defectos no están configurados, lo que permite concluir que no le asiste razón al accionante y deberá negarse el amparo de tutela solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR la acción de tutela instaurada por la señora Ermely Espinosa Rodríguez en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, acorde con las razones explicadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Folio 2 del cuaderno de la acción de tutela. [2] Folio 1 del cuaderno de la acción de tutela. [3] Folios 109 a 110 del cuaderno de la acción de tutela. [4]Esta orden se cumplió en la fecha del 14 de enero de 2020 según consta de folios 111 a 115 del cuaderno de la acción de tutela. [5] El Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante oficio nro.
J042/006/2020 del 24 de enero de 2020 radicado ante esta Corporación el 28 adiado, remitió el cuaderno contentivo del expediente con radicado nro. 11001333501920150015100. [6] Folios 116 a 125 del cuaderno de la acción de tutela. [7] M.P. Eduardo Montealegre Lynett. [8] M.P. Rodrigo Escobar Gil. [9] M.P. Nilson Pinilla Pinilla. [10] Folios 142 y 143 del cuaderno de la acción de tutela. [11] Folios 126 a 141 del cuaderno de la acción de tutela. [12] “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. [13] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [14] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. [15]Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 05001333100920150015100 y las pruebas aportadas por las partes. [16] Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado. [17] Petición sustentó con fundamento en lo previsto por el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, “Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado, y las sentencias C- 314 y C349 de 2004 de la Corte Constitucional y 39808 del 29 de noviembre de 2011 de la Corte Suprema de Justicia. [18] Folios 836 a 857 del expediente ordinario. [19] Folios 862y 863 del expediente ordinario. [20] Folios 11 a 34 del cuaderno de la acción de tutela. [21] Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201- 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. [22] Folios 11 a 34 del cuaderno de la acción de tutela. [23] Folio 1 del cuaderno de la acción de tutela. [24] Al respecto se advierte que la accionante no recurrió el auto proferido en segunda instancia el 13 de junio de 2018, que negó la práctica de la prueba. [25] Corte Constitucional.
Sentencia T-222 del 7 de junio de 2018. M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. [26] Cfr. sentencia T-442 de 1994. [27] Corte Constitucional, Sentencia T-567 de 1998, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. [28] Corte Constitucional, Sentencia T-419 de 2011, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [29] Cfr. sentencia SU-1300 de 2001 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
La Corte encontró perfectamente razonable la valoración de las pruebas que hizo el Juez Regional en la sentencia anticipada. El Juez no omitió ni ignoró prueba alguna, ni dio por probado un hecho sin fundamento objetivo. “El hecho de que el incremento patrimonial no justificado del procesado, se derivó de actividades delictivas se probó a través de la confesión de {varios testigos}, y de un conjunto concurrente de indicios, entre los cuales sobresale el hecho de que las cuentas en las cuales se consignaron la mayoría de los 23 cheques recibidos por el peticionario, fueron abiertas por él usando información falsa y las fotocopias de las cédulas de sus empleados que aparecían en los archivos de las empresas constructoras de la familia”. [30] Cfr. sentencia T-442 de 1994 MP.
Antonio Barrera Carbonell. [31] Cfr. sentencia T-538 de 1994 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esa oportunidad se le concedió la tutela al peticionario por la indebida apreciación que hace el juez de la conducta asumida por una de las partes, que se atuvo a la interpretación que de unos términos hizo el secretario del juzgado, que le lleva a negarle la interposición de un recurso del que depende la suerte del proceso penal. [32] Corte Constitucional, Sentencia SU-159-2002, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. [33] Corte Constitucional, Sentencia T-620 de 2013, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. [34] Corte Constitucional, Sentencias T-567 de 1998 y T-417 de 2008, entre otras. [35] Cfr. Sentencias T-239 de 1996 y T-747 de 2009. [36] Ver Corte Constitucional, Sentencias T-538 de 1994, T-086 de 2007 y T- 747 de 2009, entre otras. [37] Corte Constitucional, Sentencia T-233 de 2007, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. [38] Folios 723 a 809 del proceso ordinario. [39] Folio 870 del proceso ordinario. [40] Folios 874 y 875 del proceso ordinario. [41] Folio 951 a 974 del cuaderno del proceso ordinario. [42] Corte Constitucional, sentencia C-163 del 10 de abril de 2019, M.P. Diana Fajardo Rivera.