11001-03-15-000-2019-05203-00 — Consejo de Estado

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema durante los últimos 10 años de servicio / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La Sala advierte que la providencia cuestionada coincide con la regla jurisprudencial fijada por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según la cual, para efectos de liquidar la mesada pensional de quienes se encuentren en el régimen de transición, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión o el que le hiciere falta para ello.

En este sentido, es claro para la Sala que los accionados no han incurrido en el alegado desconocimiento del precedente judicial, pues, por el contrario, las sentencias atacadas reflejan el criterio que sobre la materia objeto de debate ha expresado el Consejo de Estado en su jurisprudencia unificadora. Por consiguiente, se denegará el amparo de los derechos fundamentales invocados.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05203-00(AC) Actor: LUZ ESMERALDA MANRIQUE DÍAZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y OTRO La Sala decide la acción de tutela instaurada por la señora Luz Esmeralda Manrique Díaz contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y los derechos adquiridos, con ocasión de las decisiones proferidas el 29 de agosto de 2019 y el 19 de abril de 2017, respectivamente, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 25000 23 42 000 2015 03999 00. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La actora, obrando por conducto de apoderado judicial, promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[1]: “[…] 1.

TUTELAR los derechos fundamentales de igualdad, del debido proceso, derechos adquiridos y demás vulnerados establecidos en los artículos 13 y 29 de la Constitución Política de Colombia en favor de la señora LUZ ESMERALDA MANRIQUE DÍAZ. 2. DECLARAR que las sentencias proferidas en primera y segunda instancia, por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN C y el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, respectivamente transgredieron el derecho a la igualdad, debido proceso, derechos adquiridos y demás derechos vulnerados en curso del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho signado con el No. 25000234200000020150399900. 3.

ORDENA R la revisión de las sentencias proferidas en primera y segunda instancia, por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN C, sala conformada por los magistrados Ramiro Samuel José Ramírez Poveda, Amparo Oviedo Pinto y Carlos Alberto Orlando Jaiquel, y CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, sala conformada por los magistrados Sandra Lisset Ibarra Vélez, César Palomino Cortés y Carmelo Perdomo Cuéter, respectivamente, que aplique el precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado como órgano de cierre en la jurisdicción contenciosa administrativa, fijado en la sentencia de unificación de fecha 04 de agosto de 2010, proferida por el Consejero Víctor Alvarado Ávila, radicación 0112-09 y le reconozcan el derecho que tiene mi poderdante en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación en armonía a lo establecido en el artículo 01 de la Ley 33 de 1985, aplicando para efectos del ingreso base de liquidación, todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. […]”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA La accionante informó que nació el 1 de agosto de 1958 y por lo tanto cumplió 55 años de edad el 1 de agosto de 2013; que prestó sus servicios como empleada pública vinculada al Banco de la República y al Ministerio de Defensa Nacional durante más de 20 años, por lo que efectuó cotizaciones al ISS y es beneficiaria del régimen de transición. Explicó que promovió el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Administradora de Pensiones – Colpensiones, cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, con el propósito que fueran declarados nulos los actos emitidos por el ISS y por Colpensiones que negaron la reliquidación de su pensión tomando como ingreso base de liquidación lo devengado en el último año de servicios; sin embargo, en sentencia de primera instancia del 19 de abril de 2017, fueron negadas las pretensiones.

Aseguró que interpuso recurso de apelación contra la precitada decisión y de la alzada conoció la Sección Segunda, Subsección C del Consejo de Estado, que mediante sentencia dictada el 29 de agosto de 2019 confirmó la decisión adoptada en primera instancia. Indicó que las tales decisiones son constitutivas de una vía de hecho, toda vez que desconocieron el precedente fijado por esta Corporación, Sección Segunda, desde el año 2010 en la sentencia de unificación del 4 de agosto.

C.P. Víctor Hernando Alvarado Ávila, y estima que es claro que su poderdante resultó favorecida con lo dispuesto por la Ley 33 de 1985, de manera que se cumplen los presupuestos generales y específicos que hacen procedente la tutela.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La acción de tutela fue radicada el 11 de diciembre de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación[2] y asignada en reparto el 12 adiado[3]. 3.2. Por auto del 16 de diciembre de 2019[4], se admitió y se dispuso notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y a la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación; vincular, por tener interés en las resultas del proceso, al representante legal de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, así como comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[5].

Igualmente, se solicitó al Juzgado Cuarenta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que allegara copia en archivo digital o físico del expediente radicado bajo el número 25 000 23 42 000 2015 0399 00, correspondiente al proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido por la actora en contra de la UGPP, el cual informó que no reposaba en ese despacho[6]. 3.3.

La señora Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, ponente de la decisión cuestionada proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, rindió el informe en oportunidad[7], manifestando que la situación alegada por la accionante no es como lo pretende hacer ver, si se tiene en cuenta que la Sala Plena del Consejo de Estado en relación con el IBL pensional fijó un criterio en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 en lo que respecta al período para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985.

Aseveró que acorde con las subreglas fijadas en la mencionada sentencia de unificación no hay lugar a reliquidar la pensión de la accionante para incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, pues debe cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios previstos en la Ley 33 de 1985, mientras que la tasa de reemplazo corresponde al 75% sobre un ingreso base de liquidación equivalente al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de donde se deduce que el reconocimiento efectuado a la actora se ajustó al ordenamiento jurídico.

Por último, aseveró, que la accionante pretende a través de este mecanismo plantear inconformidades resueltas dentro del proceso ordinario, lo que resulta improcedente. 3.4. La Directora de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, en el informe rendido, señaló en concreto que en el caso bajo análisis no se presentó una vía de hecho comoquiera que las razones por las cuales fue negada la reliquidación con el último año está ajustada a derecho y se respetó el precedente de la Corte Constitucional, que a su vez coincide con la postura fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

En consecuencia solicitó se declare la improcedencia la presente tutela, por no estar materializada ninguna vía de hecho[8]. 3.5. El Magistrado encargado de la presidencia de la Subsección C, Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el informe rendido manifestó que la Sala se sometía “al juicio de valoración de nuestro Superior para que aborde el estudio de fondo de la sentencia proferida dentro el expediente con radicado nro. 25 000 23 42 000 2015 0399 00 y verifique si a la demandante le asiste o no derecho en la reclamación de sus derechos fundamentales[9]. 3.6.

Por último, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado manifestó en oportunidad que no tienen relación directa u omisiva con los hechos que sirven de fundamento a la presente acción ni con la competencia y funciones asignadas a esa entidad, por lo que no haría pronunciamiento alguno sobre el asunto[10]. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[11] a su vez modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,[12] así como el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 2019[13], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2.

HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[14]: 4.2.1. La señora Luz Esmeralda Manrique Díaz, promovió el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, con el propósito de que fuera declarada la nulidad de los siguientes actos administrativos: La Resolución GNR 344263 del 1 de octubre de 2014, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez a favor de la demandante.

La Resolución GNR 167475 del 6 de junio de 2015, que decidió el recurso de reposición interpuesto contra el anterior acto, confirmándolo en su integridad. La Resolución VPB 59764 del 3 de septiembre de 2015, que decidió el recurso de apelación interpuesto contra el acto primigenio, confirmándolo en su integridad. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de vejez con el promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 4.2.2.

El proceso fue conocido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que en sentencia del 19 de abril de 2017, negó las pretensiones de la demanda. 4.2.3. Contra la anterior decisión la parte actora interpuso recurso de apelación y en sentencia del 29 de agosto de 2019, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, resolvió: “[…] CONFIRMAR la sentencia de 19 de abril de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Luz Esmeralda Manrique Díaz contra la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES, para la reliquidación de su pensión de jubilación, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. […]”.

4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Teniendo en cuenta los hechos acreditados y la solicitud de la parte actora en el presente trámite, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿Incurren en defecto del desconocimiento del precedente las providencias judiciales que, en un proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, negaron reliquidar la pensión de una persona perteneciente al régimen de transición con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año? Para responder el citado planteamiento, resulta pertinente indicar que, tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.

Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales la Sala observa lo siguiente: i) La interesada agotó todos los medios de defensa que tenía a su alcance, pues interpuso los recursos procedentes en sede judicial; ii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable[15] habida cuenta que la providencia cuestionada que resolvió el recurso de apelación fue proferida el 29 de agosto de 2019, sin que se haya aportado la constancia de notificación, pero en todo caso la tutela se radicó el 11 de diciembre del mismo año, esto es, pasados tres meses; iii) las irregularidades manifestadas por la demandante conciernen al desconocimiento del precedente; iv) la situación que se afirma generó la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela y v) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela.

Por último, en cuanto a la relevancia constitucional, la accionante señaló que las providencias atacadas vulneran sus derechos fundamentales “al debido proceso, la igualdad, los derechos adquiridos y demás vulnerados”, lo que justificó en los siguientes términos: “Con las sentencias que por este medio son atacadas, se desconoce abiertamente el precedente vertical emitido por el órgano superior y de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, esto es, por el Consejo de Estado, contraviniendo lo estipulado en el artículo 7 de la Ley 1564 de 2012, ya que se apartó del precedente vertical que venía aplicando desde el año 2010 inmerso en la sentencia de esa misma corporación- sección segunda- sentencia SU del 4 de agosto de 2010 M.P. Consejero Víctor Hernando Alvarado Ávila, radicado 0112-09, sin considerar que la situación propia de la accionante se encontraba consolidada incluso antes de la emisión de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, creando de esa manera una inseguridad jurídica, vulnerando de manera plausible el debido proceso, así como también el derecho a la igualdad”.

(…) Finalmente, tampoco puede darse aplicación a la sentencia de unificación del Consejo de Estado, proferida el pasado 28 de agosto de 2019, como quiera que la actora finalizó la prestación de su servicio como empleada oficial con el Ministerio de Defensa Nacional el 23 de enero de 2014, fecha para la cual ya contaba con más de 55 años de edad, mismos que cumplió el 01 de agosto de 2013 al haber nacido en el año 1958, situación que hace inaplicable la sentencia de unificación señalada, al contar con una situación ya consolidada y un derecho adquirido. […]” Sin embargo, la Sala observa que solo se cumple este requisito frente a los derechos a la seguridad social y a la igualdad, en la medida que la inconformidad de la parte actora radica en aseverar que tiene derecho a la reliquidación de su mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios según la jurisprudencia vigente para la fecha de presentación de la demanda, es decir, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010[16].

Y, en relación con el derecho al debido proceso, no se vislumbra desconocimiento alguno del núcleo esencial del mismo, toda vez que las sentencias cuestionadas fueron proferidas por funcionario competente y no se alega la pretermisión de alguna etapa procesal o de una instancia. Por consiguiente, al estar de por medio el derecho a la seguridad social y a la igualdad es procedente descender al estudio del defecto invocado: De manera previa a abordar el alcance del desconocimiento del precedente, se debe precisar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”[17].

Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”[18].

Bajo los parámetros mencionados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto. En efecto, una comprensión excesiva del deber de atenerse a ellos podría suponer la negación de los principios de autonomía e independencia judicial (artículos 228 y 230 CP). Precisamente por lo anterior la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el juez puede apartarse válidamente de los precedentes, bien sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen de manera clara y precisa las razones para ello.

A este respecto, dicha Corporación precisó que resulta válido que las autoridades judiciales, merced a la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente; pero aclaró que, en cualquier caso, esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial –requisito de transparencia-, y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales –requisito de suficiencia- [19].

En el escenario hasta aquí esbozado, es posible concluir que, cuando un juez desconoce una regla jurisprudencial vinculante y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnera el derecho fundamental a la igualdad de las personas que acudieron a la administración de justicia. Contrario sensu, cuando la sentencia que difiere del precedente fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, no resultará procedente la acción de tutela por esta causal específica.

Finalmente, la jurisprudencia ha sido reiterativa en fijar las premisas bajo las cuales habrá de interpretarse una decisión judicial acusada de incurrir en el defecto en mención, anotando al respecto que se debe: “i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine.”[20] En el asunto bajo examen, la parte actora manifiesta que la sentencia censurada incurrió en desconocimiento del precedente fijado por esta Corporación en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, por tratarse de la línea jurisprudencial vigente para la fecha en que cumplió los requisitos para la pensión. Frente a este aspecto como ya lo ha señalado la Sala[21], valga indicar que no es viable dejar sin efectos una providencia judicial en sede de tutela aunque no resulte compatible con el criterio fijado en una sentencia de unificación del Consejo de Estado que si bien existía al momento de proferir la providencia de primera instancia, [que en este caso corresponde a la sentencia dictada el 19 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca], resulta inaplicable en razón a que el mismo Consejo de Estado modificó el criterio allí expresado y, mediante posterior sentencia de unificación con efectos retrospectivos, la cual ya estaba vigente para cuando se profirió la sentencia de segunda instancia por la Sección Segunda, Subsección B. esto es, el 29 de agosto de 2019, donde señaló nuevas reglas de interpretación de normas legales para hacerlas compatibles con las disposiciones constitucionales.

Lo anterior en razón al carácter especialmente vinculante de esta clase de sentencias que impiden, en sede de tutela, revivir criterios interpretativos abandonados expresamente por esta Corporación. En efecto, se advierte que, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia del 28 de agosto de 2018[22], dio una nueva lectura al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la luz del artículo 48 de la Constitución Política, y unificó la tesis sobre los factores salariales que se deben incluir en el Ingreso Base de Liquidación de los servidores públicos que se pensionen en el régimen de transición, fijando la regla jurisprudencial, al señalar: “[…] Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985" 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1º de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social del Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. (…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", bajo el entendido que "constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios" con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]” (Negrillas ajenas a la providencia) De esta forma la Corporación modificó su precedente jurisprudencial, estableciendo las reglas a seguir para los servidores públicos que se pensionen conforme al régimen de transición de la Ley 33 de 1985.

Por ende, aunque el apoderado de la accionante aduce que su representada tenía derecho a que se le reliquidara la pensión con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, se tiene que, en la sentencia del 29 de agosto de 2019, la Sección Segunda, Subsección B, de esta Corporación, hizo las siguientes precisiones: “[…] si bien el demandante durante su último año de servicio, e incluso dentro del período de liquidación de su pensión, devengó factores de salario adicionales a los tenidos en cuenta, en todo caso, y tal como lo reconoció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, la correcta conformación del IBL solo atiende la voluntad del constituyente y del legislador a partir de la regla que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin. […]”.

A partir de lo anterior, la Sala advierte que la providencia cuestionada coincide con la regla jurisprudencial fijada por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según la cual, para efectos de liquidar la mesada pensional de quienes se encuentren en el régimen de transición, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión o el que le hiciere falta para ello.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR la acción de tutela instaurada por la señora LUZ ESMERALDA MANRIQUE DÍAZ, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, acorde con las razones explicadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 1 a 12cuaderno acción de tutela. [2] A folio 1 del cuaderno de la acción de tutela obra sello de radicación de la Secretaría General. [3] Según consta en el Acta Individual de Reparto obrante a folio 30 del cuaderno de la acción de tutela. [4] Folios 32 y 33 del cuaderno de la acción de tutela. [5] Esta orden se cumplió en la fecha del 18 de diciembre de 2019 según consta de folios a 37 a 40 del cuaderno de la acción tutela. [6] Folio 41 cuaderno de la acción de tutela. [7] Folio 42 cuaderno acción de tutela. [8] Folios 44 a 50 cuaderno acción de tutela. [9] Folio 51 cuaderno acción de tutela. [10] Folios 80 a 82 cuaderno de la acción de tutela. [11] “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. [12] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [13] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, se publicó el día 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. [14] Lo que se desprende de las providencias de primera y segunda instancia aportadas con la acción de tutela. [15] Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201- 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. [16] C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. [17]Corte Constitucional.

Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. [18] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015. [19] Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011. [20] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y T-351 de 2011. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.

Sentencia del 27 de septiembre de 2018. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación 11001-03-15-000-2018-03059-00. [22] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. C.P. César Palomino Cortés. Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01.