11001-03-15-000-2020-00079-00 — Consejo de Estado

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DE LA REGLA JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 y SU del 25 de abril de 2019 La accionante sustenta el yerro objeto de estudio en que se debió ordenar por parte de las autoridades judiciales accionadas, la reliquidación pensional “… agregando lo que corresponda por el rubro asignación adicional de coordinador”, teniendo en cuenta que sobre esta se efectuaron los aportes al sistema de seguridad social.

(…) Así las cosas, avizora la Sala que el documento que está alegando por esta vía constitucional la parte actora y en el que sustenta el yerro, no cumple con los supuestos jurisprudenciales que indiquen que se configuró el defecto fáctico, ya que se trata de un elemento probatorio que no fue aportado dentro de la oportunidad legal y por ende no pudo ser valorado por el juez natural.

Por lo anteriormente expuesto, se negará la solicitud de amparo respecto al cargo de defecto fáctico. (…) En cuanto al defecto sustantivo. (…) [L]a tutelante lo sustentó en que le debían aplicar las disposiciones normativas anteriores a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, concretamente, al 26 de junio de 2013.No obstante, una vez verificados los fallos de primer y segunda instancia cuestionados, se evidenció que el Juez Tercero Administrativo de Manizales hizo el análisis normativo del régimen pensional de los docentes antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y de los factores salariales que se incluyen en la liquidación pensional de la Ley 33 de 1985, para concluir, que conforme a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y las normas antes referidas, el acto administrativo acusado estaba acorde a derecho y no procedía la inclusión de factores salariales adicionales al no haber prueba que acreditara que se hubieren efectuado más aportes a los señalados en la Resolución que reconoció su prestación. Aunado a lo anterior, en el fallo de segunda instancia se especificó que la Ley 100 de 1993 excluía de su ámbito de aplicación a los docentes, a quienes eran aplicables las disposiciones contempladas en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989.

Aclaró además que el criterio de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 había sido modificado por la decisión del 25 de abril de 2019, conforme a la cual se liquida la pensión de jubilación de los docentes, de acuerdo a los factores salariales sobre los que se hubieren realizado los aportes, y por ende, a la demandante no le asistía derecho a la inclusión de rubros adicionales a los ya reconocidos.

(…) Por lo antes expuesto, se negará la configuración del defecto sustantivo alegado al encontrar que las sentencias objeto de debate, aplicaron la normativa que se ajusta al caso concreto. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00079-00(AC) Actor: MARTHA CECILIA GALEANO GALVIS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Y OTRO Procede la Sala a resolver la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015[1].

ANTECEDENTES 1. La tutela La ciudadana MARTHA CECILIA GALEANO GALVIS, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela el 14 de enero de 2020 (fls. 1-16) en la que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, la seguridad jurídica, la seguridad social y los derechos adquiridos. Los estimó vulnerados con las providencias del 26 de septiembre de 2018 mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales negó sus pretensiones, y del 19 de julio de 2019 en la que el Tribunal Administrativo de Caldas confirmó la anterior decisión dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 17001-33-33-003-2017-00378, adelantado en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 2.

Hechos La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: 2.1. La actora laboró como docente en el Municipio de La Dorada – Caldas desde el 26 de junio de 1984 hasta el 18 de diciembre de 2016, completando más de 20 años de servicios. 2.2. Adquirió su estatus jurídico de pensionada el 18 de diciembre de 2016 y le fue reconocida, por el Departamento de Caldas, una pensión vitalicia de jubilación mediante la Resolución 2528-6 del 3 de abril de 2017[2]. 2.3.

En el mencionado acto administrativo se calculó su pensión de jubilación sin incluir la totalidad de factores salariales percibidos en el último año de servicios, por lo que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de su mesada desde la fecha de adquisición de su estatus de pensionada con la inclusión de “… salario, sobresueldos, primas, bonificaciones y demás factores, percibidos y certificados”.

Tanto en la demanda ordinaria como en la de tutela, hizo especial énfasis en que se debe reliquidar su pensión incluyendo el sobresueldo de coordinadora junto con las primas de alimentación y de servicios. 2.4. Mediante fallo de 26 de septiembre de 2018 el Juzgado Tercero Administrativo de Manizales negó las pretensiones de la demanda al considerar que no hay prueba que indique que se hubieren efectuado cotizaciones sobre factores salariales distintos a los reconocidos mediante el acto administrativo demandado. 2.5.

Inconforme con la anterior decisión, la accionante presentó recurso de apelación en el que solicitó que se dejara sin efectos la decisión de primera instancia, y, en su lugar, se ordenara la reliquidación pensional de conformidad con lo dispuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos.

Indicó que la decisión apelada no podía basarse en el fallo del 28 de agosto de 2018 de la Sección Segunda de esta Corporación, porque en ese se hace referencia al IBL del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y no al que corresponde a los docentes. 2.6. El 19 de julio de 2019 el Tribunal Administrativo de Caldas confirmó la sentencia apelada.

Como fundamento de su decisión, analizó las sentencias de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019 e hizo mención a las normas que cobijan la situación pensional de la accionante, esto es las Leyes 91 de 1989, y 32 y 62 de 1985, para concluir, que los factores salariales que le debieron tener en cuenta son aquellos sobre los que se efectuaron los aportes al sistema de seguridad social, tal y como se reconoció en la Resolución cuestionada. 3.

Sustento de la vulneración La tutelante estimó que las autoridades judiciales accionadas, con la vulneración de los derechos fundamentales que invoca transgredidos mediante las providencias cuestionadas, incurrieron en los defectos fáctico y material o sustantivo. Respecto al defecto fáctico, indicó que en la liquidación de su mesada pensional “… no se incluyeron todos los factores salariales percibidos en el año anterior a la adquisición del status de pensionada debidamente relacionados en el certificado No. 2498 del 27 de junio de 2017”[3].

Adujo que se debió anular el acto administrativo acusado y restablecer sus derechos, adicionando como factor salarial “la asignación adicional de coordinadora 20%, el (sic) cual está debidamente certificado como percibido por la demandante…” mediante la respuesta de un funcionario de la Secretaría de Educación de Caldas de una petición cuya respuesta data del 11 de diciembre de 2019.

Con relación al defecto sustantivo, manifestó que de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003[4] y a su vinculación como docente que fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada norma, le debían aplicar las disposiciones proferidas con anterioridad al 26 de junio de 2003. Puntualizó como desconocida la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 que especifica que las pensiones de los docentes deben ser liquidadas con los factores salariales enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, dentro de los cuales, a su juicio “…se incluye la asignación básica, esto es incluyendo el (sic) – asignación adicional de coordinadora…”.

Como sustento de ello reiteró que mediante respuesta de una petición, “… la demandada, certificó que le había efectuado descuento de aportes para el Sistema General de Seguridad Social sobre los factores devengados y denominados ‘asignación adicional de coordinadora 20%’”. 4. Pretensión constitucional En concreto la parte actora solicitó: “1) Se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, derechos adquiridos, y seguridad jurídica del (la) accionante. 2) Se deje sin efectos las sentencias calendadas 02 de septiembre de 2018 (sic) y 19 de julio de 2018, proferidas en primer y segunda instancia, respectivamente, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales y Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión conformada por los magistrados JAIRO ÁNGEL GÓMEZ PEÑA, DOHOR EDWIN VARÓN y AUGUSTO MORALES VALENCIA dentro del proceso Radicado No. 17001-33-33-003-2017-00378-00/02, Actora: MARTHA CECILIA GALEANO GALVIS, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3) Se le ordene al Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión conformada por los magistrados JAIRO ÁNGEL GÓMEZ PEÑA, DOHOR EDWIN VARÓN y AUGUSTO MORALES VALENCIA que profiera una nueva sentencia, en la cual, se revoque la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales y se le ordene la nulidad parcial del acto demandado y disponga a título de restablecimiento del derecho la reliquidación de la pensión de la demandante teniendo en cuenta la asignación adicional de coordinador como factor salarial para calcular la mesada pensional de la demandante.”[5] (Negrillas y subrayado del texto original). 5.

Trámite de la acción La Magistrada ponente mediante auto de 16 de enero de 2020[6] admitió la tutela y ordenó notificar como demandados, a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas y al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales. De igual manera, dispuso, entre otros aspectos, vincular a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – y la Fiduprevisora – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 6.

Intervenciones 6.1. Una vez surtidas las notificaciones relacionadas en el auto admisorio de la acción de tutela[7], se advierte que el Tribunal Administrativo de Caldas, el Juzgado Tercero Administrativo de Manizales y el Ministerio de Educación Nacional, guardaron silencio. 6.2. La Fiduprevisora S.A.[8] En calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó que se declare la improcedencia de la solicitud de amparo y se le desvincule del trámite del vocativo de la referencia. Respecto a la improcedencia, señaló que la actora no aporta argumentos de los que se pueda colegir que las decisiones adoptadas en el proceso ordinario son transgresoras de sus derechos fundamentales.

Considera que es inexistente la vulneración alegada y que las autoridades judiciales accionadas actuaron conforme a la normatividad establecida. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para asumir la acción de tutela presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017, y, en el artículo 2º del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, actualizado mediante el Acuerdo 080 de 2019. 2.

Cuestión previa La Fiduprevisora S.A. solicitó ser desvinculada del presente trámite constitucional al no haber vulnerado los derechos fundamentales invocados. Se negará tal solicitud, toda vez que su vinculación se dio en calidad de tercero con interés y no de accionada, por haber sido parte en el proceso ordinario que dio origen a la presente tutela. 3.

Asunto bajo análisis De conformidad con los argumentos de la acción de tutela, corresponde a la Sala determinar: i. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. ii. Análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva en el caso concreto. iii. En caso de superarse, se estudiará si las decisiones adoptadas por el Juzgado Tercero Administrativo de Manizales y el Tribunal Administrativo de Caldas, en primer y segunda instancia, incurrieron en los defectos fáctico y sustantivo y vulneraron los derechos fundamentales de la señora MARTHA CECILIA GALEANO GALVIS. 4.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente,[9] venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[10] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[11] Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[12] Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».[13] Énfasis propio.

A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente».

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,[14] la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[15] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 5.

Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 5.1. Tutela contra Tutela La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción constitucional se cuestionan las decisiones adoptadas en primer y segunda instancia por el Juzgado Tercero Administrativo de Manizales y el Tribunal Administrativo de Caldas respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado17001-33-33-003-2017-00378. 5.2.

Inmediatez La tutela se ejerció en un término razonable, contado desde la ejecutoria (art. 302[16] CGP) de la decisión cuestionada, toda vez que la decisión de segunda instancia, que puso fin al proceso ordinario se profirió el 19 de julio de 2019[17] y fue notificada el 23 de julio del mismo año y la acción constitucional se radicó el 14 de enero del presente año. 5.3.

Subsidiariedad Finalmente, la Sala encuentra que se supera este requisito, pues la parte actora no dispone de otros medios de defensa judicial ordinarios para cuestionar la providencias cuestionadas, teniendo en cuenta que interpuso recurso de apelación contra la decisión del Juzgado Tercero Administrativo de Manizales, el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo de Caldas, y frente a esta decisión no proceden más recursos o actuaciones.

En cuanto a los mecanismos extraordinarios establecidos, no proceden en el caso concreto, por no cumplirse con los presupuestos de los artículos 248 y 257 de la Ley 1437 de 2011. 6. Caso concreto Para la Sala, una vez analizados los argumentos de la acción, la intervención, así como el proceso ordinario y las providencias proferidas en primera y segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo estudio, negará el amparo deprecado, al no configurarse los defectos alegados, como pasa a explicarse. 6.1.

Lo primero que resulta necesario precisar, es que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado[18], amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir de las providencias proferidas en la Sala de Decisión del 7 de febrero de 2019, la mayoría de la Sala cambió dicho criterio por considerar que la postura de las autoridades demandadas es razonable y compatible con la postura unificada de la Corte Constitucional y con el alcance de las normas aplicables, en especial la Ley 62 de 1985.

Dichos planteamientos y su desarrollo no eran compartidos por la Magistrada Ponente de este fallo quien a partir de ese entonces salvó su voto por considerar que la aplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, constituía un criterio reiterado por esta Sección, que debía ser respetado y que establecía el alcance legítimo de la Ley 33 de 1985, aplicable a los docentes en el cálculo de su prestación. Ahora, teniendo en cuenta que la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado No. 68001-23-33-000-2015-00569-01 (SUJ 014 CE S2 19), accionante la señora Abadía Reynel Toloza, M. P. César Palomino Cortés, providencia que cobró ejecutoria el pasado 20 de mayo, en la cual se estudió y definió el régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993, de los docentes y concretó los factores y tiempo promedio que rige el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de éstos, vinculados antes y después de la Ley 812 de 2003, considero que se hace imperativo reconocer la modificación y la unificación del criterio que rige el caso conforme a las directrices de dicho fallo.

Al respecto, la anterior decisión de la Sección Especializada en el área laboral de esta Corporación, expresó: «62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. ( ) 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años[19].

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. (…) iv. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 71. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 72.

De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones»[20]. La anterior postura, está en sintonía con la fijada por la Corte Constitucional, sobre los factores que se deben tomar para liquidar la pensión, en los regímenes general y especiales, en el sentido de tener en cuenta únicamente aquéllos sobre los cuales se hubiese realizado cotización, como se estableció en la sentencia C-258 de 2013[21] y que reiteró en las providencias SU-230 de 2015,[22] SU-427 de 2016,[23] SU- 395[24] y SU-631[25] de 2017 y, en cuanto al tiempo promedio, con lo indicado en la providencia T-318 de 2018,[26] que esta Sala la tiene como criterio auxiliar, respecto al régimen exceptuado de los docentes (artículo 279 de la Ley 100 de 1993) donde señaló «que “dada la norma especial (ley 91 de 1989) no será aplicable el promedio de los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicios tal como se expresa la sentencia SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, sino será procedente el cálculo de la mesada pensional con base en los factores salariales sobre los cuales se cotizó en el último año de servicios anterior a la adquisición del status pensional, por criterios de especialidad de la norma”». 6.2.

En lo que atañe al defecto fáctico, es preciso advertir que esta Sala constitucional, en sentencia de tutela del 12 de noviembre del 2015, dictada dentro del radicado No. 11001031500020150147101, estableció lo siguiente: “El defecto fáctico, como causal especifica de procedibilidad en las acciones de tutela contra providencia judicial, se encuentra íntimamente relacionado con las anomalías que se presentan en el curso del proceso, frente a la actividad intelectual que realiza el juzgador en materia de decreto, práctica y valoración probatoria.

Tiene asidero en la defensa de una de las tantas garantías que componen el derecho fundamental al debido proceso, como lo es el derecho de defensa y contradicción y la necesidad de que la decisión se funde en los hechos acreditados en el proceso. Para la Corte Constitucional, el referido defecto se presenta cuando el juez: (i) omite decretar o practicar las pruebas que resultan indispensables para tomar una decisión, (ii) desconoce, de manera injustificada, el acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos, (iii) valora de manera irracional o arbitraria las pruebas y, (iv) dicta sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación al debido proceso.

(…) El segundo supuesto, se presenta cuando el juez, omite considerar elementos probatorios que obran dentro del expediente, y que resultan decisivos para establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso. Es de aclarar que para que proceda el análisis de este cargo no basta con que de manera general la parte interesada señale que la autoridad judicial demandada “no valoró el caudal probatorio” aportado al proceso, como en efecto suele ocurrir, toda vez que el juez constitucional debe tener certeza sobre cuál o cuáles, en específico, fueron las pruebas que, a pesar de haber sido aportadas en oportunidad legal, no fueron valoradas por el operador judicial y los motivos por los cuales, de haber sido valoradas, habría variado la decisión. Así las cosas, aquí resulta de vital importancia que la parte interesada: a) identifique los elementos probatorios que no fueron valorados por el juez, b) demuestre que los aportó en oportunidad legal y con el cumplimiento de las exigencias legales, c) argumente el por qué éstos resultaban relevantes para la decisión y; d) exponga las razones por las cuales, su análisis, hubiera podido variar el sentido del fallo.

Los dos últimos elementos resultan de vital importancia en la medida en que a pesar de que el fallador debe analizar las pruebas en conjunto, lo cierto es que en muchas ocasiones puede desechar elementos de prueba que no interesan porque no inciden en la resolución del problema jurídico sometido a su consideración y, al no resultar esenciales en la discusión, no puede hablarse de un defecto esencial que es lo que se exige para que prospere el cargo formulado.

El tercer supuesto, se abre paso cuando el funcionario judicial valora la evidencia probatoria de manera defectuosa, esto es, cuando a la luz de los postulados de la sana crítica, dicha valoración resulta manifiestamente equivocada o arbitraria y por ello, el valor demostrativo de la prueba se entiende alterado. Luego, para que proceda el análisis de este defecto, se requiere que la parte actora indique con claridad: a) cuál o cuáles han sido las pruebas objeto de una valoración indebida por parte del funcionario judicial y, b) por qué en cada caso, las consideraciones del juez se alejan de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana critica, al punto de tornarse arbitrarias o si se quiere absurdas.

La demostración del segundo de los elementos, resulta de la mayor importancia en estos casos, en la medida en que el simple desacuerdo del interesado con el discernimiento y las conclusiones a las que arribó la autoridad judicial luego de valorar las pruebas, o la simple diferencia entre el análisis, que hizo el juez natural y las conclusiones a las que se arriba en sede constitucional, no dan lugar a la configuración del mencionado defecto, pues en manera alguna puede pretender el accionante o el juez de tutela, sustituir, de manera arbitraria el juicio de aquél, máxime cuando, de acuerdo con el sistema de la sana critica “el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. ” Al respecto, el artículo 187 del CPC, hoy 176 del CGP establece: “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”. Así las cosas, resulta evidente para la Sala que la actividad intelectual que realiza el fallador en materia de apreciación y valoración de pruebas, hace parte de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces de la república y por lo mismo, ni las partes y mucho menos el juez constitucional, puede imponer a toda costa su criterio, interpretación y lógica sobre la del natural, como si se tratara de un juez superior e infalible y con ello, sustituir de manera arbitraria el juicio valorativo de aquel.

Luego, el referido vicio tiene cabida de manera excepcional, cuando la interpretación dada por el juez natural a los elementos de prueba sea ostensiblemente contraria a su contenido demostrativo y a las reglas ya mencionadas y carezcan de una argumentación razonable”. Descendiendo al caso concreto, se observa que la accionante sustenta el yerro objeto de estudio en que se debió ordenar por parte de las autoridades judiciales accionadas, la reliquidación pensional “… agregando lo que corresponda por el rubro asignación adicional de coordinador”, teniendo en cuenta que sobre esta se efectuaron los aportes al sistema de seguridad social, frente a lo cual aduce la respuesta de una petición por parte de una de las accionadas dentro del proceso ordinario.

Una vez verificado el expediente del proceso ordinario, se advierte que la respuesta de la petición que aportó la parte actora en esta oportunidad, no fue incorporada en el trámite del medio de control dentro en el que se emitieron las providencias cuestionadas. En efecto, a folio 18 del expediente de la tutela de la referencia, se avizora un correo electrónico del 11 de diciembre de 2019, fecha posterior a las providencias de primer y segunda instancia del proceso ordinario, que remite Elkin Augusto de la Pava Rodríguez[27] a notificacionesmanizales@giraldoabogados.com.co, en el que indica que adjunta “… los aportes a salud y pensión, realizados en el año 2016, donde se evidencia que según el ingreso base de cotización, estos aportes corresponden al 8% del salario más el sobresueldo de coordinadora”.

Así las cosas, avizora la Sala que el documento que está alegando por esta vía constitucional la parte actora y en el que sustenta el yerro, no cumple con los supuestos jurisprudenciales que indiquen que se configuró el defecto fáctico, ya que se trata de un elemento probatorio que no fue aportado dentro de la oportunidad legal y por ende no pudo ser valorado por el juez natural.

Por lo anteriormente expuesto, se negará la solicitud de amparo respecto al cargo de defecto fáctico, por tratarse de una prueba que no fue aportada al proceso ordinario ni sometida a conocimiento del juez natural, y por vía de la acción de tutela no se puede valorar. 6.2. En cuanto al defecto sustantivo el máximo órgano en materia constitucional, ha expresado que este se presenta cuando: “la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto”[28].

A su vez, en su extensa jurisprudencia ha identificado ciertas situaciones que pueden presentarse y en las que se puede incurrir en dicho defecto, en concreto, en la sentencia de unificación 399 de 2012 indicó: “(i) la sentencia se fundamenta en una norma que no es aplicable porque a) no es pertinente, b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia, c) es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, o e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el legislador (…)”.

En lo que atañe a este reproche, la tutelante lo sustentó en que le debían aplicar las disposiciones normativas anteriores a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, concretamente, al 26 de junio de 2013. No obstante, una vez verificados los fallos de primer y segunda instancia cuestionados, se evidenció que el Juez Tercero Administrativo de Manizales hizo el análisis normativo del régimen pensional de los docentes antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y de los factores salariales que se incluyen en la liquidación pensional de la Ley 33 de 1985, para concluir, que conforme a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y las normas antes referidas, el acto administrativo acusado estaba acorde a derecho y no procedía la inclusión de factores salariales adicionales al no haber prueba que acreditara que se hubieren efectuado más aportes a los señalados en la Resolución que reconoció su prestación. Aunado a lo anterior, en el fallo de segunda instancia se especificó que la Ley 100 de 1993 excluía de su ámbito de aplicación a los docentes, a quienes eran aplicables las disposiciones contempladas en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989.

Se advierte que aunque esta Sección anteriormente amparaba el derecho fundamental al debido proceso con la aplicación de la sentencia del 4 de agosto de 2010 como se esbozó en párrafos anteriores, lo cierto es que el razonamiento del Tribunal en cuanto a que la SU del 25 de abril de 2019 modificó ese criterio, no es compartido por esta Sala puesto que en esta se concretaron los factores y tiempo promedio que rigen el IBL del régimen pensional de los docentes, estudio que no se había efectuado anteriormente por este órgano de cierre.

Por lo antes expuesto, se negará la configuración del defecto sustantivo alegado al encontrar que las sentencias objeto de debate, aplicaron la normativa que se ajusta al caso concreto. 6.3. Conclusión Para la Sala, una vez revisadas las providencias judiciales cuestionadas, los argumentos esbozados dentro de los cargos planteados, así como el acto administrativo que se buscó dejar sin efectos por la tutelante, es claro que las providencias objeto de debate, están acorde con la jurisprudencia de los órganos de cierre de las jurisdicciones contenciosa administrativa y constitucional, pues en estas se tuvieron en cuenta los factores sobre los cuales cotizó la demandante durante el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, de conformidad con las normas que regulaban su situación particular y concreta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación propuesta por la Fiduprevisora S.A. de acuerdo con lo explicado en este proveído.

SEGUNDO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales deprecados por la ciudadana MARTHA CECILIA GALEANO GALVIS, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros interesados, según el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: De no ser impugnada esta sentencia, dentro de los tres días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de la ejecutoria, conforme lo fija el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Modificado por el artículo 1º del Decreto Nacional 1983 de 2017. [2] Fl. 22. [3] Visible a fl. 21. [4]

ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por el Gobierno Nacional, garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en el Decreto 1278 de 2002, los beneficios prestacionales vigentes a la expedición de la presente ley y la remuneración de los docentes actuales frente de lo que se desprende de lo ordenado en el presente artículo.

El Gobierno Nacional buscará la manera más eficiente para administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual contratará estos servicios con aplicación de los principios de celeridad, transparencia, economía e igualdad, que permita seleccionar la entidad fiduciaria que ofrezca y pacte las mejores condiciones de servicio, mercado, solidez y seguridad financiera de conformidad con lo establecido en el artículo 3o de la Ley 91 de 1989.

En todo caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud. El valor que correspondería al incremento en la cotización del empleador por concepto de la aplicación de este artículo, será financiado por recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que la Nación le transfiera inicialmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por un monto equivalente a la suma que resulte de la revisión del corte de cuentas previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda, sin detrimento de la obligación de la Nación por el monto de la deuda de cesantías; posteriormente, con recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que le entregará la Nación a las entidades territoriales para que puedan cumplir con su obligación patronal.

PARÁGRAFO. Autorízase al Gobierno Nacional para revisar y ajustar el corte de cuentas de que trata la Ley 91 de 1989. [5] Fls. 14 y 15. [6] Fls. 42 y 43. [7] Fls. 44 a 52. [8] Fls 54 a 56. [9] Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001-03-15-000-2011-00546-01, accionante: Oscar Enrique Forero Nontien y accionados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro. [10] Sala Plena.

Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [11] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [12] Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». [13] Sala Plena.

Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [14] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica.

Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [15] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [16] «Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. || No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. || Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos».

Énfasis de la Sala. [17] Fls. 27 y subsiguientes del expediente remitido en medio digital, ubicado a fl. 59. [18] Ver entre otras, Consejo de Estado, sentencias del 13 de diciembre de 2018. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Hay que poner de presente, que en dichas fallos el Magistrado Alberto Yepes Barreiro salvó el voto. [19] «La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003». [20] Énfasis del original. [21] Corte Constitucional.

(7 de mayo de 2013). Sentencia C-258. Expediente No. D-9173 y D-9183. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 17 de la Ley 4 de 1992. [M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub]. [22] Corte Constitucional. (29 de abril de 2015). Sentencia SU-230. Expediente T- 3.558.256. [M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub]. [23] Corte Constitucional.

(11 de agosto de 2016). Sentencia SU-427. Expediente T-5.161.230. [M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez]. [24] Corte Constitucional. (22 de junio de 2017). Sentencia SU-395. Expedientes T-3.358.903, T-3.358.979, T-3.364.831, T-3.364.917 y T- 3.428.879 (Acumulados). [M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez]. [25] Corte Constitucional. (12 de octubre de 2017).

Sentencia SU-631. Expedientes T-5.574.837, T-5.631.824 y T-5.640.742 (Acumulados). [M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado]. [26] Corte Constitucional. (13 de agosto de 2018). Sentencia T-328. Expedientes T-6.631.024, T-6.644.430 y T-6.665.989.. [M. P. Cristina Pardo Schlesinger]. [27] Del correo electrónico edelapava@sedcaldas.gov.co [28] SU 416 de 2015