ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE GARANTÍA DE LA ASEGURADORA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA SÍNTESIS DEL CASO: El 26 de diciembre de 1997, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá celebró con el consorcio R y M Construcciones Ltda. – Mario Germán García García – Construcciones AP Cía. Ltda., el contrato de obra N° SF-1-01-7000-0554-97, con el objeto de adelantar “las obras de adecuación de la Calle 13 de Bosa”.(…) Las partes suscribieron el acta de inicio de la obra el 26 de mayo de 1998 y liquidaron bilateralmente el contrato el 6 de julio de 2000.

En esta oportunidad, El interventor dejó constancia de que el contrato había sido ejecutado “con la calidad, cantidad y oportunidad contratada”. (…) El 16 de junio de 2003, el señor Hernando Contreras Sarmiento, en su condición de edil de la Junta Administradora Local de Bosa, le solicitó al Instituto de Desarrollo Urbano que efectuara un seguimiento a las pólizas de garantía constituidas para la construcción de la Calle 13 de Bosa “sector de Franja Seca”, puesto que se habían detectado hundimientos del asfalto debido al tráfico pesado que por allí transitaba, dados los procesos de urbanización que se estaban adelantando.

En abril de 2004, la firma interventora del contrato SF-1-01- 7000-0554-97 señaló que el consorcio contratista no había ejecutado los arreglos a los que se había comprometido y recomendó hacer efectiva la póliza N° 1151495. Acompañó su comunicación con un nuevo registro fotográfico de la vía intervenida, que contenía imágenes y referencias de los daños encontrados en el asfalto, en 107 puntos de la denominada “Calle 13 de Bosa”, de los cuales, solo 11 presentaron coincidencias con el informe del IDU.

Según la interventoría, la reparación de las fallas encontradas en 2004 tendría un costo de $256’000.000. Esta cifra fue corroborada por la EAAB al reclamar el pago del siniestro ante la compañía Confianza S.A., en un documento que denominó “decisión N° 004” del 3 de marzo de 2005, en el cual declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra, con el propósito de constituir el aviso de siniestro a la aseguradora.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / CONTROVERSIAS EN EL CONTRATO DE OBRA / EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL DISTRITO La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada el 14 de octubre de 2011, puesto que el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo –vigente en la fecha de interposición de la demanda- estableció que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, en esta oportunidad se somete a consideración de la Sala el alegado incumplimiento, por parte de las sociedades demandadas, respecto del contrato de obra N° SF-1-01-7000-0554-97 del 29 de diciembre de 1997, en el cual fungió como entidad contratante la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá –EAAB S.A. E.S.P.-, empresa industrial y comercial del Estado, del orden distrital y, por tanto, entidad de naturaleza pública, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 489 de 1998.

Ahora, la actuación que en esta sentencia habrá de resolverse ostenta vocación de doble instancia, puesto que la cuantía fijada en la demanda es superior a los 500 S.M.L.M.V. ($190’750.000) establecidos en el artículo 132 – numeral 5 del C.C.A. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 NUMERAL 5 / LEY 489 DE 1998 NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA / UNIÓN TEMPORAL / CONSORCIO / MIEMBROS DE LA UNIÓN TEMPORAL / MIEMBROS DEL CONSORCIO - Notificación individual a cada uno de sus integrantes / REPRESENTACIÓN DEL CONSORCIO / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS MIEMBROS DEL CONSORCIO / LITISCONSORCIO NECESARIO / INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO La Sala advierte que, para efectos procesales, es procedente la notificación de la demanda a cada uno de los integrantes del consorcio o de la unión temporal, de manera individual, en la medida en que ninguna de esas dos figuras goza de personería jurídica, por lo cual, cuando el consorcio es el demandado, tiene cabida la vinculación de cada uno de sus integrantes mediante notificación personal.

Más aun, ello garantiza a los integrantes de tal agrupación el derecho al debido proceso. Adicionalmente, en el acto de conformación del consorcio se señaló que la responsabilidad de sus miembros sería solidaria, de manera que, si sus integrantes están convencionalmente llamados a responder por las obligaciones contractuales ya señaladas, la garantía de su legal vinculación al proceso se cumple necesariamente con la aludida notificación. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES De conformidad con el artículo 136, numeral 10, del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, en las acciones relativas a contratos, el término de caducidad de dos años allí establecido comienza a correr desde el día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

Si bien, la misma norma hace previsiones específicas para contabilizar la caducidad en los contratos que requieren liquidación, lo cierto es que, en casos como el que hoy juzga la Sala, debe aplicarse la regla general aludida, toda vez que el evento que motivó la demanda se produjo después de la liquidación del contrato materia de controversia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44 PROBLEMA JURÍDICO: En el presente asunto, le corresponde a la Sala determinar si el consorcio ejecutor del contrato N° SF-1-01-7000-0554-97 del 26 de diciembre de 1997 incumplió con su obligación contractual de garantizar la estabilidad de las obras que fueron objeto de dicho negocio jurídico y, si tal incumplimiento, de llegar a demostrarse, también le es patrimonialmente exigible a la compañía de seguros Confianza S.A., en virtud de la póliza de estabilidad de obra N° 1151495 de 2000 –con certificado de modificación N° 1152043 del mismo año-.

CONTRATO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA CELEBRADO POR ENTIDAD DISTRITAL / EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ De conformidad con el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios –aun aquellas que sean estatales- se rigen únicamente por las normas del derecho privado.

Asimismo, para la época de celebración del contrato N° SF-1-01-7000-0554-97 de 1997, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 establecía que los contratos celebrados por las entidades estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios, que tuvieran por objeto la prestación de estos, se regirían por el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, aplicando, con todo, las salvedades legales establecidas en el mismo estatuto de servicios públicos.

A su vez, el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 establecía que los contratos allí mencionados no estarían sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación Administrativa sino a las leyes que les fueran aplicables. (…) al contrato de obra celebrado por la EAAB, incluso en lo relativo a las obligaciones postcontractuales surgidas de ese mismo negocio jurídico, se les aplica la normativa de derecho privado, en particular, las disposiciones del Código Civil relativas al deber de garantizar la estabilidad de la obra o construcción contratada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen jurídico de los contratos celebrados por entidades públicas y privadas, prestadoras de servicios públicos domiciliarios, consultar sentencia de 8 de junio de 2018, Exp. 25000-23-26-000-1999-01988- 01(38120), C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 31 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 32 PARÁGRAFO 1 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 PARÁGRAFO 1 / CÓDIGO CIVIL CONCEPTO DE CONTRATO DE SEGURO / PARTES DEL CONTRATO DE SEGURO / GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / GARANTÍA CON EL CONTRATO DE SEGURO / DEFENSA DEL PATRIMONIO DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA Constituidas xxx garantías a través de la figura del seguro, la primera remisión normativa conduce a los artículos 1036, 1037 y 1083 del Código de Comercio, a la luz de los cuales, el seguro puede definirse como un contrato en virtud del cual, el tomador, obrando por cuenta propia o ajena, traslada a un asegurador los riesgos que puedan afectar uno o más elementos del patrimonio del asegurado.

El asegurador, por su parte, asume el riesgo en virtud del contrato, obligándose condicionalmente a su cobertura mediante el pago de una indemnización, en caso de que el riesgo se materialice. La garantía prestada mediante el seguro se orienta, por consiguiente, a evitar que el asegurado –en este caso, la empresa pública contratante- resulte afectado por el daño originado en la concreción del riesgo.

Así, aunque a las garantías que afianzan los contratos del Estado que se gobiernan por el derecho privado no les son aplicables las normas del Estatuto General de Contratación Administrativa, en todo caso, las mismas terminan operando como salvaguarda del patrimonio público, en cabeza de la entidad estatal contratante, dado su carácter indemnizatorio a favor de la administración, acreedora y asegurada.

Habida cuenta de lo anterior, es palmario que la finalidad de las garantías contractuales se circunscribe únicamente a mantener a la entidad patrimonialmente indemne frente a los daños que pueda causar el riesgo materializado, pero no exime al contratista de sus responsabilidades derivadas del contrato y de la ley, puesto que la prestación de la garantía no opera como un modo de extinción de sus obligaciones frente a la administración contratante ni como medio alternativo de cumplimiento, sino como salvaguarda patrimonial para el Estado frente a la realización del riesgo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1036 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1037 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1083 GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA EN EL CONTRATO ESTATAL - Saneamiento de vicios de la obra pública / OBJETO DEL CONTRATO ESTATAL / OBLIGACIONES DEL CONSTRUCTOR / OBLIGACIÓN DE RESULTADO / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA - No exime de responsabilidad al ejecutor de la obra [L]a prestación de la garantía de cumplimiento no releva al contratista de ejecutar el objeto contractual, la constitución del seguro que ampare el riesgo de estabilidad de la obra no exime al constructor de su obligación de resultado, obligación que no se agota con la sola constitución de la garantía exigida por la ley o el contrato mismo.

Así, más allá de la cláusula que le impone al constructor el deber de constituir la mencionada garantía, el contrato de obra lleva implícita una carga principal, en cabeza del ejecutor, consistente –se reitera- en sanear los vicios que den lugar a la pérdida de estabilidad de la obra y de su vocación de normal uso. (…) La obligación en cabeza del contratista, de responder por los vicios que den origen a la ruina de la obra, va implícita en el contrato respectivo, máxime si en este se le exige al ejecutor garantizar la estabilidad de lo construido.

Se trata, por tanto, de una obligación de resultado, consistente en entregar una obra estable, capaz de brindar el servicio para el cual fue solicitada, de suerte que, evidenciada la ausencia de estabilidad, el deudor –contratista- está en el deber de subsanar las fallas que la obra presente después de su entrega y que afecten o impidan su uso, en respaldo de lo cual, debe prestar la garantía de reparación patrimonial del acreedor –contratante-.

Tal obligación le resulta exigible al contratista, con prescindencia de cualquier consideración sobre su culpa o diligencia, ya que, habiéndose probado que el daño se originó por la existencia de vicios de la construcción, de los materiales o del suelo –que el contratista debió conocer-, las fallas de la obra le son imputables. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 14 de julio de 2016, Exp. 85001-23-31-000-2002-00362-01(35763), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

CAUSA EXTRAÑA - Eximente de responsabilidad del contratista / PRUEBA DE LA CAUSA EXTRAÑA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / OBLIGACIÓN DE RESULTADO / EXIGIBILIDAD DE LA GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA - Requisitos / CARGA DE LA PRUEBA / ACREDITACIÓN DEL DAÑO [L]a exigencia de prueba de la causa extraña para que el contratista pueda eximirse de la responsabilidad mencionada, va de la mano con la condición prevista en la ley para que el contratante pueda reclamar la garantía de estabilidad, a saber: que los vicios alegados, además de revestir la gravedad suficiente para afectar o impedir el uso de la obra, le sean imputables al constructor o ejecutor.

(…) siendo el incumplimiento que se alega, concerniente a una obligación de resultado –cual es la de garantizar la estabilidad de la obra-, la carga de la prueba para el demandante se contrae a la acreditación del daño, la magnitud del mismo –esto es, que afecte la estabilidad que el constructor debía garantizar- y el nexo causal con la actividad del contratista, vale decir, la prueba de que el daño le es imputable a este, se reitera, por vicios de la construcción, de los materiales o vicios del suelo que el constructor, por razón de su actividad, debió prever.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 2 de agosto de 2018, Exp.25000-23-26-000-2002-02056-02(37317), C.P. María Adriana Marín. AUSENCIA DE IMPUTACIÓN / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS MIEMBROS DEL CONSORCIO - No probada / RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD ASEGURADORA - Inexistente [L]a Sala concluye que la sentencia apelada deberá confirmarse, pero no por las razones aducidas por el a quo, esto es, falta de prueba del daño y su monto, sino porque, aun cuando se acreditó la ocurrencia de los daños en la vía construida por el consorcio hoy demandado, no se demostró que los mismos le fueran imputables por razón de los vicios de la construcción o los materiales ni por irregularidades del subsuelo que el contratista debía conocer, en los términos del artículo 2060, numeral 3 del Código Civil y de la jurisprudencia analizada en el sub lite.

En esa medida, no hay lugar a declarar la responsabilidad contractual de los integrantes del consorcio “R y M Construcciones Ltda. – Mario Germán García García – Construcciones AP Cía. Ltda” ni la responsabilidad patrimonial de la compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S.A. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2060 NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2006-01957-01(43766) Actor: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ Demandado: COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: CONSORCIOS – Capacidad para comparecer al proceso judicial a través de su representante – Legalidad de la notificación individual a cada uno de sus integrantes – Responsabilidad solidaria / EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Sus contratos se rigen por el derecho privado – GARANTÍAS DEL CONTRATO DE OBRA DE LA EAAB – Se gobierna íntegramente por las normas comerciales – Cumplen la finalidad de proteger el patrimonio público / ESTABILIDAD DE LA OBRA – La prestación de garantía no exime de responsabilidad al ejecutor de la obra - Especialmente en contratos de derecho privado, la obligación se origina en el artículo 2060 del Código Civil – El dueño de la obra debe acreditar las causas del daño, previstas en dicha norma, para que este se le pueda imputar al contratista.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 14 de octubre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El 26 de diciembre de 1997, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá celebró con el consorcio R y M Construcciones Ltda. – Mario Germán García García – Construcciones AP Cía. Ltda., el contrato de obra N° SF-1- 01-7000-0554-97, con el objeto de adelantar “las obras de adecuación de la Calle 13 de Bosa”.

Para junio de 1997, la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá había elaborado la ficha técnica del componente vial del proyecto denominado “Franja Seca de Bosa” y señaló que la Calle 13 de esa localidad –objeto de intervención en virtud de dicho proyecto- tendría un ancho de nueve metros. Esa misma medida fue establecida en la ficha técnica de las obras de adecuación de la Calle 13 de Bosa, expedida por la EAAB en agosto de 1997.

Conforme a la cláusula 52 del contrato, el consorcio contratista asumió la obligación de proporcionar varias garantías a favor de la EAAB, entre estas, la de estabilidad de las obras. En observancia de ello, constituyó la póliza N° 1151495, con vigencia inicial hasta el 21 de junio de 2005, luego prorrogada hasta el 6 de julio de ese año, de conformidad con el certificado de modificación N° 1152043 de 2000.

La indicada póliza fue expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S.A. Las partes suscribieron el acta de inicio de la obra el 26 de mayo de 1998 y liquidaron bilateralmente el contrato el 6 de julio de 2000. En esta oportunidad, El interventor dejó constancia de que el contrato había sido ejecutado “con la calidad, cantidad y oportunidad contratada”.

El 16 de junio de 2003, el señor Hernando Contreras Sarmiento, en su condición de edil de la Junta Administradora Local de Bosa, le solicitó al Instituto de Desarrollo Urbano que efectuara un seguimiento a las pólizas de garantía constituidas para la construcción de la Calle 13 de Bosa “sector de Franja Seca”, puesto que se habían detectado hundimientos del asfalto debido al tráfico pesado que por allí transitaba, dados los procesos de urbanización que se estaban adelantando.

En visita técnica adelantada el 19 de septiembre de 2003 con intervención del IDU, la EAAB y los miembros del consorcio, se identificaron daños en 28 puntos de la vía, que el contratista se comprometió a reparar. Posteriormente, el 21 de octubre de 2003, el IDU levantó un registro fotográfico de la vía intervenida e informó a la EAAB sobre los resultados de la inspección, en el cual se describieron daños distintos a los encontrados en la primera visita y ubicados en 62 puntos de la calzada.

En noviembre de 2003, la EAAB remitió el informe del IDU al consorcio contratista, el cual, el 5 de enero de 2004, se comprometió a reparar los daños aducidos por el IDU, a excepción de aquellos encontrados en varios tramos que, según lo afirmó, ya habían sido intervenidos por terceros. En abril de 2004, la firma interventora del contrato SF-1-01-7000-0554-97 señaló que el consorcio contratista no había ejecutado los arreglos a los que se había comprometido y recomendó hacer efectiva la póliza N° 1151495.

Acompañó su comunicación con un nuevo registro fotográfico de la vía intervenida, que contenía imágenes y referencias de los daños encontrados en el asfalto, en 107 puntos de la denominada “Calle 13 de Bosa”, de los cuales, solo 11 presentaron coincidencias con el informe del IDU. Según la interventoría, la reparación de las fallas encontradas en 2004 tendría un costo de $256’000.000.

Esta cifra fue corroborada por la EAAB al reclamar el pago del siniestro ante la compañía Confianza S.A., en un documento que denominó “decisión N° 004” del 3 de marzo de 2005, en el cual declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra, con el propósito de constituir el aviso de siniestro a la aseguradora. Aunque la compañía Confianza S.A. se opuso a lo expresado por la EAAB al interponer “recurso de reposición” contra la aludida decisión, el 18 de enero de 2006 giró a favor de la EAAB un cheque por la suma de $256’000.000 para el pago del siniestro.

En una nueva visita, efectuada el 9 de agosto de 2005, la interventoría del contrato N° SF-1-01-7000-0554-97 de 1997 levantó un registro fotográfico parcial de la vía y refirió 205 puntos que, según lo adujo, requerían reparación, aunque no especificó los daños, excepto sobre 33 lugares que fueron fotografiados y en los que se adujeron fisuras y deterioros en el pavimento.

El 12 de agosto de 2005, la EAAB indicó que, de acuerdo con el presupuesto elaborado por la firma interventora, el valor de la reparación de la vía era de $872’074.932, los cuales, sumados a los costos de interventoría y contratación, arrojaban un total de $1.137’621.749. II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 25 de noviembre de 2005, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá –EAAB S.A. E.S.P.-, obrando a través de apoderado judicial (fl. 1, c.13), instauró demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales (fls. 410 al 421, c.1) contra el señor Mario Germán García García y las sociedades R y M Construcciones S.A., Construcciones AP S.A. y Compañía Aseguradora de Fianzas –Confianza S.A.-, a efectos de que se acogieran las siguientes pretensiones: PRIMERA: Que se declare que la Compañía Aseguradora de Fianzas ‘Confianza S.A.’ y el consorcio conformado por R y M Construcciones S.A. antes Ltda. - Mario Germán García García – Construcciones AP S.A. antes y Cía Ltda., incumplió (sic) su obligación contractual de garantizar la estabilidad de las obras ejecutadas de conformidad con el contrato N° SF- 1-01-7000-0554-97 y la póliza de seguro N° 1151495 y certificado de modificación N° 1152043, cuya vigencia fue del 6 de julio de 2000 al 6 de julio de 2005.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la Compañía Aseguradora de Fianzas ‘Confianza S.A.’ y a consorcio conformado por R y M Construcciones S.A. antes Ltda. - Mario Germán García García – Construcciones AP S.A. antes y Cía Ltda, a pagar la suma de mil ciento treinta y siete millones seiscientos veintiún mil setecientos cuarenta y nueve pesos (1.137’621.749), por concepto de capital de la indemnización por los siniestros ocurridos desde el mes de septiembre de 2003, consistentes en los daños en la vía Calle 13 de Bosa, contrato N° SF-1-01-7000-0554-97 (…).

TERCERA: Que la Compañía Aseguradora de Fianzas ‘Confianza S.A.’ y el consorcio conformado por R y M Construcciones S.A. antes Ltda. - Mario Germán García García – Construcciones AP S.A. antes y Cía Ltda. deben pagar la suma correspondiente a los intereses comerciales corrientes legalmente permitidos, causados desde que la obligación de indemnizar se hizo exigible para los demandados, hasta cuando el pago efectivamente se realice (…).

En exposición de los hechos que fundamentaron la demanda, la parte actora refirió que el 26 de diciembre de 1997, la EAAB celebró con el mencionado consorcio el contrato de obra N° SF-1-01-7000-0554-97, cuyo objeto era la adecuación de la Calle 13 de la localidad de Bosa. El negocio tuvo un valor de $4.301’931.800 y fue liquidado por mutuo acuerdo entre las partes, el 6 de julio de 2000.

A efectos de garantizar el cumplimiento del contrato, el consorcio constituyó ante la compañía de seguros Confianza S.A. la póliza N° 1151495, que amparaba la estabilidad de las obras ejecutadas por la suma de $894’292.673. La modificación de la garantía –establecida en el certificado N° 1152043-, fue aprobada por la EAAB, según la demandante, el 24 de julio de 2004.

Manifestó la parte actora que, con posterioridad al recibo final de la obra, se adelantaron algunos controles de estabilidad con fundamento en la póliza que la afianzaba. Aunque se requirió al contratista para que reparara los daños causados por el desgaste natural de la capa asfáltica, la situación no fue atendida oportunamente, lo cual generó daños mayores, al punto que las fisuras se convirtieron en grietas que dejaron la base al descubierto.

A su vez, dicha base también se deterioró, lo cual condujo a que los daños presentados se multiplicaran en forma ostensible. Según la demanda, en oficio del 5 de enero de 2004, el consorcio aceptó su responsabilidad por los daños presentados y se comprometió a repararlos, en vista de que la póliza que amparaba la estabilidad de la obra aún se encontraba vigente.

No obstante, también cuestionó que la vía afectada ya hubiera sido intervenida por terceros, en particular, la compañía “Orlando Fajardo”. El contratista nunca cumplió el compromiso asumido y, si bien la EAAB aceptó descontar las obras adelantadas por Orlando Fajardo, ello no desvirtuaba el hecho de que la inercia del consorcio hubiera agravado el estado de las obras hasta obligar a la administración a contratar a terceros para efectuar las reparaciones del caso.

Indicó la actora que, en junio de 2004, el interventor del contrato N° SF-1- 01-7000-0554-97 recomendó adelantar los trámites ante la compañía Confianza S.A. para reclamar el amparo de estabilidad de las obras y estimó los daños en la suma de $256’000.000. Señaló que, como consecuencia de los hechos señalados, la EAAB emitió la “decisión N° 004” del 3 de marzo de 2005, en la cual declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra y ordenó hacer efectiva, en dicho amparo, la póliza N° 1151495.

El acto fue notificado personalmente a la compañía de seguros y al consorcio, así como mediante edicto, desfijado el 29 de marzo de 2005. El 9 de agosto de 2005 –adujo-, el interventor del contrato efectuó una nueva visita a la vía Calle 13 de Bosa, a fin de elaborar un registro fotográfico y un presupuesto actualizado de las obras de reparación, solicitados por la EAAB.

Como resultado de esa actuación, la interventoría estimó el valor de las reparaciones en $872’074.932, monto que, sumado a los valores tasados por concepto de interventoría, contratación y ajustes de ejecución, arrojó un total de $1.137’621.749. Esta cantidad, por consiguiente, correspondió a los costos en que habría de incurrir la EAAB para reparar los daños de la obra y pagar la interventoría de la nueva contratación. 2.

Trámite de primera instancia 2.1. Inicialmente, la demanda fue presentada ante la jurisdicción civil. No obstante, en providencia del 2 de diciembre de 2005 –confirmada el 27 de enero de 2006-, el Juzgado 19 Civil del Circuito de Bogotá declaró la falta de jurisdicción y ordenó remitir el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 424 al 435, c.1). 2.2.

Mediante auto del 26 de octubre de 2006, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda (fl. 438, c.1), la cual les fue notificada en legal forma a todos los demandados (fls. 461-470, c.1). 2.3. La sociedad Construcciones AP S.A. manifestó que el consorcio contratista sí había cumplido con su obligación de garantizar la estabilidad de la obra, puesto que para ese efecto constituyó la póliza N° 1151495, expedida por la compañía de seguros Confianza S.A. Señaló que los daños en la vía intervenida no le eran imputables al consorcio, toda vez que en la demanda misma se indicaba que las reparaciones solicitadas al contratista se originaron en el desgaste natural de la obra y que los daños inicialmente encontrados consistieron solo en unas fisuras, de suerte que el contratista solo habría de responder por estas y no por los deterioros que se presentaron después, los cuales, en su sentir, obedecieron a la negligencia de la EAAB por no gestionar ni adelantar los arreglos correspondientes.

De acuerdo con sus argumentos de defensa, en la inspección realizada el 11 de diciembre de 2003 se evidenció que el tramo afectado había sido intervenido por terceros, situación que también eximía al consorcio de toda responsabilidad. Con todo, aunque el consorcio se comprometió a efectuar las reparaciones solicitadas, no le fue posible hacerlo porque para ello requería la financiación de la compañía aseguradora Confianza S.A., la cual se opuso a la reclamación formulada por la EAAB.

De cualquier manera –adujo-, el descuido de la administración fue el que dio lugar a la agravación de los daños, pues no los definió desde el momento en que se presentaron ni reclamó oportunamente ante la aseguradora, sino que tal reclamación fue tardía. Por otro lado, el presupuesto de las reparaciones, alegado en la demanda, no fue elaborado con audiencia del consorcio, lo cual implicó violación del derecho de defensa.

Reprochó que el informe rendido por la interventoría del contrato, que sirvió de base para la decisión N° 004 de 2005, expedida por la EAAB, nunca se hubiera puesto en conocimiento de la empresa Construcciones AP S.A. Propuso la excepción de “caducidad de la acción”, por considerar que el plazo para interponer la demanda vencía el 28 de agosto de 2005, teniendo en cuenta que el 28 de agosto de 2003, el IDU puso en conocimiento de la EAAB los daños ocurridos en la Calle 13 de Bosa.

De igual manera, formuló las excepciones que denominó “nulidad de la totalidad de la actuación de EAAB frente a Construcciones AP S.A” e “inoponibilidad de la actuación de la EAAB frente a Construcciones AP S.A.”, en cuya virtud señaló que ninguno de los requerimientos y decisiones adoptados por la entidad demandante le fueron notificados a esa empresa constructora, como tampoco a cada uno de los demás integrantes del consorcio.

Por último, propuso la excepción de “cumplimiento del contrato e inimputabilidad de los daños reclamados”, aduciendo que las obras de la Calle 13 de Bosa, ejecutadas por el consorcio, se habían establecido con especificaciones de espesor asfáltico de 8 centímetros, apropiado para tráfico liviano de máximo 8 toneladas, sobre una vía de 8 metros de ancho.

Sin embargo, una vez culminadas las obras, el puente angosto que remataba la vía fue cambiado por un puente más amplio, dado que el tramo fue ensanchado hasta completar 14 metros; todo ello generó un aumento del tráfico en un 300% anual, superando la previsión del 10% anual, fijada en el contrato. Como consecuencia, dado que la capa de concreto asfáltico no estaba diseñada para ese peso ni para ese ancho de la vía, era natural su grave deterioro, de suerte que, ni aun el desgaste natural se le podría endilgar al consorcio. 2.4.

A su turno, el señor Mario Germán García García propuso la excepción denominada “daños ocasionados en la vía no son atribuibles al contratista”, y sostuvo que, en efecto, las fallas inicialmente presentadas en la capa asfáltica habían sido corregidas por el consorcio. En todo caso, los daños que presentó la vía no le eran atribuibles al contratista, por cuanto algunos tramos fueron intervenidos por terceros.

Agregó que, en la época de construcción de las obras, no existía el puente vehicular que el Distrito construyó sobre el río Tunjuelito y que ocasionó un incremento del tráfico y del volumen que el pavimento podía soportar, con el subsiguiente daño en la capa asfáltica. Formuló, al respecto, la excepción de “configuración de la causa extraña”, insistiendo en que los deterioros de la vía obedecieron a la intervención de terceros. 2.5.

Por su parte, la Compañía Aseguradora de Fianzas -Confianza S.A.- subrayó que el primer aviso de siniestro derivado del contrato tuvo lugar el 12 de septiembre de 2001, evento que fue atendido por el consorcio, puesto que las fallas se enmendaron oportunamente, según constaba en acta del 20 de marzo de 2002. Según su defensa, la EAAB volvió a señalar la ocurrencia del siniestro relativo a la estabilidad de la obra el 20 de febrero de 2004 y, el 3 de marzo de 2005, presentó reclamo formal con cargo a la póliza, cuantificando los daños en $256’000.000 en acto administrativo N° 004.

Aunque la aseguradora presentó recurso de reposición contra el acto de declaratoria del siniestro, la EAAB confirmó su decisión el 17 de agosto de 2005. Propuso la excepción de “inexistencia de solidaridad en el contrato de seguro”, por cuanto –afirmó- la compañía Confianza S.A. no era ejecutora del contrato sino garante del mismo a través de la póliza de cumplimiento, cuyo objeto no es adelantar las obras sino amparar los riesgos derivados del negocio jurídico.

De igual manera, formuló la excepción de “inexigibilidad del seguro por prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro”, afirmando que en el presente caso debía darse aplicación al artículo 1081 del Código de Comercio[1], puesto que la EAAB conoció el daño de la vía más de dos años antes de haber interpuesto la demanda analizada en el sub lite.

Planteó, igualmente, la excepción de “modificación y agravación del estado del riesgo consecuente inexigibilidad del contrato de seguro”, y manifestó que la EAAB había conocido y probado el daño desde el 12 de septiembre de 2001, pero solo hizo efectiva la póliza con la decisión N° 004 expedida el 3 de marzo de 2005, vale decir, más de cuatro años después de evidenciar las fallas en la vía y de permitir que las mismas se agravaran.

Bajo las excepciones de “pérdida de vigencia del contrato de seguro y reclamación por un mayor valor asegurado por fuera de la vigencia del mismo” e “inexigibilidad del seguro por no cobertura de hechos y pretensiones”, señaló que la EAAB pretendía exigir la garantía de estabilidad de la obra por fuera de la vigencia de la póliza y por valores nuevos, no previstos en el contrato de seguro.

Finalmente, propuso también las excepciones de “cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de seguro, por pago fundamentado en la reclamación efectuada por la asegurada según decisión N° 004 del 3 de marzo de 2005 (…)”, “falta de prueba del siniestro, su cuantía y sus consecuentes perjuicios”, “valor máximo asegurado y disminución del mismo” e “inexigibilidad de intereses de cara al contrato de seguro”. 2.6.

La sociedad R y M Construcciones S.A. se abstuvo de dar contestación a la demanda. 2.7. El 28 de febrero de 2008, se dio apertura a la etapa probatoria (fl. 626, c.1) y el 30 de septiembre de 2010, se corrió el traslado del proceso a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión (fl. 724). 2.8 En esa oportunidad procesal, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá -EAAB- reiteró los hechos de la demanda y señaló que los mismos habían sido demostrados con los documentos aportados al proceso –los cuales enunció- y con los testimonios rendidos en la actuación. 2.9.

A su vez, la compañía de seguros Confianza S.A. resaltó algunos de los testimonios rendidos en el proceso, referentes a la intervención de la vía por parte de terceros y al incremento del tráfico y su volumen en el tramo construido por el consorcio contratista. Por lo demás, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 2.10.

Por su parte, el señor Mario Germán García García manifestó que la parte actora no había acreditado la concurrencia de los elementos de la responsabilidad que refiere en la demanda, en particular porque no demostró que los daños hallados en la Calle 13 de Bosa le fueran imputables al consorcio o hubieran sido ocasionados por este. Asimismo, adujo que los perjuicios reclamados en el libelo carecían de sustento probatorio.

En lo restante, insistió en lo expuesto en la contestación de la demanda. 2.11. Las sociedades R y M Construcciones S.A. y Construcciones AP S.A., a través de un mismo apoderado, manifestaron que la EAAB había incurrido en una equivocación al considerar, inicialmente, que el contrato de obra SF-1- 01-7000-0554-97 no se regía por la Ley 80 de 1993 sino por las normas del derecho privado, a tal punto que interpuso la demanda ante la jurisdicción civil, y solo se percató de la verdadera naturaleza del negocio jurídico cuando el proceso fue remitido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Según sus palabras, para la fecha en que el proceso llegó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ya se habían consumado los hechos relativos a la estabilidad de la obra y a su reclamación, incluyendo la expedición de la decisión N° 004 del 3 de marzo de 2005, por la cual la EAAB declaró el siniestro ya referido. Con todo, la decisión N° 004 de 2005 no era un acto administrativo, por cuanto no señaló los recursos procedentes contra ella ni las autoridades ante las cuales se podían interponer, además de haberse expedido en una época en la que, según su dicho, la EAAB consideraba que el contrato era de derecho privado.

Agregaron que, de cualquier manera, el acto carecía de eficacia por no haber sido notificado debidamente en los términos del artículo 47 del C.C.A. Sostuvieron que la demanda, al pretender la declaratoria de incumplimiento por “no garantizarse la estabilidad de la obra”, solo debió dirigirse contra la compañía de seguros Confianza S.A., garante de ese amparo, por cuanto fue la que expidió la póliza respectiva.

En esa medida, debió ejercitarse la acción prevista en los artículos 1079, 1081 y normas concordantes del Código de Comercio, en contra de la aseguradora. En su sentir, la demanda fue indebidamente admitida, pues se dirigió únicamente contra la firma Confianza S.A. y el consorcio contratista, pero no contra los miembros del consorcio individualmente considerados, mientras que el auto admisorio sí ordenó la notificación de cada uno de tales personas, a pesar de que estas no eran, según su dicho, los que integraban la parte pasiva de la litis.

En este punto, también señalaron que ninguno de los actos realizados por el representante legal del consorcio después del año siguiente a la liquidación del contrato les era oponible a los miembros del consorcio, puesto que el acuerdo consorcial estaba llamado a finalizar en ese plazo, esto es, un año después de que se liquidara el negocio jurídico.

Afirmaron que las pretensiones de la demanda sobrepasaban en forma considerable la cuantía fijada en la decisión N° 004 de 2005 y que, de conformidad con los testimonios rendidos en el proceso, estaba demostrado que la compañía de seguros le pagó a la EAAB los daños que fueron objeto de reclamación en el año 2001, con posterioridad a lo cual la vía en cuestión fue intervenida por terceros.

Finalmente, reiteraron que la acción se encontraba caducada. 2.12. El Ministerio Público guardó silencio. 3. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 14 de octubre de 2011 (fls. 790-801, c. de segunda instancia), oportunidad en la cual denegó las pretensiones de la demanda. Consideró el Tribunal a quo que le correspondía a la EAAB la carga de probar el daño aducido en la demanda, esto es, los deterioros que, según el libelo, presentó la Calle 13 de Bosa a partir de septiembre de 2003, no obstante lo cual, la entidad estatal se limitó a demostrar que la capa asfáltica se había deteriorado, sin especificar los tramos afectados, la magnitud de las averías ni el costo de las reparaciones, todo lo cual, en criterio del Tribunal, era indispensable para establecer la responsabilidad de la parte demandada.

Agregó: [L]a Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – EAAB no solicitó la práctica de prueba pericial dentro del proceso para acreditar los daños y no es posible conferir el mismo mérito probatorio al informe técnico allegado con la demanda, como quiera que no satisface los requisitos de los artículos 300 y 243 del Código de Procedimiento Civil, pues fue realizado por la firma interventora del contrato (…) a solicitud de la entidad demandante, antes de la presentación de la demanda y sin la intervención de los futuros demandados, y además, fue refutado en la contestación de la demanda por la firma Construcciones AP S.A. y exigida la prueba de lo allí consignado por parte del demandado Mario Germán García García. Con respecto a la caducidad de la acción, señaló que la misma no se había configurado en el presente caso, toda vez que el plazo respectivo comenzaba a correr desde el 19 de septiembre de 2003, fecha en la cual la EAAB efectuó una visita en la cual evidenció los daños referidos en la demanda como acontecidos en la Calle 13 de Bosa.

Así entonces, el término de caducidad estaba llamado a vencer el 20 de septiembre de 2005; sin embargo, la parte actora solicitó la conciliación prejudicial “14 días” antes, el 7 de septiembre de 2005, trámite que finalizó con audiencia, el 11 de noviembre siguiente. Por tanto, los 14 días restantes finalizaban el 25 de noviembre de 2005, fecha en la cual fue interpuesta la demanda. 4.

La apelación La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá -EAAB S.A. E.S.P.-, como parte demandante, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y centró su inconformidad en el rechazo de la prueba documental desestimada en el fallo. Al respecto, la entidad recalcó que el informe técnico elaborado por la interventoría del contrato y aportado con la demanda, fue admitido como prueba en el auto que dio apertura a la etapa probatoria y no fue tachado de falso por ninguno de los sujetos procesales, mientras que sí se sujetó al ejercicio por parte de estos, del derecho de contradicción. Así –acotó-, los demandados solicitaron la práctica de una prueba pericial con el propósito de desvirtuar el aludido informe, el cual, con todo, se mantuvo incólume, en la medida en que los interesados desistieron de su petición probatoria.

Refirió el contenido de las pruebas documentales y testimoniales que, según su criterio, debieron ser tenidas en cuenta por el Tribunal para tener como probados los daños referidos en la demanda, especialmente las comunicaciones en las cuales los miembros del consorcio supuestamente aceptaron su responsabilidad por los deterioros de la obra.

Reprochó que el Tribunal exigiera una prueba pericial para probar los daños y su monto. Al respecto, argumentó que la norma procesal no fijaba una tarifa legal para demostrar esa clase de hechos, de suerte que el medio documental aprobado sí debió ser valorado, aun sin dictamen pericial, por ser prueba idónea para acreditar lo expuesto por la EAAB como fundamento de las pretensiones.

En todo caso, de conformidad con las normas aplicables y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la prueba pericial no debe ser valorada de manera aislada, sino en conjunto con los demás elementos probatorios presentes en el proceso, razón por la cual, en todo caso, el juez de la causa estaba llamado a examinar todos los medios de convicción que le presentaron las partes, aun si hubiera obrado una experticia técnica en el proceso. 5.

Trámite en segunda instancia 5.1. El recurso de apelación interpuesto por la EAAB fue concedido el 22 de marzo de 2012 y admitido en providencia del 14 de mayo del mismo año (fls. 813 y 817). Asimismo, mediante auto 21 de junio de 2012, se corrió traslado del proceso a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 831). 5.2.

El 9 de agosto de 2012, el Ministerio Público, a través de la Procuradora Cuarta Delegada ante esta Corporación, rindió concepto de fondo en el cual consideró que la sentencia apelada debía revocarse, para declarar, en su lugar, la responsabilidad contractual de las sociedades demandadas y condenarlas al pago de los daños irrogados a la EAAB.

Consideró que, contrario a lo afirmado por el a quo, en el proceso obraba material probatorio suficiente para esclarecer lo acontecido con la obra del contrato materia de controversia, puesto que la garantía única del negocio jurídico, la correspondencia intercambiada entre las partes en sede administrativa, los informes con registros fotográficos presentados por el IDU y el interventor del contrato y otros elementos obrantes en el plenario, evidenciaban la existencia del negocio jurídico, el hallazgo de los daños posteriores a su terminación, el proceso de reclamación seguido por la EAAB ante la compañía de seguros, el pago efectuado por esta en la suma de $256’000.000 y la insuficiencia de estos recursos para cubrir –a su juicio- la totalidad de los perjuicios ocasionados.

Cuestionó que en el fallo apelado se hubiera aceptado la prueba de los daños en la capa asfáltica y, pese a ello, se desestimaran las pretensiones de la demanda por falta de prueba de su cuantía. Al respecto, señaló que no se debía confundir el daño con la cuantificación de los perjuicios y, bajo tal criterio, denegar las pretensiones, puesto que con ello se incurría en una “abierta denegación de justicia”. 5.3.

En sus alegatos de conclusión, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá –EAAB S.A. ESP- señaló que el Tribunal había aceptado la ocurrencia del daño pero equivocadamente consideró que el material probatorio no brindaba certeza sobre el perjuicio y su cuantía, criterio que debía revisarse, por cuanto era contrario al principio de libertad probatoria.

Señaló que el juzgador de primer grado había confundido el régimen de la prueba pericial con el de la prueba documental, al rechazar el informe rendido por el interventor del contrato por no reunir los requisitos de la experticia, cuando se trataba de un documento aportado oportunamente para su debida valoración. Asimismo, reprobó la sentencia apelada en cuanto no se valoraron en ella los testimonios rendidos en el proceso ni los demás elementos de prueba allegados a la causa. 5.5.

La compañía Aseguradora de Fianzas –Confianza S.A.- manifestó que, si bien estaba de acuerdo con el sentido del fallo, consideraba necesario que la Sala declarara probadas las excepciones que encontrara probadas, de conformidad con el artículo 306, inciso 2 del CPC, en particular, las que fueron propuestas por esa sociedad comercial. Adicionalmente, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en los alegatos de primera instancia. 5.6.

Las sociedades R y M Construcciones S.A. y Construcciones AP S.A. reiteraron los argumentos esbozados en las alegaciones de primera instancia y manifestaron que la sentencia de segundo grado no podía declarar la responsabilidad de los demandados, puesto que contra estos no se dictó, según su dicho, ningún acto administrativo, como tampoco se les notificó en legal forma ninguna decisión de la EAAB. 5.7.

El señor Mario Germán García García, guardó silencio durante el término para alegar de conclusión. II.- CONSIDERACIONES La Sala estima necesario precisar que al presente asunto le resultan aplicables las reglas del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto 01 de 1984, toda vez que la demanda se interpuso el 25 de noviembre de 2005, vale decir, en vigencia de dicha norma y antes de que entrara en vigor la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que prescribe en el artículo 308 la regla de transición para procesos iniciados en vigencia del anterior estatuto. 1.

Presupuestos procesales 1.1. Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada el 14 de octubre de 2011, puesto que el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo –vigente en la fecha de interposición de la demanda- estableció que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, en esta oportunidad se somete a consideración de la Sala el alegado incumplimiento, por parte de las sociedades demandadas, respecto del contrato de obra N° SF-1-01-7000-0554-97 del 29 de diciembre de 1997, en el cual fungió como entidad contratante la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá –EAAB S.A. E.S.P.-, empresa industrial y comercial del Estado, del orden distrital[2] y, por tanto, entidad de naturaleza pública, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 489 de 1998[3].

Ahora, la actuación que en esta sentencia habrá de resolverse ostenta vocación de doble instancia, puesto que la cuantía fijada en la demanda es superior a los 500 S.M.L.M.V. ($190’750.000[4]) establecidos en el artículo 132 – numeral 5 del C.C.A. En efecto, la cuantía fue estimada por la EAAB en $1.137’621.749, como valor de los daños encontrados en la Calle 13 de Bosa, vía objeto de construcción y adecuación en virtud del indicado contrato N° SF-1-01-7000-0554-97 de 1997. 1.2.

Legitimación en la causa 1.2.1. En lo referente a la legitimación en la causa por activa, advierte la Sala que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá –EAAB S.A. E.S.P.- ostenta vocación procesal para integrar el extremo demandante, por cuanto fungió como entidad estatal contratante y dueña de la obra pública objeto del contrato N° SF-1-01-7000-0554-97 del 26 de diciembre de 1997, la cual, según la demanda, resultó afectada por los daños que surgieron por no haber cumplido el contratista con su obligación de garantizar la calidad de dicha obra. 1.2.2.

Con respecto a la legitimación en la causa por pasiva, la Sala advierte que el señor Mario Germán García García y las sociedades R y M Construcciones S.A. y Construcciones AP S.A. cumplieron con ese presupuesto procesal, dada su condición de integrantes del consorcio que participó como contratista en el referido contrato de obra pública. Al respecto, las sociedades R y M Construcciones S.A. y Construcciones AP S.A. arguyeron que la demanda no se debió notificar en forma separada a cada uno de los integrantes del consorcio, dado que la acción solo se dirigió contra este y no contra sus miembros individualmente considerados, menos aun si estos son personas distintas al consorcio que conformaron y que se extinguió tras la terminación del contrato.

De igual manera, señalaron que no podían ser tenidas como responsables de los daños ocasionados en la obra que ejecutó el consorcio. Frente a estas argumentaciones de la parte demandada, la Sala advierte que, para efectos procesales, es procedente la notificación de la demanda a cada uno de los integrantes del consorcio o de la unión temporal, de manera individual, en la medida en que ninguna de esas dos figuras goza de personería jurídica, por lo cual, cuando el consorcio es el demandado, tiene cabida la vinculación de cada uno de sus integrantes mediante notificación personal.

Más aun, ello garantiza a los integrantes de tal agrupación el derecho al debido proceso. Adicionalmente, en el acto de conformación del consorcio se señaló que la responsabilidad de sus miembros sería solidaria[5], de manera que, si sus integrantes están convencionalmente llamados a responder por las obligaciones contractuales ya señaladas, la garantía de su legal vinculación al proceso se cumple necesariamente con la aludida notificación. Por tanto, no es de recibo el planteamiento de la parte demandada, en cuanto afirma que la demanda no se les debió notificar a los miembros del consorcio, puesto que la conformación de este no exime a sus miembros de la responsabilidad derivada del contrato, ni aun después de haberse terminado, y por otra parte, tal notificación es una garantía mínima del debido proceso, justamente a favor de los sujetos notificados.

Finalmente, se tiene que también se encuentra legitimada en la causa por pasiva la Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S.A., por haber sido la firma de seguros ante la cual se constituyó la póliza N° 1151495 de 2000 –con certificado de modificación N° 1152043-, para amparar el riesgo relativo a la estabilidad de la obra objeto del contrato N° SF-1-01-7000- 0554-97 del 26 de diciembre de 1997, cuyos supuestos daños motivaron la demanda aquí examinada por la Sala (fls. 76 y 77, c. 13). 1.3.

Oportunidad para demandar De conformidad con el artículo 136, numeral 10, del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998[6], en las acciones relativas a contratos, el término de caducidad de dos años allí establecido comienza a correr desde el día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

Si bien, la misma norma hace previsiones específicas para contabilizar la caducidad en los contratos que requieren liquidación, lo cierto es que, en casos como el que hoy juzga la Sala, debe aplicarse la regla general aludida, toda vez que el evento que motivó la demanda se produjo después de la liquidación del contrato materia de controversia.

En efecto, en el presente caso se demanda la pretendida responsabilidad contractual del consorcio R y M Construcciones Ltda. – Mario Germán García García – Construcciones AP Cía. Ltda y de la compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S.A., por incumplimiento del contrato N° SF-1-01-7000- 0554-97 de 1997, respecto de la obligación de garantizar la calidad de la obra objeto de dicho negocio jurídico, después de su ejecución. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P. señaló en las pretensiones de la demanda que la parte demandada debía responder por los daños ocurridos en la obra “a partir del mes de septiembre de 2003”.

En consonancia con ello, se tiene que, en memorando de fecha 16 de agosto de 2005, la misma entidad refirió que debía considerarse el 19 de septiembre de 2003 como fecha de ocurrencia de las fallas encontradas en la obra, toda vez que en esa oportunidad se adelantó la visita técnica en la que las mismas fueron advertidas (fl. 230, c. 3). Así las cosas, tomando como punto de partida el 19 de septiembre de 2003, resulta claro que el término para incoar la acción estaba llamado a vencer el 20 de septiembre de 2005.

No obstante, el plazo fue interrumpido con la solicitud de conciliación extrajudicial que la EAAB presentó el día 7 de septiembre de 2005, cuando faltaban 14 días para que venciera la oportunidad para demandar. El plazo de caducidad se reanudó el 11 de noviembre de 2005, fecha en la cual se celebró la audiencia de conciliación, declarada fallida, de manera que la EAAB contaba con 14 días para interponer la demanda, plazo que vencería el 25 de noviembre de 2005, fecha en la que, a su vez, fue presentada la misma.

Por tanto, se concluye que en el presente caso no operó el fenómeno de la caducidad. 2. Hechos probados en la actuación Las pruebas documentales que obran en el proceso fueron aportadas por las partes en copia auténtica y permiten tener por acreditados los siguientes hechos: a) El contrato, su terminación y liquidación -. En junio de 1997, la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá elaboró la ficha técnica del componente vial del proyecto denominado “Franja Seca de Bosa” y señaló que la Calle 13 de esa localidad constituía un eje para todo el sector, por transitar allí el mayor volumen de tráfico vehicular y peatonal, ser la única alternativa para conectar el oriente y el occidente de Bosa y servir también como conector de la autopista sur con el resto de la ciudad.

Precisó: Político-administrativamente, este proyecto se desarrolla en la Localidad 7 Bosa, en la franja correspondiente a la calle 13 de ese municipio anexo (calle 62A Sur, diagonal 60 Sur…) desde la carrera 13 (Bosa) hasta la carrera 110A. El organismo distrital señaló que había celebrado varios contratos con el fin de recuperar y mantener la vía, pero las condiciones naturales del terreno y las deficiencias en los dispositivos de drenaje impidieron que el tramo tuviera la vida útil esperada.

Agregó (fl. 349, c.7): La Dirección Operativa de la SOP periódicamente adelanta actividades de mantenimiento consistentes en adición del material seleccionado y perfilada; ha habido inclusive estabilizaciones con materiales cementantes bituminosos con el objeto de prolongar el período de servicio, pero debido a la irregularidad del microclima, se presentan precipitaciones pluviométricas que dificultan la ejecución de trabajos de mejor calidad y favorecen el desplazamiento del material hacia los sardineles, haciendo aún más grave la situación. Con respecto a las características generales que habría de tener la nueva vía, indicó la entidad (fl. 350): Se pretende la reconstrucción de 2.6 km. de vía urbana con un ancho medio de 9 m. desde la Carrera 13 hasta la Carrera 110 A. Incluye la conformación de áreas peatonales que constituyan un entorno agradable para los usuarios. -.

En septiembre de 1997, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá abrió la licitación pública internacional N° SF-LT-D-131-97, con el objeto de adelantar la “construcción de obras de adecuación Calle 13 de Bosa”. Explicó la entidad que el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento le había otorgado un préstamo para sufragar el costo del Programa Santa Fe I, y parte de esos fondos se destinarían al contrato de las indicadas obras de adecuación, consistentes en “la construcción de 2.600 m. de tuberías de 6” a 2.3 m. de diámetro para el alcantarillado pluvial, 1.000 m. de tubería de diferentes diámetros para el alcantarillado sanitario, 1.300 m. de canalizaciones telefónicas, 23.000 m2 de pavimento flexible, andenes y sardineles, impacto urbano y aseguramiento de la calidad, manejo ambiental” (fl. 246,. 7). -.

De conformidad con la ficha técnica de las obras de adecuación mencionadas -expedida por la EAAB en agosto de 1997-, el área del proyecto comprendería el corredor vial de la Calle 13 entre Carreras 13 y 110 A, y estaría dividido en dos sectores, el primero de ellos, localizado entre la Carrera 13 y el río Tunjuelo, y el segundo, entre dicho río “y el vallado que conforma el futuro canal Tintal III”.

En el mismo documento se señaló que, siguiendo la entonces recién modificada nomenclatura del Distrito Capital, la zona intervenida cubría los corredores viales “de la Calle 62 A Sur, Diagonal 60 Sur y la Carrera 100 A entre las dos vías anteriores” (fl. 341, c.7). Según la indicada ficha técnica, la Calle 13 de Bosa era el eje vial del sector denominado “Franja Seca”, por el cual transitaba la mayor parte de la población habitante, y constituía la ruta principal del transporte público, así como el eje comercial de la zona, especialmente porque era una “de las pocas vías” que atravesaba el río Tunjuelo.

Se consideró necesaria su adecuación, toda vez que hacía parte del área inundable de los ríos Tunjuelo y Bogotá y tenía una pendiente baja que, aunada a la falta de alcantarillado pluvial, había ocasionado su considerable deterioro. Asimismo, la zona registraba un crecimiento desbordado, con urbanizaciones que se fueron desarrollando de manera desordenada y sin servicios básicos, o con estos instalados sin cumplir con las especificaciones exigidas por las empresas prestadoras (fl. 344, c. 7).

En la ficha técnica, la entidad hizo una descripción general de la obra en los siguientes términos (fl. 341): El proyecto comprende la adecuación de la Calle 13 e incluye la construcción del alcantarillado pluvial, el mejoramiento del alcantarillado sanitario, la relocalización de cámaras y redes telefónicas por interferencias con los alcantarillados propuestos, la rectificación y ampliación de la calzada, la pavimentación de la vía, la construcción o reconstrucción de andenes y el equipamiento urbano del corredor.

Se precisó que el segmento de la obra estaría dividido en dos sectores, el primero de estos, “Sector I”, comprendido entre la Carrera 13 y el río Tunjuelo, y el Sector II, entre el río Tunjuelo y el vallado “que conforma el futuro canal Tintal III”. En cuanto a la pavimentación de la vía, la EAAB señaló que en el Sector I del tramo intervenido se construirían 556 metros de pavimento flexible, con la adecuación desde nivel de sub-base, mientras que en el Sector II se construirían 2050 metros.

Entre la Carrera 15 “de Bosa” y la Carrera 110 A –Sector II de todo el tramo-, la vía tendría un ancho de calzada de 9 metros (fl. 344, c. 7). -. La licitación pública internacional N° SF-LT-D-131-97 contaba con las “Especificaciones Técnicas Generales” (cuaderno N° 6) y las “Especificaciones Técnicas Particulares” (cuaderno N° 12). En las primeras, se impartieron instrucciones para el suministro de mano de obra, planta, materiales y equipos, así como para la ejecución de todos los trabajos de instalación de señales, replanteo de la obra y otros servicios preliminares, excavación, rellenos instalación de concretos y acero de refuerzo; entibados, alcantarillado, construcción de los pozos de inspección y demás actividades necesarias para la obra.

En lo referente a la rotura y reconstrucción de pavimentos, se indicó que en la construcción de los pavimentos flexibles se aplicarían las normas B 1000 y B 1350, establecidas por la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá. La EAAB habría de indicar las zonas en que se aplicaría ese tipo de asfalto, “de acuerdo con las especificaciones del pavimento del resto de la vía”.

El espesor mínimo de la capa de base asfáltica del pavimento flexible sería de siete centímetros, mientras que el de la capa superficial de rodadura sería de tres centímetros, “a menos que la vía en consideración [tuviera] espesores mayores para estas capas”. Dicho pavimento se construiría sobre una base de relleno tipo 5, de 0.20 centímetros de espesor, como mínimo (fl. 155, c.6).

Por su parte, el pavimento rígido se asentaría en los puntos en que fuera necesario, de acuerdo con lo que al respecto indicara la EAAB, y se elaboraría en concreto de cemento portland. Para su construcción se habría de emplear la norma B 2000 de la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá. A su vez, las especificaciones generales de los concretos establecieron lo relativo al diseño y proporción de las mezclas, ensayos de resistencia, materiales y dosificaciones, formaletas, juntas, transporte, colocación y otros ítems.

El concreto para pavimentos se ajustaría a la norma B 2000 de la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá, tendría una resistencia a la flexión de 40km/cm2 a los 28 días de instalado y el tamaño máximo del agregado para pavimentos sería de 1 ½". Las especificaciones técnicas generales también refirieron, en cuanto a los acabados, que las superficies en concreto habrían de ser “lisas, sólidas, suaves y estar libres de escamas, depresiones, huecos, manchas y cualesquiera otros defectos”.

Tales irregularidades, según el documento, debían distinguirse de las “tolerancias”, definidas como aquellas variaciones permisibles en el concreto, “con respecto a las líneas, pendientes y dimensiones mostradas en los planos u ordenadas por la empresa” (fl. 122, c.6). -. De conformidad con el documento denominado “Especificaciones Técnicas Particulares” –contentivo de actualizaciones de las normas técnicas para la construcción del pavimento y modificaciones de las normas generales establecidas por la EAAB para el programa Santafé I-, en la construcción de la Calle 13 de Bosa y su aprovisionamiento con una red pluvial “de grandes diámetros”, se aplicarían las normas para redes troncales de la EAAB.

De igual manera, se preveía el reordenamiento de las redes sanitarias con diámetros menores, a lo largo del mismo tramo. Aunque en las mencionadas especificaciones técnicas no se describió la capacidad de la vía para el paso de tráfico, sí se subrayó que sobre la Calle 13 transitaba la mayoría de las rutas de buses y en ella se ubicaba gran parte del comercio del sector (fl. 4, c.12). -.

El 16 de octubre de 1997, las sociedades R y M Construcciones Ltda.[7] y Construcciones AP Cía. Ltda.[8], así como el señor Mario Germán García García, constituyeron un consorcio para participar en la licitación pública internacional SF-LT-D-131-97, convocada por la EAAB para contratar las obras de adecuación de la Calle 13 de Bosa. Los integrantes señalaron que su responsabilidad sería solidaria e ilimitada, y designaron al señor Jairo Aníbal Rivera Martínez como representante del consorcio (fls. 373 y 374, c. 13). -.

El 26 de diciembre de 1997, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá –EAAB S.A. E.S.P.- celebró con el consorcio R y M Construcciones Ltda. – Mario Germán García García – Construcciones AP Cía. Ltda. el contrato de obra N° SF-1-01-7000-0554-97, con el objeto de adelantar “las obras de adecuación de la Calle 13 de Bosa”, por el término de 12 meses y por un valor de $4.301’931.800 (fl. 50, c.13).

De acuerdo con la cláusula N° 3.1 de los “datos del contrato”, el mismo se regiría por la ley “de Colombia” (fl. 21, c. 13). -. En la cláusula 1.1., se estableció que en la ejecución del contrato habría un “período de ejecución de defectos”, el cual sería definido por el gerente de obra y correspondería al término en que el contratista debía corregir los defectos que le fueran notificados.

Efectuadas las correcciones, el gerente de obra expediría el “certificado de responsabilidad por defectos” a favor del contratista (fl. 45, c.13). -. Con fundamento en la cláusula 11, relativa a la distribución de los riesgos, desde la fecha de terminación del contrato “hasta la fecha de emisión del certificado de corrección de defectos”, la entidad contratante asumiría, entre otros eventos, “las actividades del contratista en la zona de obras, después de la fecha de terminación” (fl. 41, c. 13).

En cuanto a los riesgos del contratista, se señaló que este asumiría los perjuicios ocasionados por lesiones personales, muerte, pérdidas o daño a la propiedad, hasta la emisión del certificado de corrección de defectos, siempre que tales eventos no fueran riesgos del contratante (fl. 41, c. 13): -. En virtud de la cláusula 52, el consorcio contratista asumió la obligación de proporcionar varias garantías a favor de la EAAB, “emitidas por fiador aceptable para el Contratante” o por una compañía de seguros.

Tales garantías debían amparar, entre otros aspectos, la estabilidad de las obras, ítem respecto del cual se pactó (fl. 18, c.13): El Contratista deberá proporcionar al Contratante las siguientes garantías (…): Garantía de estabilidad de las obras y buen desempeño de los equipos (cuando el contrato los tenga) por un valor igual al 10% del valor final del contrato, según el acta de liquidación, con una vigencia de 5 años a partir de la fecha de liquidación. -.

En lo concerniente a la liquidación del contrato, en la cláusula 57.1 se dispuso (fl. 25, c. 13): El Contratista deberá proporcionar al Gerente de Obra una liquidación detallada en la que consten todos los montos que el Contratista considere que se le adeudan en virtud del Contrato antes del vencimiento del Período de Responsabilidad por Defecto.

El Gerente de Obra deberá emitir un Certificado de Corrección de Defectos y certificar todo pago final que se adeude al Contratista dentro de los 56 días de recibida la liquidación, si esta fuera correcta y estuviera completa. Si no fuera así, el gerente de Obra deberá hacer una lista de correcciones o adiciones que fueran necesarias.

Si después de haberse vuelto a presentar, la Liquidación Final aún no fuera satisfactoria, el Gerente de Obra decidirá el monto que debe pagarse al Contratista y emitirá el certificado de pago. -. Las partes suscribieron el acta de inicio de la obra el 26 de mayo de 1998 (fl. 51, c.13) y, posteriormente, efectuaron siete modificaciones al contrato[9], la primera de estas, con el propósito de introducir cambios en la fórmula de reajuste de los precios pactados (fls. 53 – 55, c. 13).

La segunda modificación tuvo por objeto aclarar que el negocio jurídico no estaba sujeto a la contribución especial regulada por la Ley 104 de 1993 (fls. 55 y 56, c.13), mientras que la tercera modificación se encaminó a prorrogar el contrato por dos meses más y “adicionar recursos” por la suma de $769’071.384 –para cubrir costos de instalación de una tubería no prevista en el contrato, según la solicitud de aprobación de modificación, presentada por el supervisor del contrato ante la Gerencia Técnica de la EAAB- (fls.66, c.10 y 57, c.13).

La modificación N° 4 fue pactada por las partes con el fin de suprimir algunas obras y adicionar otras, de manera que el valor total del contrato quedó establecido, hasta ese entonces, en la suma de $5.837’709.650. Según la solicitud de aprobación de dicha modificación, las obras adicionales consistirían en la instalación de nuevas tuberías (fls. 109, c.9 y 59, c. 13).

Las modificaciones 5, 6 y 7 también se encaminaron a prorrogar el contrato, a efectuar cambios en las obras pactadas y a descongelar la fórmula de reajuste de los precios (fl. 63, c. 13). Según lo consignado en la modificación N° 6, en consonancia con el acta de entrega y recibo final de la obra, el valor final del contrato –según lo pactado por las partes- fue de $6.668’776.321.

Ninguna de las obras adicionales pactadas en las modificaciones del contrato, consistió en la ampliación del ancho de la vía. En las solicitudes presentadas por el supervisor del contrato ante la Gerencia Técnica de la EAAB para autorizar las mencionadas modificaciones, se señaló que el objetivo del contrato comprendía “las obras necesarias para redimir una amplia zona de la Localidad de Bosa, con sus 36 barrios aledaños, mediante la adecuación de la Calle 13 entre la estación de Bomberos (en el parque principal de Bosa) y la Carrera 110” (fls. 109, c.9, 65, c.10 y 96, c.11) -.

El 27 de diciembre de 1999, las partes suscribieron el acta de terminación de la obra. En el documento se señaló que, no obstante haber culminado la ejecución, varios trabajos requerían ajustes o reparaciones, tales como el arreglo o nivelación de tapas, instalación de rejillas de sumideros, resane de cajas, tapas y sardineles; arreglo de andenes, mejoramiento de acabados y repavimentaciones, entre otras actividades (fls. 64 al 70, c.11). -.

El 21 de marzo de 2000, la interventoría del contrato y el consorcio contratista suscribieron el acta de entrega y recibo final de la obra. En el instrumento, el interventor señaló que la obra se recibía a entera satisfacción, “luego de haberse ajustado y/o reparado algunas de las obras, tal como quedó consignado en el Acta de Terminación de Obra, suscrita el día veintisiete (27) del mes de diciembre de 1999” (fl. 67).

De acuerdo con el acta mencionada, el valor establecido por las partes para todo el contrato fue de $6.668’776.321, mientras que el valor total ejecutado, junto con sus reajustes, fue de $8.942’926.734 (fl. 68, c. 13). -. El 6 de julio de 2000, las partes y el interventor suscribieron el acta de liquidación del contrato de obra N° SF-1-01-7000-0554-97 y reiteraron que las obras ejecutadas alcanzaron la suma total de $8.942’926.734.

Allí se especificó que la ejecución había culminado el 25 de diciembre de 1999. El interventor dejó constancia de que el contrato había sido ejecutado “con la calidad, cantidad y oportunidad contratada”, y que el manejo del anticipo había sido ajustado a las normas y procedimientos aplicables. La liquidación arrojó un saldo a favor del contratista por la suma de $427’712.309, que comprendía las mayores cantidades de obra junto con sus reajustes, así como la retención de la garantía. El acta de liquidación fue aprobada por el gerente de obra de la EAAB, en la misma fecha de su suscripción (Fl. 70, c.13). b) La garantía de estabilidad de las obras y su reclamación en sede administrativa -.

Con el objeto de cubrir los riesgos relativos a la estabilidad de la obra ejecutada en cumplimiento del contrato N° SF-1-01-7000-0554-97, el consorcio contratista constituyó la póliza N° 1151495, con vigencia inicial hasta el 21 de junio de 2005, luego prorrogada hasta el 6 de julio de ese año en virtud del certificado de modificación N° 1152043 de 2000, que ajustó la vigencia de la póliza a los términos especificados en el contrato, esto es, cinco años contados a partir de la fecha de la liquidación, la cual fue efectuada el 6 de julio de 2000 (fls. 76 y 77, c. 13).

La póliza N° 1151495 fue expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S.A. y el valor establecido para asegurar el amparo de estabilidad de la obra fue de $894’292.673,40. En la cláusula relativa al amparo de estabilidad de la obra, se indicó (fl. 574, c.1): El amparo de estabilidad de la obra cubre a las entidades estatales contratantes a partir de la entrega a satisfacción y durante el tiempo estipulado y en condiciones normales de uso y mantenimiento, contra los perjuicios derivados de los deterioros de la obra imputables al contratista, que impidan el servicio para el cual se ejecutó. -.

El 13 de agosto de 2001, la EAAB le solicitó al señor Jairo Aníbal Rivera, como representante del consorcio contratista, que en el término de ocho días efectuara “los arreglos de cargues y tapas circulares” correspondientes a las redes de alcantarillado construidas en virtud del contrato (fl. 83, c.13). La petición fue reiterada por la entidad contratante el 27 de agosto de 2001, en la cual se especificaron las direcciones en las cuales debían realizarse los arreglos de cargues y tapas circulares de las redes de alcantarillado. -.

En los días 7 y 12 de septiembre de 2001, la EAAB le reiteró al consorcio contratista las solicitudes de reparación de las redes de alcantarillado y reconstrucción de los pozos de inspección. La entidad subrayó que, a pesar de haberse solicitado el arreglo de dichos pozos y del pavimento en algunos sectores, tales reparaciones no se habían efectuado (fls. 85 y 86, c. 13).

En oficio N° 7430-2001-1500 del mismo 12 de septiembre de 2001, la empresa contratante dio aviso a la compañía Confianza S.A. sobre “la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra” ejecutada en desarrollo del contrato SF-1-01-7000-0554-97. En su comunicación, la EAAB puso de manifiesto las solicitudes de reparación que le había enviado al consorcio contratista (fl. 87).

El 10 de septiembre de 2001, el representante legal del consorcio le comunicó a la EAAB que procedería a reparar las tapas y las lozas que se habían fracturado (fl. 583, c. 1). -. El 27 de septiembre de 2001, el presidente de la Junta Administradora Local de Bosa le comunicó a la EAAB que, efectuada una inspección en el pavimento de la zona Franja Seca, correspondiente a la Calle 13 de Bosa, evidenció fallas por pavimento agrietado y hundido en 33 puntos del tramo, así como tapas rotas o hundidas, en 15 puntos diferentes, todos ellos allí enunciados con su respectiva nomenclatura (fls. 121 y 122, c. 13).

Como consecuencia, solicitó adoptar medidas para reparar la capa asfáltica, con el fin de evitar accidentes. -. El 20 de marzo de 2002, previo requerimiento de la EAAB (fl. 119, c. 13), esa entidad y los integrantes del consorcio contratista adelantaron una visita de inspección en la Calle 13 de Bosa y evidenciaron que se debía arreglar el pavimento en las Calles 62 A Sur, 61 Sur y Diagonal 59 Sur, entre Carreras 88G y 102F (fls. 125 y 126, c. 13)[10].

De igual manera, debían repararse las tapas de los pozos ubicados en la Calle 62 A Sur N° 91C - 38 y en la Calle 62A Sur con Carrera 99. En el acta de la visita, el contratista asumió la siguiente obligación (fl. 126, c.13): El contratista se compromete a realizar los arreglos del pavimento con una duración de un (1) mes, iniciando el 20 de mayo y terminando el 20 de junio del año 2002, en cuanto a los arreglos de las tapas y placas para pozos, estas se estarán cambiando. -.

En oficio N° 0847-2005-1172 del 12 de mayo de 2005, la EAAB informó –ante su Dirección de Asesoría Legal- que el contratista había cumplido con el compromiso asumido durante la visita realizada el 20 de marzo de 2002, no obstante lo cual, se presentaron nuevos daños en el pavimento, los cuales no fueron reparados por el consorcio pero sí incrementaron los reclamos de la comunidad del sector (fl. 163, c. 13).

El 30 de abril de 2003, el IDU autorizó a la Unión Temporal Alcantarillado para efectuar excavaciones en los cruces transversales en el tramo mencionado –Calle 62A Sur, entre Carreras 91B y 97B-, sin intervenir la longitud de la vía, por cuanto podía deteriorarse (fl. 97, c. 13). El 12 de mayo siguiente, autorizó al mismo contratista para instalar una red de 12” a fin de desaguar las vías adyacentes a la Calle 62 A (fl. 98, c. 13). -.

El 16 de junio de 2003, el señor Hernando Contreras Sarmiento, en su condición de edil de la Junta Administradora Local de Bosa, le solicitó al Instituto de Desarrollo Urbano que efectuara un seguimiento a las pólizas de garantía constituidas para la construcción de las Calles 13 (sector de Franja Seca) y 63, entre Carreras 87 y 105, a fin de que el tramo fuera reparado.

Señaló que los daños consistían en hundimientos del asfalto, “debido al tráfico pesado, a consecuencia de la construcción de Metrovivienda y otras urbanizaciones en el sector sur occidental de Bosa” (fl. 89, c. 13). El 24 de junio de 2003, la EAAB les solicitó a los miembros del consorcio contratista que comparecieran a una visita que se efectuaría el 27 de junio de ese año en la Calle 13 de Bosa, a efectos de verificar los hundimientos en el asfalto, denunciados por el señor Hernando Contreras Sarmiento, edil de esa localidad.

La entidad recalcó que la obra se encontraba “en período de estabilidad” (fl. 88, c. 13). El 17 de julio de 2003, la EAAB requirió a los miembros del consorcio para que este efectuara una visita el 23 de julio siguiente, con el fin de examinar las condiciones de la Calle 13 de Bosa (fl. 128, c. 13). El 9 de septiembre de 2003, el Instituto de Desarrollo Urbano IDU instó a la EAAB para que coordinara una visita técnica “al proyecto Calle 13 Franja Seca, desarrollado bajo contrato SF-1-01-7000-0554-97”, para determinar los lugares que requirieran arreglo y debieran ser intervenidos por el ejecutor de la obra, antes del vencimiento de la póliza de estabilidad (fl. 129).

La visita técnica se adelantó el 19 de septiembre de 2003 con intervención del IDU, la EAAB y los miembros del consorcio. En 28 puntos correspondientes a los tramos de las Calles 61 y 62A Sur y la Diagonal 59 Sur, en intersección con las Carreras 16, 17, 91, 91C y 95 a 103, se encontraron varias anomalías, a saber: un pozo deteriorado, cuatro pozos hundidos, piel de cocodrilo sobre el asfalto, grietas y hundimientos de calzada (fls. 130 y 131, c. 13).

En el acta respectiva, el contratista señaló que visitaba la zona cada seis meses y estaba efectuando el mantenimiento, “directamente para la EAAB, hasta el vencimiento de la póliza” (fl. 132). El 21 de octubre de 2003, el Instituto de Desarrollo Urbano IDU adelantó una visita en la vía objeto de intervención y levantó un registro fotográfico de la misma (fls. 111 al 162, c. 13).

El 28 de octubre siguiente, informó a la EAAB sobre los resultados de la inspección, describiendo los siguientes daños: desgaste del pavimento, grietas, ausencia de pavimento en los bordes de las tapas, tres excavaciones abiertas sin ejecución de trabajos o sin reparcheo, deterioros en los andenes, ausencias de tapas de cajas de energía, losetas fracturadas, reparcheos con fisuras, hundimientos, aposamientos, daños de las tapas y huecos en la vía. Estos daños se presentaron en 62 puntos ubicados sobre los siguientes tramos: – Calle 59C Sur, entre Carreras 87H y 89A Bis. – Diagonal 59 Sur, Carreras 87H, 87F, 100A Bis y 100. – Carrera 100, Calles 60 Sur a 62 A Sur – Calle 62A Sur con Carreras 82C, 82F, 82H, 82I, 83C, 84, 84A, 85, 85A, 93A, 93B, 96, 96B, 97 y 100.

Entre las fallas referenciadas por el IDU, figuraron las siguientes: |FOTO N°|DIRECCIÓN |DAÑO ENCONTRADO | |10 |Calle 59C Sur N° 88 - 56 |Sin realizar reparcheo | |15 y 16|Calle 59C Sur N° 88F - 06|Parcheo con fisuras | |17 y 19|Calle 59C Sur entre Cras.|Pavimento piel de cocodrilo | | |88C y 88F | | |20 |Calle 59C Sur por cra. 88|La tapa de acantarillado se encuentra | | |C |destruida | |21 |Calle 59C Sur N° 87N - 15|Fisuras en el pavimento, piel de | | | |cocodrilo | |23 y 24|Calle 59C Sur N° Cra 87K |Reparcheo con fisuras | |29 |Calle 59C Sur por Cra 87H|Pavimento con fisura transversal | | |- 41 | | |30 y 31|Calle 59C Sur entre Cras.|Pavimento con fisura longitudinal. | | |87H y 87I |Alcantarilla sin tapa | |32 |Calle 59C Sur por Cra 87H|Parcheo con fisuras | | |- 09 | | |38 |Cra. 100A entre 61-09 y |Pavimento con piel de cocodrilo | | |61-45 Sur | | |41 |Calle 62A Sur N° 100 - 30|Parcheo con fisuras | Con respecto a los daños y las direcciones en que se ubicaron, el informe del IDU y el de la visita del 19 de septiembre de 2003 presentaron las siguientes coincidencias: |VISITA CONJUNTA – 19 DE SEPT. | |INFORME DEL IDU – OCTUBRE DE | |2003 | |2003 | |DIRECCIÓN |DAÑO ENCONTRADO | |DIRECCIÓN|DESCRIPCIÓN DEL DAÑO | |“Calle 62a Sur |Grietas en | |"Calle |Parcheo con fisuras | |por Cra. 100” |parcheo | |62A Sur | | | | | |N° 100 - | | | | | |30” | | |“Carrera 100A N°|Piel de | |“Cra. |Pavimento con piel de| |61 – 09” |cocodrilo | |100A |cocodrilo | | | | |entre | | | | | |61-09 y | | | | | |61-45 | | | | | |Sur” | | El IDU le solicitó a la EAAB que adoptara las medidas necesarias con los contratistas de obra y los interventores, así como con las pólizas de garantía, correspondientes a “todos los contratos” ejecutados en la Calle 13 de Bosa, a fin de que el IDU pudiera recibir las obras en forma definitiva (fls. 111 al 114, c. 13). -.

En oficio 0847-2003-2347 del 29 de noviembre de 2003, la EAAB remitió el informe del IDU a los miembros del consorcio contratista y les señaló que, si bien, en la visita del 19 de septiembre de 2003 se comprometieron a reparar los daños encontrados, no habían procedido a hacerlo, por lo que se le daría aviso a la compañía de seguros Confianza S.A. para hacer efectiva la garantía de estabilidad de la obra (fl. 116, c. 13). -.

Como respuesta a lo anterior, el 5 de enero de 2004, el señor Jairo Aníbal Rivera Martínez -quien durante el contrato fungió como representante del consorcio contratista- manifestó haber efectuado una inspección en el sitio de la obra, donde evidenció que varios puntos referidos en la “lista de daños encontrados” ya habían sido intervenidos por terceros contratistas.

Mencionó las nomenclaturas de diez lugares supuestamente intervenidos por la “compañía Orlando Fajardo” y su interventor Pedro Nel Prieto, quienes –según afirmó- dialogaron con los representantes del consorcio y les mostraron las zonas en las que ejecutaron las nuevas obras, comprendidas entre las Carreras 82F y 86B de la Calle 62 Sur. Según el documento, las Carreras 82H, 82I, 83, 83A y 84 correspondían a las antiguas Carreras 91 Bis a 92B (fls. 109 y 110, c. 13).

En punto de ello, indicó: [L]a póliza de estabilidad de la obra N° 1151495 de Seguros La Confianza (sic) se encuentra actualmente vigente, y por lo tanto, el Consorcio se compromete a reparar los daños relacionados en su comunicación, a excepción de los arriba citados. -. El 20 de febrero de 2004, la EAAB le solicitó a la compañía de seguros Confianza S.A., adelantar una reunión el 27 de febrero de 2004, toda vez que los miembros del consorcio, según su dicho, no habían cumplido el compromiso adquirido el 5 de enero de ese año (fl. 105, c. 13). -.

El 2 de marzo de 2004, el señor Jairo Aníbal Rivera -representante del consorcio durante la ejecución del contrato- le solicitó a la compañía de seguros que citara al señor Mario Germán García García para que se comprometiera a aportar “el dinero correspondiente” y así efectuar los arreglos exigidos, y que por su parte, la aseguradora aportara las sumas presupuestadas y pactara un acuerdo de pagos por el término de seis meses, “con el fin de que el consorcio pueda adelantar los trabajos correspondientes, comprometiéndose R y M Construcciones a pagar en ese tiempo el 50% que le corresponde de su obligación”.

El representante agregó que el señor Mario Germán García García nunca había asistido a las citaciones de la EAAB, por lo cual instaba a la aseguradora para que le hiciera el indicado requerimiento (fl. 103, c. 13). -. En comunicaciones dirigidas a la Contraloría de Bogotá y al edil Hernando Contreras Sarmiento, el 18 de marzo de 2004, la EAAB informó que estaba realizando los trámites pertinentes para hacer efectiva la póliza de estabilidad de la obra correspondiente al contrato N° SF-1-01-7000-0554-97 del 26 de diciembre de 1997 (fls. 91 y 92, c.13).

En el oficio dirigido al ente de control, señaló: [A]nte el incumplimiento de la firma contratista [se refirió al consorcio], los cuales adquirieron un compromiso mediante el oficio radicado en el Acueducto bajo el N° E-2004-001754, se solicitó a la Compañía de Seguros Confianza S.A. asumir las reparaciones de la vía construida mediante el contrato (…); anexo a la presente envío copia de las comunicaciones (…) enviadas a la interventoría contratada, a los contratistas y a la compañía de seguros Confianza S.A.; es de anotar que se le solicitó a la dirección de Asesoría Legal del Acueducto (…), realizar la Resolución de motivación del siniestro de estabilidad. -.

En memorando de fecha 30 de marzo de 2004, la División de Servicio de Alcantarillado Zona 5, de la EAAB, presentó ante el Coordinador de Contratos Zona 4 la relación de los tramos ejecutados por el contratista “Unión Temporal Alcantarillado” en el sector de Franja Seca. Los tramos abarcaron la Calle 62A Sur, entre carreras 91B y 97B (fls. 93 al 95, c. 13) y su reparación correspondió al contrato N° 1-01-7100-366-2001.

Al memorando de la EAAB se anexó la relación de los trabajos realizados, suscrita por el señor Orlando Fajardo Castillo como representante de la referida unión temporal (fl. 94, c. 13). En efecto, en comunicación del 24 de marzo de 2004, el señor Orlando Fajardo como representante de la unión temporal Alcantarillado, le solicitó a la EAAB autorización para intervenir la Calle 62 A Sur con Carrera 97B Bis con el fin de realizar la conexión de la red pluvial del sector al colector Franja Seca.

En sustento de su petición, aportó la lista de “los tramos ejecutados en el proyecto 5777 La Paz II y III”, los cuales comprendieron 13 puntos de la Calle 13 de Bosa, entre Carreras 91B y 97B, correspondientes a la nomenclatura antigua, según lo indicado en el mismo oficio, así (fls. 94 y 95, c. 13): |TRAMO |LONGITUD |ANCHO/M|DIRECCIÓN/NOMENCLATURA ANTIGUA| | |/MTS. |TS | | |172-13209 |9,30 |0,95 |CALLE 62A SUR - CRA 97B | |13209-13209|4,00 |0,95 |CALLE 62A SUR - CRA 97B | |A | | | | |162-13208 |7,30 |0,70 |CALLE 62A SUR - TRANSV. 95 | |157-147 |12,16 |0,95 |CALLE 62A SUR ENTRE CRA 94 BIS| | | | |Y 93 | |147-146 |22,90 |0,95 |CALLE 62A SUR ENTRE CRA 94 BIS| | | | |Y 93 | |143-138 |43,35 |0,70 |CALLE 62A SUR ENTRE CRA 92B Y | | | | |92 | |138-137 |41,60 |0,70 |CALLE 62A SUR ENTRE CRA 92 Y | | | | |91D | |135-134 |15,53 |0,95 |CALLE 62A SUR ENTRE CRA 92 Y | | | | |92A | |134-133 |43,20 |0,70 |CALLE 62A SUR ENTRE CRA 92A Y | | | | |91C | |125-123 |19,65 |0,95 |CALLE 62A SUR ENTRE CRA 91C | | | | |BIS Y 91C | |13205-129 |26,90 |0,70 |CALLE 62A SUR ENTRE CRA 91C | | | | |BIS Y 91C | |117-13204 |3,25 |0,70 |CALLE 62 A SUR - CRA 91B BIS | |115-13203 |11,65 |0,95 |CALLE 62 A SUR - CRA 91B | -.

El 30 de abril de 2004, la sociedad Contelac Ltda., como interventora del contrato SF-1-01-7000-0554-97, señaló que, en visitas del 25 de marzo y el 27 de abril de ese año, constató que el extinto consorcio no había ejecutado los arreglos a los que se había comprometido en el mes de enero de ese año, razón por la cual recomendaba iniciar los trámites para hacer efectiva la póliza N° 1151495 –modificada de acuerdo con el certificado N° 1152043- ante la compañía Confianza S.A. (fl. 215, c. 13).

La interventoría acompañó su oficio con el registro fotográfico de la vía intervenida, el cual contenía imágenes de los daños presentados en el asfalto y en algunas tapas instaladas en el tramo de la obra, en la Calle 62A Sur entre carreras 90B y 100 (Carreras 82A y 87B de la nueva nomenclatura, según las identificaciones hechas en el registro fotográfico anexo al informe), en la Carrera 100 entre calles 61 y 61 A Sur (antigua nomenclatura) y en la Calle 59C Sur entre las Carreras 87C y 89A Bis (correspondientes a la nueva nomenclatura, según el mismo informe).

Al presentar la relación de daños, señaló 107 puntos ubicados en los indicados tramos (fls. 166-214, c. 13). Las nomenclaturas y daños indicados por el interventor coincidieron con el informe rendido por el IDU el 21 de octubre de 2003, en los siguientes aspectos: |INFORME DEL IDU – OCTUBRE DE | |INFORME DEL INTERVENTOR – ABRIL DE| |2003 | |2004 | |DIRECCIÓN |DAÑO ENCONTRADO | |DIRECCIÓN |DESCRIPCIÓN DEL DAÑO | |“Calle 59C |Sin realizar | |"Calle 59C |Pavimento | |Sur N° 88 –|reparcheo | |Sur frente |deteriorado-hundimien| |56” | | |al N° |to | | | | |88-56” | | |“Calle 59C |Parcheo con fisuras| |"Calle 59C |Pavimento con fisuras| |Sur N° 88F | | |Sur por Cra| | |– 06” | | |88F frente | | | | | |al N° | | | | | |88F-06" | | |“Calle 59C |Pavimento piel de | |"Calle 59C |Pavimento con | |Sur entre |cocodrilo | |Sur desde |fisuras, huecos, | |cras. 88C y| | |la Calle 88|hundimientos | |88F” | | |F hasta la | | | | | |N° 88C" | | |“Calle 59C |Fisuras en el | |"Calle 59C |Pavimento fisurado - | |Sur N° 87N |pavimento, piel de | |Sur N° 87N |hundimiento | |– 15” |cocodrilo | |- 15" | | |“Calle 59C |Reparcheo con | |"Calle 59C |Pavimento presenta | |Sur N° cra |fisuras | |Sur frente|hueco | |87K” | | |al N° 87K -| | | | | |26" | | |“Calle 59C |Pavimento con | |"Calle 59C |Pavimento | |Sur por cra|fisura transversal | |Sur frente |deteriorado, | |87H – 41” | | |al N° 87H -|hundimiento y | | | | |41" |desgaste del | | | | | |pavimento | |“Calle 59C |Pavimento con | |"Calle 59C |Pavimento deteriorado| |Sur entre |fisura | |Sur frente |con fisuras y huecos | |cras. 87H y|longitudinal. | |al N° 87H -|/en mal estado, | |87I” |Alcantarilla sin | |09 [/12]" |reparcheo con fisuras| | |tapa | | | | |“Calle 59C |Parcheo con fisuras| |"Calle 59C |Pavimento deteriorado| |Sur por cra| | |Sur frente |con fisuras y huecos | |87H – 09” | | |al N° 87H -| | | | | |09" | | |"Calle 62A |Parcheo con fisuras| |“Calle 62A |Pavimento y reparcheo| |Sur N° 100 | | |Sur N° 100 |presentan fisuras | |- 30” | | |– 30 | | | | | |(Dirección | | | | | |Antigua)” | | |“Cra. 100A |Pavimento con piel | |“Cra. 100 |Pavimento | |entre 61-09|de cocodrilo | |desde N° 61|deteriorado, presenta| |y 61-45 | | |– 09 a la y|fisuras y huecos | |Sur” | | |(sic) 61A –| | | | | |51 Sur | | | | | |(Dirección | | | | | |Antigua)” | | -.

En oficio CTL-GEN-0175-04 del 15 de septiembre de 2004, la firma interventora del contrato SF-1-01-7000-0554-97 presentó ante la EAAB un “resumen de todas las fallas presentadas en el pavimento flexible” de la obra y señaló que el valor de los trabajos necesarios para su reparación era de $180’000.000, representados en un costo directo de $133’333.333 más un AIU de $46’666.666, así: |ÍTEM |DESCRIPCIÓN |UND. |CANT. |VR. |VR.

PARCIAL| | | | | |UNITARIO | | |2 |Retiro de sobrantes y |m3 |599,26|40.000,00 |23’970.400,| | |disposición de | | | |00 | | |materiales | | | | | |3 |Sub-base |m3 |201,20|32.000,00 |6’438.400,0| | | | | | |0 | |4 |Base estabilizada |m3 |201,20|132.790,00 |26’717.372,| | | | | | |14 | |5 |Carpeta asfáltica |m3 |87,36 |335.000,00 |29’265.600,| | | | | | |00 | |6 |Emulsión CCR-1 |lt. |30,00 |64.898,71 |1’946.961,1| | | | | | |9 | |7 |Tapas para pozos de |un |2,00 |1’800.000,0|3’600.000,0| | |inspección | | |0 |0 | | | | | | | | |VALOR COSTO DIRECTO |133’333.333| | |,33 | |AIU |46’666.666,| |0,35 |67 | |VALOR TOTAL |180’000.000| | |,00 | Con todo, la interventoría agregó que las reparaciones allí relacionadas eran “puntuales y dispersas”, razón por la cual su valor se incrementaba en $76’000.000, de suerte que el costo final de los arreglos era de $256’000.000 (fls. 226 y 227, c. 13). -.

El 3 de marzo de 2005, la EAAB emitió el documento que denominó “decisión N° 004”, en la cual dispuso (fl. 272, c. 13):

PRIMERO: Declarar la realización del riesgo cubierto por la póliza N° 1151495 de conformidad con las consideraciones expuestas en el presente documento, por las fallas presentadas –deterioro en las obras realizadas según Contrato N° SF-1-01-7000-0554-97 (…), cuyo objeto era la construcción de las obras de la adecuación Calle (sic)13 de Bosa (…).

SEGUNDO: Hacer efectiva la póliza de estabilidad N° 1151495, expedida el 19 de junio de 2000 por la Compañía de Seguros Confianza S.A. por la suma de doscientos cincuenta y seis millones de pesos ($256’000.000) m/cte. La entidad, además de señalar los daños referidos por la interventoría y el IDU, manifestó que, durante el tiempo transcurrido a partir del recibo final de las obras contratadas, no se había presentado circunstancia alguna, ajena a la relación contractual, que pudiera ser estimada como causa de los daños presentados en la vía, razón por la cual se debía concluir que tales deterioros le eran imputables al consorcio contratista (fl. 272).

La denominada “decisión N° 004” de 2005 le fue notificada personalmente al representante del consorcio, Jairo Aníbal Rivera Martínez, el 29 de marzo de 2005. Asimismo, fue publicada en edicto desfijado el 11 de marzo del mismo año (fls. 261 al 267, c. 13). El 17 de marzo de 2005, la compañía de seguros Confianza S.A. manifestó que interponía “recurso de reposición” contra la decisión N° 004 de 2005, adoptada por la EAAB.

Manifestó que la suma señalada por la entidad contratante debía ser demostrada, ya que solo se había hecho una estimación subjetiva del valor de los daños, sin el debido soporte, especialmente frente a la afirmación de la EAAB, de que el costo de las obras era de $180’000.000 pero debía incrementarse a $256’000.000 por ser las reparaciones “puntuales y dispersas” (fl. 589, c. 1).

De igual manera, alegó la “prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro” y afirmó que las fallas en la capa asfáltica habían sido encontradas desde el año 2001, de suerte que el plazo para reclamar, previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio, había expirado en el año 2003. Igualmente, argumentó que los daños presentes en la Calle 13 de Bosa eran responsabilidad de la EAAB (fls. 587 al 603, c. 1).

El 8 de agosto de 2005, la empresa de servicios públicos hoy demandante se pronunció frente al pretendido “recurso de reposición” interpuesto por la firma Confianza S.A. contra la decisión N° 004, señalando que esta no era un acto administrativo ni se sometía a las reglas del derecho público. No obstante, se pronunció frente a los argumentos jurídicos que expuso la compañía de seguros en su escrito de impugnación. Frente a la prueba de los daños y su monto, desestimados por la aseguradora, la EAAB subrayó (fl. 247, c. 13): [T]écnicamente está reconocido que se presentaron las fallas a que hace alusión la decisión N° 004 del 3 de marzo de 2005, tal como aparece probado con la visita que realizó la interventoría del contrato y el registro fotográfico de los daños existentes en la vía (…).

Ahora bien, cuando se habla de ‘estimación’, no es una apreciación subjetiva, puesto que el valor de los perjuicios se ha calculado sobre una base real que son los costos del perjuicio, basado en el informe y registro fotográfico del interventor de la obra, donde señala todas las fallas presentadas en el pavimento flexible. -. El 12 de mayo de 2005, la Dirección de Acueducto y Alcantarillado Zona 4 de la EAAB rindió informe ante la Dirección de Asesoría Legal, con ocasión del recurso de reposición interpuesto por el consorcio contra la decisión N° 004 del 3 de marzo de 2005.

Al respecto, el organismo mencionado afirmó que si bien, en el año 2002 el contratista efectuó los arreglos y reparaciones que se le habían solicitado desde 2001, se presentaron nuevos daños en el pavimento, los cuales no fueron reparados por el contratista, mientras que sí incrementaron las quejas de la comunidad de Bosa y la intervención de la Contraloría de Bogotá (fl. 163, c. 13). -.

El 25 de julio de 2005, la EAAB declaró la improcedencia del recurso de reposición interpuesto por el representante del consorcio, contra la decisión N° 004, aludida. La entidad afirmó que el mecanismo de impugnación no operaba en el caso concreto, toda vez que “el documento N° 004” era de derecho privado y no tenía carácter público. En todo caso –sostuvo-, se le brindó al consorcio la oportunidad de rendir descargos y se le comunicó oportunamente, en varias ocasiones, el hallazgo de los daños en la Calle 13 de Bosa y la solicitud de que los mismos fueran reparados (fls. 256 al 259, c. 13). -.

El 9 de agosto de 2005, la interventoría del contrato N° SF-1-01-7000- 0554-97 de 1997 efectuó una nueva visita a la Calle 13 de Bosa y levantó un registro fotográfico parcial para evidenciar el estado de la vía. La firma interventora adjuntó un cuadro en el que refirió 205 puntos –ubicados en las Calles 59C Sur a 63 Sur, entre las Carreras 80 y 88- que, según lo adujo, requerían reparación, aunque no especificó los daños, excepto los que fueron fotografiados.

Con todo, señaló que se debían intervenir 5.996,44 metros cuadrados (fls. 276 al 317, c. 13). De conformidad con el respectivo informe y el registro fotográfico parcial que se adjuntó al mismo, los daños existentes en las Carreras 80 y 82F consistieron en la apariencia de “piel de cocodrilo”, fisuras longitudinales y deterioro del pavimento.

En otros puntos, además de los daños mencionados, se presentaron deterioros de mayor gravedad y hundimientos de la vía. En la fotografía correspondiente a la Calle 63 Sur # 80 – 61, que registró la imagen de un hueco en la calzada, se señaló que dicha zona había sido intervenida por terceros (fl. 307, c.13). El informe rendido por el IDU el 21 de octubre de 2003 y los dos informes rendidos por el interventor del contrato en abril de 2004 y agosto de 2005 presentaron las siguientes coincidencias, particularmente en cuanto a la nomenclatura de los sitios en que se detectaron fallas: |INFORME IDU 2003 | |INF.

INTERVENTOR 2004| |INF. INTERVENTOR 2005 | DIRECCIÓN |DAÑO | |DIRECCIÓN |DAÑO | |DIRECCIÓN |FOTO |DAÑO | |Calle 59C Sur N° 88 - 56 |Sin realizar reparcheo | |"Calle 59C Sur frente al N° 88- 56” |Pavimento deteriorado-hundido | |"Calle 59C Sur Cra. 88" |SÍ |Deterioro del pavimento | |Calle 59C Sur N° 88F - 06 |Parcheo con fisuras | |"Calle 59C Sur por Cra 88F frente al N° 88F-06" |Pavimento con fisuras | |"Calle 59C Sur 88F - 06" |NO |Sin descripción | |Calle 59C Sur entre cras. 88C y 88F |Pavimento piel de cocodrilo | |"Calle 59C Sur desde la Calle 88 F hasta la N° 88C" |Pavimento con fisuras, huecos, hundimientos | |"Calle 59C Sur Cra 88C-36" |NO |Sin descripción | |Calle 59C Sur por cra. 88 C |La tapa de acantarillado se encuentra destruida | |Sin coincidencias   | |"Calle 59C Sur Cra 88C-36" |NO |Sin descripción | |Calle 59C Sur N° 87N - 15 |Fisuras en el pavimento, piel de cocodrilo | |"Calle 59C Sur N° 87N - 15" |Pavimento fisurado - hundimiento | |"Calle 59C Sur N° 87N - 15" |NO |Sin descripción | |Calle 59C Sur N° Cra 87K |Reparcheo con fisuras | |"Calle 59C Sur frente al N° 87K - 26" |Pavimento presenta hueco | |"Calle 59C Sur Cra 87K" (dirección relacionada dos veces en el informe) |NO |Sin descripción | |Calle 59C Sur por Cra 87H - 41 |Pavimento con fisura transversal | |"Calle 59C Sur frente al N° 87H - 41" |Pavimento deteriorado, hundimiento y desgaste del pavimento | |"Calle 59C Sur Cra 87H" |NO |Sin descripción | |Calle 59C Sur entre cras. 87H y 87I |Pavimento con fisura longitudinal.

Alcantarilla sin tapa | |"Calle 59C Sur frente al N° 87H - 09 [/12]" |Pavimento deteriorado con fisuras y huecos /en mal estado, reparcheo con fisuras | |"Calle 59C Sur Cra 87H" |NO |Sin descripción | |Calle 59C Sur por cra 87H - 09 |Parcheo con fisuras | |"Calle 59C Sur frente al N° 87H - 09" una sola vez |Pavimento deteriorado con fisuras y huecos | |"Calle 59C Sur Cra 87H" |NO |Sin descripción | |"Calle 62A Sur N° 100 - 30” |Parcheo con fisuras | |“Calle 62A Sur N° 100 – 30 (Dirección Antigua)” |Pavimento y reparcheo presentan fisuras | |Sin coincidencias. | |“Cra. 100A entre 61-09 y 61-45 Sur” |Pavimento con piel de cocodrilo | |“Cra. 100 desde N° 61 – 09 a la y (sic) 61A – 51 Sur (Dirección Antigua)” |Pavimento deteriorado, presenta fisuras y huecos | |Sin coincidencias. | | Según el cuadro de costos, igualmente anexo al informe del interventor, las obras de pavimentación tendrían un costo total de $872’074.932 (fl. 316).

El instrumento mencionado fue dirigido a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá –EAAB S.A. E.S.P.- y al “ingeniero José Eduardo González C.”, en su calidad de Coordinador - Zona 4 de la misma entidad (fl. 317, c. 13). -. El 12 de agosto de 2005, el Coordinador Zona 4 de la EAAB presentó ante la Dirección de Asesoría Legal el mencionado informe del interventor, y afirmó (fl. 319, c. 13): [C]omo quiera que me está solicitando la presentación de un presupuesto formal del valor de las reparaciones de la obra de la Calle 13 de Bosa (…), anexo al presente remito dicho presupuesto, elaborado por CONTELAC LTDA., que contiene lo solicitado (…). b) El valor total actual estimado para la construcción de las obras es de $872’074.932,00 c) Con base en el presupuesto estimado para la construcción, se calcularon los valores correspondientes para contratación e interventoría y se proyectó un ajuste para la ejecución del contrato, del 12%.

Los costos estimados a agosto de 2005, son los siguientes: Valor de las obras: $872’074.932,00 Interventoría (15% del valor de las obras): $130’811.240,00 Contratación (3% del valor de las obras e int.): $ 30’086.585,00 Ajuste ejecución ct. (12% aprox. Del valor de las obras): $ 104’648.992,00 Costo total del proyecto ($): $1.137’621.749,00 En memorando del 16 de agosto de 2005, el Coordinador Zona 4 de la EAAB precisó ante la Dirección de Representación Judicial de la entidad, que las direcciones de los puntos en los que se detectaron los daños estaban enunciadas y detalladas en el informe N° CTL-GEN-0175-04 del 15 de septiembre de 2004, rendido por el interventor, mientras que la fecha que debía tenerse como de ocurrencia de las fallas era el 19 de septiembre de 2003, cuando se efectuó la primera visita respectiva (fl. 230, c. 13). -.

En comunicación de fecha 16 de agosto de 2005, la EAAB le solicitó a la Subdirección Técnica de Coordinación Interinstitucional del IDU, su colaboración para “cuantificar el costo de los arreglos de la vía Calle 13 de Bosa”, petición que, según el mencionado oficio, ya se le había efectuado con anterioridad al instituto, y aceptada por este (fl. 73, c. 5).

En respuesta a lo anterior, el 2 de septiembre de 2005, el IDU señaló que no le correspondía cuantificar los costos de reparación de la vía, por no ser esa entidad la contratante de la obra correspondiente al contrato N° SF- 1-01-7000-0554-97. No obstante, agregó que era “evidente que los costos de reparación (…) superan ampliamente lo cobrado con la póliza ($256’000.000) (fl. 72, c.5). -.

Como se anotó anteriormente, para los meses de abril y mayo de 2003, el IDU había autorizado a la Unión Temporal Alcantarillado para adelantar obras en el sector de Franja Seca, concretamente en la Calle 62 A Sur, entre carreras 91 B y 97 B, en virtud del contrato N° 1-01-7100-366-2001 (fls. 93 al 98, c. 13). Pues bien, el 11 de octubre de 2005, el señor Orlando Fajardo Castillo –obrando como representante de la unión temporal Alcantarillado- rindió un informe ante la EAAB sobre los trabajos realizados en 2003 sobre la indicada Calle 62 A Sur, “a la altura de los barrios Nuestra Señora de La Paz y La Paz II”.

Al respecto, manifestó que había efectuado obras en “catorce zonas puntuales” de la vía[11], con la instalación de tuberías de distintos diámetros, para lo cual efectuó intervenciones transversales de 0.95 metros e intervenciones longitudinales de entre 4 y 44 metros. Señaló que, una vez otorgadas las autorizaciones por parte del IDU, los trabajos comenzaron el 8 de julio de 2003 y culminaron “hacia agosto del mismo año” (fl. 454, c. 1).

Al describir el trámite de autorizaciones administrativas ante el IDU para la autorización de las obras, la mencionada unión temporal expresó: Debido a que la vía se encontraba con pólizas vigentes en el momento en que UTA inició el proceso, se gestionó ante el IDU la autorización (…) en abril de 2003. La primera respuesta del IDU (…) fue la autorización de cruces transversales mas no longitudinales (…).

Luego de realizar una visita en terreno en compañía de funcionarios del IDU y la EAAB se aprobó la intervención de la vía, siempre y cuando se contara con el plan de manejo de tránsito aprobado por la STT. Según el indicado informe, en inspección del 7 de octubre de 2005, el representante de la unión temporal evidenció que sus obras se encontraban en buenas condiciones.

No obstante, afirmó: [S]e observó que el estado general de la vía está en detrimento, no solo en las zonas aledañas intervenidas por UTA sino a lo largo de la vía desde el barrio Argelia (centro de Bosa) hasta el sector de La Libertad, esto, suponemos, debido al alto tránsito de transporte público y carros pesados (volquetas) que circulan por el sector (…). -.

El mismo 11 de octubre de 2005, la Dirección de Asesoría Legal de la EAAB emitió concepto sobre la posibilidad de que el IDU efectuara las obras de reparación de la Calle 13 de Bosa. Al respecto, señaló (fl. 79, c. 5): 1) Mediante oficio (…) de fecha 16 de agosto del año en curso, el Coordinador de la Zona 4 (…), emite el concepto técnico de la conveniencia de ejecutar las reparaciones en la mencionada vía por parte del IDU, por ser esa entidad la encargada de realizar el mantenimiento de la malla vial, enfatizando además que cada día que pase sin realizar dichas reparaciones, el costo de los arreglos va a ser mayor. 2) La precisión de los daños y la cuantificación de los mismos ya fueron realizados (sic) por Contelac Ltda (…). 3) [T]eniendo en cuenta que se encuentran dados los presupuestos necesarios para intervenir la obra y con el fin de no hacer más gravosa la situación para la Empresa, que implicaría (…) mayores costos (…), esta Dirección considera que lo más conveniente, dadas las circunstancias planteadas, es la reparación de las obras mencionadas por parte del IDU lo más pronto posible, siempre y cuando el registro fotográfico y probatorio de la situación actual de la vía, esté perfectamente acreditado. -.

El 18 de enero de 2006 la compañía de seguros Confianza S.A. giró a favor de la EAAB un cheque por la suma de $256’000.000 para el pago del siniestro referido “en la decisión N° 004” de 2005 (fls. 616 y 617, c. 1). -. El 16 de mayo de 2006, el señor Hernando Contreras Sarmiento, en su condición de edil de la Localidad de Bosa, consultó ante la EAAB la fecha en que iniciaría la reparación de la Calle 13 o Avenida Franja Seca, toda vez que, según lo afirmó, la vía se encontraba “totalmente destruida” (fl. 4, c.5). -.

El 22 de mayo de 2006, la EAAB le informó al edil Hernando Contreras que la compañía de seguros Confianza S.A. había pagado la suma de $256’000.000 el 18 de enero de ese año, aunque la entidad recibió dicho monto como pago parcial de la suma de $1.137’621.749 (fl. 6, c. 5). Informes de autoridades distritales -. El 20 de octubre de 2005, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital –hoy Secretaría de Planeación Distrital- dio respuesta a una petición de la sociedad R y M Construcciones S.A. para la certificación vial de la Calle 13 de Bosa y expuso que, mediante Resolución N° 0257 del 28 de julio de 1997, se definieron las zonas de reserva vial necesarias para la adecuación de la indicada vía –“proyecto Franja Seca”-.

De acuerdo con ese acto administrativo y los planos de los desarrollos aprobados, se encontró que la entonces Calle 60 Sur, o Calle 13 de Bosa, entre Carreras 86 y 88 D, estaba prevista como una vía local tipo V6 de 16 metros de ancho (fl. 452, c. 1). Asimismo, de conformidad con lo establecido en la indicada resolución para el proyecto Franja Seca, la Diagonal 60 Sur o “antigua Calle 13 de Bosa”, entre Carreras 88D y 90C estaba prevista como una vía de 16 metros de ancho, mientras que entre las Carreras 90 C y 100 Bis se estableció con una medida de 20 metros.

Recalcó (fl. 453, c. 1): Se precisa que a partir de la carrera 97, [la] antigua Calle 13 de Bosa se bifurca en dos vías en sentido oriente – occidente, la calle 62 A sur y la diagonal 60 sur (nomenclaturas actuales). La calle 62 A sur hace parte de la ‘Franja Seca’ y está definida hasta la carrera 100 Bis en 20.0 metros de ancho. La diagonal 60 sur está definida como una vía de ancho variable entre 15.50 y 16.0 metros, hasta la carrera 100, a partir de la cual continúa hacia el occidente, hasta la carrera 106, como una vía tipo V-5 de 18.0 metros de ancho.

Agregó la entidad que, en lo relativo a la clasificación que tenía la antigua Calle 13 de Bosa en 1998, desde ese año se previeron los anchos indicados, con base en lo dispuesto en la Resolución N° 0257 de 1997. -. Por su parte, la Secretaría de Movilidad de Bogotá, en oficio N° DCVT- 19024-08/5600 del 17 de abril de 2008 –prueba decretada en el proceso-, informó que, según la nomenclatura vigente en esa fecha, la Calle 13 de Bosa correspondía a la Calle 63 Sur “y antigua Calle 60 Sur”, entre la Avenida del Sur y la Carrera 90 de Bogotá. La vía –según la entidad- constaba de dos carriles con un único sentido de circulación y fue incluida por el Instituto de Desarrollo Urbano en el proyecto de Corredores de Movilidad, con la participación de varios organismos distritales, incluida la EAAB.

En virtud de ello, explicó (fl 30, c.4): Por lo anterior, dichas vías [las del proyecto mencionado] deben tener características estructurales particulares que permitan el tránsito de vehículos de transporte público; por lo cual estos corredores no tienen restricción para el tránsito de vehículos pesados por razones de capacidad de la estructura del pavimento, salvo presencia de señalización reglamentaria que establezca el tonelaje máximo permitido sobre dicho corredor. -.

El 10 de abril de 2008, el Instituto de Desarrollo Urbano IDU informó sobre la construcción de un puente vehicular sobre el río Tunjuelito, elemento que, según la entidad, fue construido por el consorcio Omega bajo el contrato IDU-274 de 1999, obra que inició el 6 de julio de ese año y finalizó “con acta de terminación del 17 de julio de 2000” (fl. 23, c.4).

Por otro lado, el instituto manifestó que no suscribió convenio interinstitucional alguno con la EAAB para el seguimiento de las obras objeto del contrato SF-1-01-70000-0554-97 de 1997. Interrogatorios y testimonios -. El 8 de julio de 2008, rindió interrogatorio de parte el señor Mario Germán García García, quien manifestó que residía en el exterior desde 1999, de suerte que no tuvo conocimiento de los daños referidos en la demanda, como tampoco de los requerimientos hechos por la EAAB para que las fallas fueran reparadas.

Expuso que solo estuvo en el sitio de la obra durante la ejecución del contrato, pero no en su terminación ni con posterioridad a esta (fls. 33 y 34, c. 4). -. Igualmente, rindió interrogatorio de parte el señor Jairo Aníbal Rivera Martínez, en su calidad de representante legal de la compañía R y M Construcciones S.A. y como representante del consorcio ejecutor de la obra objeto del contrato N° SF-1-01-7000-0554-97 del 26 de diciembre de 1997.

Expresó que era cierto que, en comunicación del 5 de enero de 2004, el consorcio se comprometió a reparar los daños detectados en el pavimento de la Calle 13 de Bosa, no obstante lo cual, al efectuar una visita al sitio de la obra, se evidenció que terceros contratistas habían intervenido algunos tramos y que el tráfico actual era tres veces superior al que se les había “dado como referencia” cuando se ejecutó el contrato.

Por tanto, aunque el consorcio le solicitó a la aseguradora su colaboración económica para las reparaciones, ello se había previsto siempre y cuando se llegara a un acuerdo para efectuar los arreglos respectivos, lo cual no aconteció cuando se advirtió que los daños no le eran imputables al contratista sino a “fenómenos externos a la construcción de la vía en sí” (fl. 148, reverso, c.5). -.

En el proceso rindió testimonio el señor Luis Guillermo García Mendoza, quien fungió como director de riesgos de ingeniería en la Compañía Aseguradora de Fianzas –Confianza S.A.-. Señaló que, si bien no conoció las características ni las especificaciones de la vía intervenida, por los resultados de la visita que efectuaron delegados del consorcio, en 2001, fue enterado de que “el tráfico originalmente usuario de la vía era de carácter liviano”, y que para el año 2004, la vía era usada para tráfico de camiones y otros vehículos de mayor carga, con mayor volumen y frecuencia de tránsito.

Afirmó que, en el reporte de otra visita efectuada por un funcionario de la compañía de seguros, se verificó que “terceros desconocidos” habían realizado obras en la Calle 13 de Bosa. Al ser interrogado sobre el impacto de tales trabajos en la vía mencionada, manifestó (fl. 142, c.5): En los casos en que se realizan aperturas de áreas adyacentes a estructuras viales sin realizar un adecuado control para evitar la infiltración de aguas y la estabilidad de los bordes de la estructura, se presentan efectos nocivos para las capas subyacentes, debido al efecto de saturación de los materiales y al alto grado de humedad que desestabilizan su composición, afectando posteriormente la capa de pavimento, bien sea asfáltico o de concreto, por perderse la capacidad portante de la estructura. -.

Obra, de igual manera, el testimonio del señor Jairo Alfonso Camacho Rubiano, quien manifestó ser ingeniero civil y haber hecho seguimiento al proceso administrativo adelantado por la EAAB contra el consorcio y la compañía de seguros Confianza S.A., por encargo del señor Mario Germán García García. El mencionado testigo manifestó que, según quienes “participaron en el proyecto”, para la época de inicio de las obras no existía el puente sobre el río Tunjuelito, y “de acuerdo con la información obtenida de los vecinos del sector”, el tráfico estaba distribuido por las vías secundarias, adyacentes a la Calle 13 de Bosa, hasta cuando se construyó el puente mencionado, momento en el cual los vehículos pesados –tales como “volquetas doble troque [y] tractocamiones de más de treinta toneladas cargados”- adoptaron la Calle 13 de Bosa como vía principal, influyendo de manera significativa en el deterioro del pavimento.

Frente a la pregunta sobre la probabilidad de que los daños de la vía se hubieran evitado si el consorcio hubiera “ejecutado las obras a que se comprometió en enero de 2004”, el testigo manifestó que no fue enterado de la conducta asumida por el consorcio cuando se le puso de presente el informe del IDU en 2003, dado que se encontraba fuera del país. Si bien señaló que, de acuerdo con sus conocimientos, “la probabilidad de que el deterioro de la estructura del pavimento hubiera sido menor es evidentemente más alta si se hubieran ejecutado las obras del citado compromiso” (fl. 145, reverso, c.5), expresó que, igualmente con base en sus conocimientos, no había evidencia de un incumplimiento por parte del contratista. -.

Por su parte, el testigo Jeremías Olmedo Cabrera Mosquera manifestó que tuvo conocimiento de la ejecución de las obras materia de controversia porque visitó el lugar en varias oportunidades para conversar con los trabajadores designados por el señor Mario Germán García García y, con posterioridad a la culminación del contrato, recopiló información para rendir un “concepto técnico” que, según su dicho, le fue solicitado.

Refirió que, para la época de ejecución del objeto contractual, no existía el puente vehicular construido posteriormente sobre el río Tunjuelito, lo cual obligaba al tráfico a distribuirse por las vías alternas de la Localidad de Bosa. Posteriormente, durante una visita efectuada por él junto con delegados del consorcio y de la EAAB, observó que, al construirse el mencionado puente –según sus palabras-, por la vía intervenida circulaba “todo tipo de vehículos”, incluyendo los de mayor carga (fs. 150 y 151, c. 5).

Obra en el proceso el documento suscrito por el señor Cabrera Mosquera, en el cual describió la vía objeto del contrato y señaló (fl. 519, c.1): [E]n la época de la construcción no existía el puente vehicular sobre el río Tunjuelito, construido por el Distrito en la etapa final de la ejecución del contrato que nos ocupa. Una vez dado al servicio este puente, el tráfico atraído sobrepasó ostensiblemente el volumen de tránsito con el que se realizó el diseño para la estructura del pavimento, lo cual ocasionó la presencia prematura de daños en la carpeta asfáltica.

Expuso que, si bien el tráfico ordinario de la vía comprendía de manera preponderante vehículos tipo liviano y “algunos camiones” de mediana capacidad, el puente mencionado atrajo el tránsito de volquetas de carga pesada, las cuales llegaron a constituir, según su dicho, el 90% del tráfico en la zona e ingresaron al sector para transportar los materiales de construcción de las urbanizaciones que estaba desarrollando Metrovivienda.

Manifestó que, en visita técnica efectuada el 3 de octubre de 2005, se elaboró un inventario físico de los daños clasificando el origen de los mismos, en virtud de lo cual se concluyó que las causas de tales deterioros consistieron en la fatiga del pavimento “teniendo en cuenta el período de diseño”, el incremento desmedido de vehículos pesados en la vía, la intervención de terceros y “daños que podrían atribuirse al consorcio por defectos durante la construcción” (fl. 520, c.1). -.

Sobre la supuesta incidencia del puente construido sobre el río Tunjuelito, en la capacidad vial de la Calle 13 de Bosa, también declaró el testigo José Trinidad Villamizar Jaimes, quien laboró para el consorcio como director de obra y manifestó que, para el momento de ejecución del contrato sí existía “un puente antiguo”, ya que esa era “la única vía” que existía para la movilización en el sector.

Se trataba, según lo describió, de un puente construido para una sola vía, metálico, sin la capacidad suficiente “para el tráfico que entonces era incipiente” (fl. 159, c. 5). Frente a la pregunta sobre la sustitución del puente antiguo por uno nuevo y sus especificaciones técnicas en cuanto al acceso de los vehículos en marcha desde la Calle 13 de Bosa, señaló el testigo (fl. 159, c. 5): El puente se inició cuando nosotros estábamos terminando la pavimentación de ese sector y fue contratado por el IDU con especificaciones adecuadas, reunían las condiciones adecuadas para un tráfico mayor, considero, para la nueva vía (…), me refiero a la vía de la Calle 13.

Agregó que el contrato de obra N° SF-1-01-7000-0554-97 de 1997 modificaba las características de la vía de la Calle 13, “porque lo que existía era un (…) camino de herradura), y [el contrato] la convertía en una vía transitable y pavimentada”, aunque diseñada, según su dicho, para un tráfico menor al del diseño del puente, tanto en capacidad como en número de vehículos.

Se le preguntó al testigo cómo determinó lo referente al tráfico pesado, qué mediciones realizó y cuáles documentos levantó al respecto, frente a lo cual contestó (fl 160, c. 5): No se realizó ningún estudio detallado, sino que fue apreciación por el hecho de que las vías de descongestión del sector, existentes, estaban intransitables, entonces todo el tráfico fue absorbido por esa vía. Afirmó, además, que no tenía conocimiento de que el consorcio hubiera hecho observaciones sobre la capacidad de la vía, porque de haber sido así, ello constaría por escrito.

Por otro lado, señaló que las obras ejecutadas por terceros habían consistido en la ruptura del pavimento en algunas “boca – calles” para conectar el alcantarillado a los pozos de inspección construidos por el consorcio. Según su dicho, una vez efectuaron tales trabajos, los terceros ejecutores reconstruyeron el pavimento, pero dejando señales “de lo que se había hecho” y esas obras tuvieron incidencia directa en los daños materia de juicio, porque provocaron el deterioro de lo construido por el consorcio. -.

A su turno, el testigo José Eduardo González Corredor manifestó haber fungido como supervisor del contrato N° SF-1-01-7000-0554-97 y laborar para la EAAB, tanto en la época de los hechos como en el momento de rendir el testimonio (13 de mayo de 2008). Señaló que los arreglos que el consorcio se obligó a efectuar en la comunicación del 5 de enero de 2004 obedecían al desgaste natural de la capa asfáltica y consistían en el reparcheo de algunos tramos y el sellamiento de fisuras con productos de durabilidad garantizada.

En lo referente a la metodología para calcular el valor final de los daños, estimado en agosto de 2005, señaló (fl. 153, c. 5): El 9 de agosto de 2005 se realizó visita de inspección a la vía Calle 13 de Bosa (…), se midieron los daños existentes hasta esa fecha en cada uno de los sitios que se veía afectada (sic) la vía, lo cual arrojó un área de reparación de aproximadamente seis mil metros cuadrados, a dicha área se descontó intervenciones realizadas por otros contratistas del acueducto (…).

Este valor se sacó con los precios originales del contrato, año 1997, se tuvo en cuenta un porcentaje para la interventoría, impacto urbano y un porcentaje de costos de ejecutar un proceso de contratación para realizar las reparaciones (…). -. Sobre ese mismo punto rindió también testimonio el señor Fabio Alberto López Giraldo, quien manifestó ser el Gerente de la Zona 5 con posterioridad a la terminación del contrato N° SF-1-01-7000-0554-97 de 1997 y en la época de los hechos que hoy se debaten en el presente juicio.

Según el indicado testimonio, el cálculo se efectuó con base en la valoración efectuada en agosto de 2005 al terreno afectado. Allí se midieron las áreas deterioradas, se calcularon las cantidades de obra y se multiplicaron por los precios unitarios vigentes en la época de las reparaciones. Con posterioridad a esa visita –adujo-, se calculó el valor de la administración, los impuestos y las utilidades (AIU) “y se obtuvo el valor final de la obra”, al cual se le sumó el costo de la interventoría (fl. 156, c.5).

Por otro lado, el mencionado testigo afirmó que el contrato había sido supervisado por el señor José Eduardo González Corredor. -. Por último, la señora Mercedes Lucía Garzón Gómez rindió testimonio en calidad de representante legal de Contelac Ltda, sociedad que fungió como interventora del contrato materia de la presente controversia. Con respecto a los daños referidos en 2003 por el IDU, la citada testigo manifestó que eran menores, pero que, en vista de que el consorcio no procedió a su reparación, la firma interventora fue requerida por la EAAB para efectuar una nueva visita, la cual se llevó a cabo en marzo de 2004.

El presupuesto de reparación de los daños allí encontrados se tasó en $256’000.000, monto que, según lo afirmó, comprendía el valor de los “arreglos a daños menores”, el pago de la interventoría y la señalización. Señaló (fl. 167, c.5): [E]n el informe que nosotros presentamos al Acueducto en el año 2004, en donde los registros fotográficos muestran daños como fisuras pequeñas o piel de cocodrilo que se podían arreglar solo con base y rodadura asfáltica (…).

No como se encontró la vía en el año 2005, que puede verificarse en el informe presentado ese año por la interventoría, donde los daños son mayores y de mayor cuantía. 3. Problema jurídico En el presente asunto, le corresponde a la Sala determinar si el consorcio ejecutor del contrato N° SF-1-01-7000-0554-97 del 26 de diciembre de 1997 incumplió con su obligación contractual de garantizar la estabilidad de las obras que fueron objeto de dicho negocio jurídico y, si tal incumplimiento, de llegar a demostrarse, también le es patrimonialmente exigible a la compañía de seguros Confianza S.A., en virtud de la póliza de estabilidad de obra N° 1151495 de 2000 –con certificado de modificación N° 1152043 del mismo año-. 3.1.

Marco jurídico del contrato de obra, celebrado por la EAAB a) Régimen de derecho privado en los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios De conformidad con el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios –aun aquellas que sean estatales- se rigen únicamente por las normas del derecho privado[12].

Asimismo, para la época de celebración del contrato N° SF-1-01-7000-0554-97 de 1997, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 establecía que los contratos celebrados por las entidades estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios, que tuvieran por objeto la prestación de estos, se regirían por el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, aplicando, con todo, las salvedades legales establecidas en el mismo estatuto de servicios públicos[13].

A su vez, el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 establecía que los contratos allí mencionados no estarían sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación Administrativa sino a las leyes que les fueran aplicables[14]. Al respecto, vale la pena destacar lo que ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación sobre el régimen jurídico de los contratos celebrados por las mencionadas entidades públicas y privadas, prestadoras de servicios públicos domiciliarios[15]: [E]l régimen colombiano de los servicios públicos domiciliarios busca garantizar la libre iniciativa y competencia (…) y garantizar la igualdad todas las prestadoras de tales servicios.

Para ello, resulta indispensable que se defina un régimen único de contratación el cual, en atención al esquema de libre competencia en el que se prestan los servicios públicos domiciliarios, debe ser preponderantemente ius privatista, como lo ha venido manifestando esta Corporación desde la sentencia de 23 de septiembre de 1997[16].

La Sala Plena de la Sección Tercera ha definido los siguientes aspectos generales del régimen contractual de las empresas y entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios: ‘a) Los prestadores de servicios públicos domiciliarios, incluyendo a aquellos que tienen la calidad de entidades estatales, se rigen por las reglas del derecho privado y no por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo disposiciones que así lo indican, para el efecto: los contratos en los que se utilizan cláusulas exorbitantes autorizadas por las Comisiones de Regulación, así como los contratos mediante los cuales los entes territoriales trasladan la prestación directamente o en razón de la disolución o liquidación de empresas estatales encargadas de hacerlo -arts. 31 y 32-. b) Las normas contractuales establecidas para los prestadores de servicios públicos domiciliarios, incluyendo las del derecho privado, se interpretarán –se destaca- ‘(…) de acuerdo con los principios que contiene el título preliminar; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante (…); y que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios’ (art. 30), esto es, con sujeción a los principios de libre competencia y eficiencia económica (…).

Sin embargo, la Sala Plena de la Sección Tercera precisó que el régimen contractual especial de las prestadoras de servicios públicos domiciliarios ‘no excluye la aplicación de los principios constitucionales que rigen la actividad de las entidades públicas, sino que debe acompasarse en todo aquello que no desvirtúe su naturaleza y régimen jurídico’.

Por lo tanto, el desarrollo de sus actividades, lo que comprende tanto sus actos como sus contratos, ‘se sujeta a los principios de buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia, en cuanto compatibles con su naturaleza y régimen, al tenor de lo dispuesto en los artículos 209 constitucional, 2, 3 y 39 de la Ley 489 de 1998’[17].

En otro pronunciamiento, referente a un contrato de obra celebrado por una empresa estatal de servicios públicos domiciliarios, se subrayó[18]: El artículo 365 constitucional dejó en manos del legislador la disposición para definir el régimen jurídico aplicable a la prestación de los servicios públicos. Legislador que, a través de la Ley 142 de 1994, decidió someter a un régimen privado (salvo puntuales excepciones) los actos y los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

Así, los artículos 32 y 31 de la Ley 142 de 1994, establecieron un régimen de derecho privado para los actos, los cuales ‘se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado’, y los contratos, que ‘no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública’ (…). Ahora bien, la propia Ley 142 de 1994, al disciplinar la materia, decidió reservar un reducto de derecho público.

Así, de la mano de otras disposiciones consagradas en la misma ley (…), el propio artículo 31 reservó la aplicación de las disposiciones pertinentes de la Ley 80 de 1993 a los actos y contratos donde se utilicen cláusulas exorbitantes, cuya inclusión puede convertirse en obligatoria, para ciertos contratos, por consideración de las comisiones de regulación, o facultativa, para otros, previa consulta expresa por parte de las propias empresas prestadoras (…).

Si se observa en detalle, para que su inclusión sea obligatoria, se requiere de una condición dual, pues, de la mano del tipo de contrato a celebrar -como el contrato de obra-, se debe considerar que su incumplimiento pueda llegar a interrumpir la prestación adecuada del servicio público o la reducción en los niveles de calidad y continuidad.

De manera que no resulta cierto, tal y como lo afirmó el Tribunal Administrativo de Casanare, que el contrato celebrado haya debido regirse por la Ley 80 de 1993. La afirmación del Tribunal resulta doblemente errada, pues, primero que todo, la naturaleza de los recursos no hace que un contrato estatal deba estar regido por las disposiciones del Estatuto Contractual, esto, pues, la categorización de estatal al contrato se lo otorga el que haya sido celebrado por una entidad estatal y no que el régimen aplicable sea el derecho público; tampoco es cierto que, al tratarse de un contrato de obra, de la mano del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 y la citada Resolución 293 de 2004, se convirtiera en un contrato regido por el Estatuto Contractual, pues, entre otras consideraciones, bastará con recordar que en los contratos en los que la inclusión de las cláusulas resultare obligatoria (o en los que se solicite su inclusión a la respectiva comisión de regulación), lo que ocurre, es que ‘todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993’; esto es, el que la inclusión resulte forzosa, no convierte al contrato en una convención regida por el Estatuto Contractual, pues este solo rige lo relativo a las cláusulas.

Por ello, no resulta de recibo el haberle dado la calificación de contrato estatal gobernado por el derecho público, a un contrato que, en realidad, desde la lectura adecuada de las normas especiales que lo norman, se rige por el derecho privado. Así entonces, al contrato de obra celebrado por la EAAB, incluso en lo relativo a las obligaciones postcontractuales surgidas de ese mismo negocio jurídico, se les aplica la normativa de derecho privado, en particular, las disposiciones del Código Civil relativas al deber de garantizar la estabilidad de la obra o construcción contratada, como a continuación se señalará. b) El contrato de seguro, celebrado para garantizar la estabilidad de la obra - Responsabilidad del contratista y condiciones para que opere.

Toda vez que el contrato materia de controversia se rige por las reglas del derecho privado –de acuerdo con lo hasta aquí señalado-, a las garantías prestadas en virtud del mismo no les resulta aplicable la Ley 80 de 1993, sino que se rigen por las normas mercantiles. Ahora bien, constituidas tales garantías a través de la figura del seguro, la primera remisión normativa conduce a los artículos 1036, 1037 y 1083[19] del Código de Comercio, a la luz de los cuales, el seguro puede definirse como un contrato en virtud del cual, el tomador, obrando por cuenta propia o ajena, traslada a un asegurador los riesgos que puedan afectar uno o más elementos del patrimonio del asegurado.

El asegurador, por su parte, asume el riesgo en virtud del contrato, obligándose condicionalmente a su cobertura mediante el pago de una indemnización, en caso de que el riesgo se materialice. La garantía prestada mediante el seguro se orienta, por consiguiente, a evitar que el asegurado –en este caso, la empresa pública contratante- resulte afectado por el daño originado en la concreción del riesgo[20].

Así, aunque a las garantías que afianzan los contratos del Estado que se gobiernan por el derecho privado no les son aplicables las normas del Estatuto General de Contratación Administrativa, en todo caso, las mismas terminan operando como salvaguarda del patrimonio público, en cabeza de la entidad estatal contratante, dado su carácter indemnizatorio a favor de la administración, acreedora y asegurada[21].

Habida cuenta de lo anterior, es palmario que la finalidad de las garantías contractuales se circunscribe únicamente a mantener a la entidad patrimonialmente indemne frente a los daños que pueda causar el riesgo materializado, pero no exime al contratista de sus responsabilidades derivadas del contrato y de la ley, puesto que la prestación de la garantía no opera como un modo de extinción de sus obligaciones frente a la administración contratante ni como medio alternativo de cumplimiento, sino como salvaguarda patrimonial para el Estado frente a la realización del riesgo.

En otras palabras, aunque por virtud del seguro, el riesgo derivado del eventual incumplimiento se traslada al asegurador, ello no supone el traslado de la responsabilidad que le corresponde al contratista, pues las obligaciones principales del contrato no se suplen con la prestación de garantías que amparen al acreedor contra las consecuencias del incumplimiento de su deudor, quien no puede exonerarse de su deber de cumplir, aun si constituye el mencionado seguro contra el riesgo derivado de su eventual inobservancia. Por tanto, así como la prestación de la garantía de cumplimiento no releva al contratista de ejecutar el objeto contractual, la constitución del seguro que ampare el riesgo de estabilidad de la obra no exime al constructor de su obligación de resultado, obligación que no se agota con la sola constitución de la garantía exigida por la ley o el contrato mismo.

Así, más allá de la cláusula que le impone al constructor el deber de constituir la mencionada garantía, el contrato de obra lleva implícita una carga principal, en cabeza del ejecutor, consistente –se reitera- en sanear los vicios que den lugar a la pérdida de estabilidad de la obra y de su vocación de normal uso. La obligación, en cabeza del constructor o ejecutor, de garantizar y procurar la estabilidad de la obra, tiene su origen en el artículo 2060, numerales 3 y 4 del Código Civil, a cuyo tenor: Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes (…): 3.

Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario (…). 4. El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone.

En esa medida, la obligación en cabeza del contratista, de responder por los vicios que den origen a la ruina de la obra, va implícita en el contrato respectivo, máxime si en este se le exige al ejecutor garantizar la estabilidad de lo construido. Se trata, por tanto, de una obligación de resultado, consistente en entregar una obra estable, capaz de brindar el servicio para el cual fue solicitada, de suerte que, evidenciada la ausencia de estabilidad, el deudor –contratista- está en el deber de subsanar las fallas que la obra presente después de su entrega y que afecten o impidan su uso, en respaldo de lo cual, debe prestar la garantía de reparación patrimonial del acreedor –contratante-.

Tal obligación le resulta exigible al contratista, con prescindencia de cualquier consideración sobre su culpa o diligencia, ya que, habiéndose probado que el daño se originó por la existencia de vicios de la construcción, de los materiales o del suelo –que el contratista debió conocer-, las fallas de la obra le son imputables[22]. Como lo ha señalado la jurisprudencia[23]: Esas obligaciones accesorias de garantía son distintas de las obligaciones principales o específicas, en la medida en que aquéllas se constituyen como una especie de obligaciones de resultado, pues, a través de ellas, ´[…] el deudor no asume simplemente un resultado determinado, sino que garantiza su obtención, por disposición legal o negocial, de manera que responde por la ausencia del resultado […]’[24] (…).

Cuando se demanda por la obligación de garantía no se cuestiona si las obligaciones principales del contrato fueron satisfechas o no en la forma y tiempo debidos, como lo entienden equivocadamente los apelantes, pues no se discute su incumplimiento. Lo que está en discusión es el incumplimiento de una obligación accesoria, posterior a la extinción de aquéllas, es decir, lo que se conocen como obligaciones poscontractuales.

Tampoco se analiza si el constructor obró con culpa o sin ella, o si la ruina de la construcción fue el resultado del deficiente cumplimiento de las prestaciones acordadas, o si se atribuyen obligaciones que no se hallaban pactadas en el contrato, pues el simple resultado dañoso, esto es, la ruina total o parcial de la construcción habla por sí misma –res ipsa loquitur- (la cosa habla por sí misma), lo cual revela que el resultado que debían garantizar no se cumplió. Lo anterior supone que la responsabilidad que se sigue del incumplimiento de la obligación derivada de la garantía de estabilidad de la obra es de carácter objetivo[25], lo que significa que no se analiza la culpa del constructor, ni la diligencia con la que intervino en la obra -como equivocadamente lo aducen los apelantes- y la única forma de destruir la relación de causalidad entre el hecho imputable y el daño es a través de la aducción de una causa extraña, siempre que la naturaleza del fenómeno lo permita.

Con respecto a la distinción entre la responsabilidad de la aseguradora y la del contratista frente a la obligación de garantía de estabilidad de la obra, esta Subsección ha recalcado[26]: [E]s necesario puntualizar la diferencia que existe entre la responsabilidad del constructor, consagrada en el artículo 2060 del C.C., y la responsabilidad de la aseguradora, que surge con ocasión del amparo de estabilidad de la obra (…).

La responsabilidad del primero, surge del solo hecho de haber construido la respectiva obra, mientras que la que le corresponde a la aseguradora, se hace efectiva cuando se configura el siniestro de estabilidad de la obra, de acuerdo con el riesgo amparado en la respectiva póliza de seguro. Se trata de dos situaciones jurídicas diferentes, lo que se traduce en que, el hecho de que el contratista traslade el riesgo a la aseguradora, en la forma y tiempo establecidos por la ley, no lo releva a él mismo de su propia responsabilidad, en su calidad de constructor, en los términos de las normas de derecho común, como bien lo ha reconocido la doctrina: ‘[C]uando las partes establecen en el contrato una cláusula especial de garantía de estabilidad de obra, generalmente por un período corto, de uno o dos años, no quiere significar que cese la obligación que la ley civil le impone al empresario.

La convención de garantía tiene un efecto directo: concederle al dueño de la obra la posibilidad de accionar con fundamento en la garantía que ofrezca el empresario si la obra no reúne las condiciones generales del contrato. Es, ciertamente, una obligación convencional. Y la obligación convencional señalada no puede modificar la que legalmente corresponde al empresario de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2060.

Además, las partes no pueden recortar el plazo de diez años que la ley establece para que el dueño de la obra ejerza [la] garantía nacida del contrato de construcción, regulada por el artículo 2060. Otra cosa sería si dijera, la norma en cita, que las partes pueden reducir el plazo de garantía o se expresara en el sentido que la garantía es hasta por diez años, ya que dejaría abierta la oportunidad de disminuirse el término legal por voluntad de los contratantes’[27].

Ahora bien, la exigencia de prueba de la causa extraña para que el contratista pueda eximirse de la responsabilidad mencionada, va de la mano con la condición prevista en la ley para que el contratante pueda reclamar la garantía de estabilidad, a saber: que los vicios alegados, además de revestir la gravedad suficiente para afectar o impedir el uso de la obra, le sean imputables al constructor o ejecutor.

La jurisprudencia también se ha ocupado de estos aspectos, al señalar[28]: La doctrina, al referirse a las garantías de los contratos estatales, alude a la obligación que recae sobre el contratista de concurrir al saneamiento de los vicios ocultos, como sucede en el caso del contrato de obra, cuando ‘(…) deberá responder de la estabilidad de los trabajos de construcción, mantenimiento, adecuación, etc., que se hayan realizado sobre un bien inmueble (…).

Es lógico que el saneamiento sólo cubre los vicios inherentes a la construcción de la obra, a la fabricación e instalación de los equipos y a la calidad de los materiales, y no al deterioro que se produzca naturalmente por su uso normal, o por una indebida utilización de los mismos”[29]. De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye que el amparo de estabilidad de la obra no está destinado a cubrir cualquier clase de defecto, desperfecto o afectación que presenten las obras con posterioridad a su entrega y recibo a satisfacción por parte de la entidad.

Para su efectividad, se requiere que los daños surgidos en la respectiva edificación o construcción sean de tal magnitud, que amenacen seriamente su correcta utilización o la impidan, y deben obedecer además, a circunstancias imputables al contratista. Por tanto, siendo el incumplimiento que se alega, concerniente a una obligación de resultado –cual es la de garantizar la estabilidad de la obra-, la carga de la prueba para el demandante se contrae a la acreditación del daño, la magnitud del mismo –esto es, que afecte la estabilidad que el constructor debía garantizar- y el nexo causal con la actividad del contratista, vale decir, la prueba de que el daño le es imputable a este, se reitera, por vicios de la construcción, de los materiales o vicios del suelo que el constructor, por razón de su actividad, debió prever. 3.2.

Análisis de la Sala A la luz del marco legal y normativo antes referenciado, se procederá a examinar, en primer lugar, la responsabilidad del consorcio R y M Construcciones Ltda[30]. – Mario Germán García García – Construcciones AP Cía. Ltda[31], en cuanto ejecutor de la obra objeto del contrato N° SF-1-01- 7000-0554-97 del 26 de diciembre de 1997 y, por tanto, obligado a garantizar la estabilidad de la misma.

Por su parte, el examen de responsabilidad de la Compañía Aseguradora de Fianzas –Confianza S.A.- va sujeto a que se establezca en el sub lite la imputación del daño al indicado consorcio, tomador del respectivo seguro. a) De la responsabilidad del contratista Como ya lo señaló la Sala, le correspondía a la entidad demandante acreditar no solo el daño, sino la imputabilidad del mismo al consorcio demandado, demostrando que las fallas de la obra afectaban su estabilidad y se originaban en vicios de la construcción, de los materiales suministrados por el consorcio o defectos del suelo que debieron ser previstos por el constructor.

En la demanda, la EAAB señaló que el 5 de enero de 2004 el contratista había aceptado expresamente su responsabilidad por los daños relacionados en el informe del IDU –rendido en octubre de 2003- y que, por no haber cumplido con su compromiso de reparar tales fallas, estas fueron agravándose de manera progresiva hasta el punto de incrementar los costos de su reparación (fls. 411 y 412, c.1).

Con el propósito de probar la responsabilidad que le atribuye al consorcio hoy demandado, la EAAB aportó a este proceso el informe de la visita efectuada por el IDU a la denominada Calle 13 de Bosa, el 21 de octubre de 2003, así como la comunicación en la cual el consorcio se comprometió a reparar los daños allí referidos. Adicionalmente, allegó los informes rendidos por el interventor del contrato el 30 de abril de 2004 y el 9 de agosto de 2005, junto con el memorando de fecha 12 de agosto de 2005, en el que el Coordinador Zona 4 de la EAAB indicó que, de acuerdo con el presupuesto elaborado por el mismo interventor, los daños estaban avaluados en $1.137’621.749.

Cierto es que la lista de las fallas encontradas en la vía fue aumentando con cada informe, puesto que, en octubre de 2003, el IDU señaló 62 puntos deteriorados, mientras que el interventor, en abril de 2004, referenció 107 registros de daños, cifra que aumentó a 205 en el informe del 9 de agosto de 2005. Sin embargo, ninguno de los reportes mencionados señaló las causas de los deterioros en la vía, vale decir, no se estableció que estos obedecieran a vicios de la obra ejecutada por el contratista, de los materiales suministrados o del suelo intervenido, como tampoco se evidenció que todas las fallas comprometieran la estabilidad de la obra, pues, por el contrario, la mayoría de ellas consistieron en agrietamientos, fisuras y desgastes superficiales del pavimento, respecto de los cuales no se determinó, por parte de la EAAB, que se hubieran causado por inestabilidad o defectos de la construcción y no por el uso normal que se le dio a la vía entre los años 2000 y 2005.

Ahora bien, quedó demostrado en esta causa que el 5 de enero de 2004, el consorcio hoy demandado señaló que procedería a reparar los daños referidos por el Instituto de Desarrollo Urbano, a excepción de los tramos intervenidos por “Orlando Fajardo” -quien, como se anotó, fungió como representante de la unión temporal Alcantarillado-. A partir de entonces, no se evidenció que el contratista hubiera cumplido con tal compromiso, siendo esa la razón por la cual la EAAB formuló la respectiva reclamación ante la compañía Confianza S.A., mediante el documento denominado “decisión 004” del 3 de marzo de 2005, trámite que culminó con el pago de $256’000.000 por parte de la indicada aseguradora.

Lo anterior pone de manifiesto que, sin haberse determinado la causa de los daños relacionados por el IDU el 21 de octubre de 2003, el consorcio contratista asumió responsabilidad por los mismos, pues aceptó el requerimiento para repararlos, aunque excluyó los puntos intervenidos por la unión temporal Alcantarillado. El incumplimiento de ese compromiso, así asumido por el hoy demandado, dio lugar a la efectividad de la póliza, con la cual se cubrieron no solo las mencionadas fallas, sino también las que se relacionaron en el informe de fecha 30 de abril de 2004, rendido por el interventor del contrato, y que solo tuvo 11 coincidencias con el reporte del IDU.

Aun cuando en la denominada “decisión N° 004” del 3 de marzo de 2005, la EAAB manifestó que, durante el tiempo transcurrido desde el recibo final de la obra, no se había presentado evento alguno que pudiera ser tenido como causa de los daños, ajena al contratista, tal afirmación no tiene la virtualidad de demostrar la responsabilidad del consorcio, toda vez que no bastaba con negar la ausencia de causas extrañas y pretender que debía presumirse, con fundamento en esa simple negación, que las fallas en la vía le eran atribuibles al contratista, sino que era carga de la entidad estatal –tanto en este proceso como en sede de reclamación ante la compañía aseguradora- demostrar que los daños provenían de la actividad del contratista y/o de la obra ejecutada por este.

Cabe señalar que, en el curso de la primera instancia, el testigo José Eduardo González Corredor, como funcionario de la EAAB y supervisor del contrato N° SF-1-01-7000-0554-97, expuso que los daños que el consorcio se obligó a reparar el 5 de enero de 2004 obedecieron al desgaste natural del pavimento y consistían únicamente en el reparcheo de algunos tramos y el sellamiento de fisuras, vale decir, se trataba de fallas que no se originaron en vicio alguno de la construcción y que no amenazaban la estabilidad de la obra.

Ello guarda consonancia con el testimonio de la señora Mercedes Lucía Garzón Gómez, quien como representante legal de la sociedad interventora del contrato, señaló que eran “menores” los daños mencionados en el informe del IDU e incluso los relacionados por la misma interventoría en abril de 2004 (fl. 167, c.5). Dicho lo anterior, se tiene que, entre el 30 de abril de 2004 y el 9 de agosto de 2005, fecha del último informe de la interventoría, los puntos afectados con daños pasaron de 107 a 205, no obstante lo cual no se expusieron en instrumento alguno las causas de tal incremento ni de los deterioros nuevos.

Correlativamente, cinco meses después de establecer que el valor de los daños encontrados en la vía era de $256’000.000 –se reitera, sin precisar las causas de los mismos y su imputabilidad al consorcio contratista-, el 12 de agosto de 2005, la entidad, con base en el informe del 9 de agosto de ese año, determinó que la reparación de las fallas tendría un costo de $1.137’621.749, hoy reclamado en este juicio.

Así entonces, aunque la EAAB manifiesta que el consorcio demandado debe responder por los daños que el interventor reportó en 2004 y 2005, dado que, según lo aduce, los mismos surgieron por la no reparación de los deterioros encontrados por el IDU en 2003, tal relación de causalidad no se acreditó en el sub judice, como tampoco que esas fallas –tanto las encontradas en 2003 como las posteriores- se hubieran originado por vicios en la construcción de la vía, en los materiales o en el suelo –y que en este evento, se tratara de vicios que el constructor debía conocer-.

Aunque en el material probatorio figuraron las especificaciones técnicas establecidas para la construcción de la vía y, particularmente, para la composición del pavimento, no se demostró que el consorcio hubiera incurrido en inobservancia de tales normas, ni que los materiales empleados en la ejecución de la obra hubieran presentado defectos que incidieran en los daños posteriormente encontrados.

Ahora, si bien es cierto que el IDU reportó 62 lugares con anormalidades, solo 11 de estos fueron reiterados por el interventor en 2004, mientras que en el informe de 2005, aunque coincidieron parcialmente esas 11 nomenclaturas, no se describieron las fallas encontradas en ese momento, por lo cual no es posible concluir que los daños nuevos referidos por la interventoría en 2004 y 2005 hubieran tenido origen en los desperfectos detectados por el IDU o se hubieran provocado por su falta de reparación –como se alega en la demanda-.

Por otro lado, resultan de particular relevancia las incongruencias existentes en cuanto a las medidas de la vía objeto del contrato puesto que, mientras que en las fichas técnicas del proyecto de adecuación de la Calle 13 de Bosa –elaboradas por la antigua Secretaría de Obras Públicas de Bogotá y la EAAB- se señaló que su ancho sería de nueve metros (fls. 344 al 350, c.7), en 2005, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital indicó que, de conformidad con la Resolución N° 0257 del 28 de julio de 1997 y los planos del proyecto “Franja Seca”, el ancho de la vía habría de medir 16 metros en los tramos de la Calle 60 Sur y la Diagonal 60 Sur entre Carreras 86 y 90C, y 20 metros entre las Carreras 90C y 100Bis y en la Calle 62A Sur[32] (fls. 452 y 453, c. 1).

Según la entidad, tales anchos estaban previstos desde 1998, con fundamento en el mencionado acto administrativo, y para la fecha de la certificación -20 de octubre de 2005-, la Calle 62A tenía la medida señalada por el ente distrital, mientras que la Diagonal 60 Sur presentaba un ancho variable entre 15 y 16 metros hasta la carrera 100, y de 18 metros desde ese punto hasta la Carrera 106 (fl. 453, c. 1).

Así entonces, aunque en 1997 el proyecto de adecuación de la vía Calle 13 de Bosa estableció un ancho de 9 metros, desde esa época la administración distrital previó mayores medidas y, para 2005, el ancho de tal avenida oscilaba entre los 15 y los 20 metros, lo cual evidencia que la calzada pudo sufrir modificaciones en los años de vigencia de la garantía de estabilidad de la obra, cambios cuyos detalles administrativos y constructivos no fueron conocidos en este proceso, pero ponen en manto de duda que los daños referidos por el interventor del contrato, especialmente en su informe del 9 de agosto de 2005, le sean imputables al contratista hoy demandado, dado el indicio de que la vía sufrió intervenciones que modificaron su anchura –pues, habiéndose previsto que la vía construida por el consorcio habría de tener 9 metros de ancho, para el 2005 tal dimensión tenía medidas mayores-.

Aunado a ello, obra prueba de que la unión temporal Alcantarillado realizó trabajos en un segmento importante del tramo denunciado por el interventor del contrato en 2004 y 2005, como pasa a explicarse. Así, en el informe del 30 de abril de 2004, la interventoría del contrato refirió la ocurrencia de daños en varios puntos de la Calle 13 de Bosa, entre estos la Calle 62A Sur entre Carreras 82A y 87B correspondientes a las Carreras 90B y 100 de la antigua nomenclatura, según lo allí señalado (fls. 166-190, c.13).

A su vez, el informe rendido con base en la visita del 9 de agosto de 2005 presenta una relación de supuestas fallas ocurridas entre las Carreras 80 y 88, las cuales, siguiendo la asociación del informe anterior, corresponderían –por aproximación- a las Carreras 90 a 99 de la antigua nomenclatura (fls. 276 – 317, c. 13). En ese mismo documento se señaló que la Calle 63 Sur con Carrera 80 había sido intervenida por terceros (fl. 307, c.13).

Según lo informó la unión temporal Alcantarillado en comunicación remitida a la EAAB el 11 de octubre de 2005, en el año 2003, esa asociación ejecutó trabajos en la Calle 62A Sur entre las Carreras 91B y 97B –antigua nomenclatura-, previa autorización del IDU para realizar excavaciones longitudinales y transversales en la zona (fls. 454, c.1 y. 98, c.13).

Las intervenciones transversales oscilaron entre los 0,70 y 0,95 metros de ancho y las intervenciones longitudinales abarcaron entre 3,25 y 43,35 metros (fl. 95, c.13). Contraponiendo las direcciones relacionadas en todos los anteriores informes, se advierte que los daños referidos por el interventor del contrato tuvieron ocurrencia entre las Carreras 80 y 88 de la Calle 62A Sur, equivalentes a las Carreras 90 y 99 de la antigua nomenclatura.

Dentro de este tramo se hallaban comprendidas las Carreras 91B a 97B, intervenidas por la unión temporal Alcantarillado, con excavaciones longitudinales y transversales, en varios metros de longitud cada una, lo cual necesariamente implicaba la ruptura del pavimento. Aunque no existen elementos que indiquen que los daños mencionados obedecieron a los trabajos efectuados por la unión temporal Acueducto, tal intervención de un tercero en la vía ejecutada por el consorcio aminora aún más la posibilidad de establecer un nexo causal entre las fallas que la EAAB le atribuye en este juicio a su contratista y la actividad desplegada por este, ya que, a la falta de prueba de que tales daños se originaron por vicios o defectos en la construcción de la vía, se contrapone la evidencia de que terceros intervinieron la obra después de haberse culminado y antes de que se realizaran las inspecciones del interventor del contrato, en 2004 y 2005; en otras palabras, un segmento de la vía sujeta a la garantía de estabilidad fue afectado por obra de terceros.

Ahora, el demandado Mario Germán García aportó al proceso un informe elaborado por el ingeniero civil Jeremías Olmedo Cabrera, en el cual señaló que, según lo evidenciado en la visita realizada el 3 de octubre de 2005, las causas de los deterioros encontrados en la vía consistieron en el desgaste del pavimento, el incremento del tráfico pesado, la intervención de terceros y, en una cuarta clasificación se incluían los “daños que podrían atribuirse al consorcio por defectos durante la construcción” (fl. 520, c.1).

Sin embargo, tal atribución se expresa sin respaldo en fundamento alguno y solo de manera condicional, sujeta a una comprobación técnica que se echa de menos en el presente proceso –pues además, el documento en mención no puede equipararse a un dictamen pericial por no reunir los requisitos de ley[33]-, de manera que esa afirmación, así consignada por el mencionado profesional, no tiene la virtualidad de demostrar la imputabilidad del daño al consorcio contratista, máxime cuando, como ya se anotó, otras pruebas del proceso evidencian que las fallas iniciales, encontradas por el IDU, obedecieron solamente al desgaste del pavimento y que las demás, reportadas por el interventor del contrato, fueron puestas de manifiesto sin explicación sobre sus causas.

Cabe anotar, adicionalmente, que algunos de los elementos probatorios allegados al expediente mencionan la construcción de urbanizaciones por parte de Metrovivienda en la Calle 13 de Bosa -hecho referido el 16 de junio de 2003 por el edil Hernando Contreras Sarmiento en la solicitud presentada ante el IDU para la gestión de las reparaciones del pavimento (fl. 89, c. 13) y por el ingeniero Olmedo Cabrera en el documento anteriormente mencionado (fl. 519, c.1)- y la construcción de un puente sobre el río Tunjuelito cuando la obra a cargo del consorcio estaba finalizando.

Este último evento fue mencionado por los testigos Jeremías Olmedo Cabrera Mosquera –quien visitó las obras durante su ejecución y con posterioridad a la terminación del contrato- y José Trinidad Villamizar Jaimes -quien laboró para el consorcio como director de obra-. Tales testigos coincidieron en afirmar que el aludido puente atrajo el tráfico pesado en la vía Calle 13 de Bosa, mientras que, en particular, el señor Villamizar Jaimes expresó que tal viaducto fue diseñado para un tráfico mayor al de la obra correspondiente al contrato SF-1-01-7000-0554-97, objeto de debate.

Así las cosas, toda vez que no se acreditó la relación causal entre los daños encontrados en la vía objeto del contrato N° SF-1-01-7000-0554-97 y la actividad de construcción adelantada por el consorcio demandado en virtud de dicho negocio jurídico, no es posible acoger las pretensiones de la demanda, encaminadas a que se declare la responsabilidad patrimonial de dicho consorcio. b) Situación de la compañía de seguros Confianza S.A. Se demostró en el presente proceso que la compañía Aseguradora de Fianzas –Confianza S.A.- recibió reclamación por parte de la EAAB, por los daños reportados en el informe de fecha 30 de abril de 2004, elaborado por el interventor del contrato SF-1-01-7000-0554-97 de 1997.

Asimismo, se acreditó que la firma de seguros efectuó el pago exigido por la entidad estatal en esa reclamación, por la suma de $256’000.000. Con posterioridad al informe del 30 de abril de 2004 y a la “decisión 004” del 3 de marzo de 2005 –mediante la cual se efectuó la reclamación aludida-, en agosto de 2005 el interventor del contrato presentó una relación de 205 daños ocurridos en la vía intervenida por el consorcio hoy demandado, y tasados por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá en la suma de $1.137’621.749.

Es del caso advertir que, para el 9 de agosto de 2005, fecha de la visita referida en el último informe, la póliza N° 1151495 ya había perdido su vigencia, puesto que expiraba el 6 de julio de ese año –de acuerdo con el certificado de modificación N° 1152043 de 2000-. Por tanto, cualquier siniestro ocurrido sobre la obra con posterioridad a la vigencia del seguro le resultaba inoponible a la compañía aseguradora, la cual ya no estaba, entonces, llamada a indemnizar a la empresa afianzada por los daños aducidos.

En todo caso, toda vez que en el presente juicio no se demostró que las fallas encontradas en la obra correspondiente al contrato SF-1-01-7000-0554- 97 le fueran atribuibles al consorcio conformado por R y M Construcciones S.A., Mario Germán García García y Construcciones AP S.A. –se reitera, por no haberse demostrado que los deterioros se hubieran provocado por vicios de la construcción, de los materiales o del suelo, en los términos del artículo 2060 del Código Civil, de acuerdo a lo ya señalado-, aun si todos los daños hubieran acaecido bajo la vigencia la póliza N° 1151495, no habría lugar a declarar la aplicabilidad de dicha garantía con cargo a la sociedad de seguros Confianza S.A., como tampoco resultaría procedente exigir respecto de ese seguro un pago adicional a los $256’000.000, reconocidos por la indicada aseguradora. 4.5.

Conclusiones De conformidad con lo hasta aquí expuesto, la Sala concluye que la sentencia apelada deberá confirmarse, pero no por las razones aducidas por el a quo, esto es, falta de prueba del daño y su monto, sino porque, aun cuando se acreditó la ocurrencia de los daños en la vía construida por el consorcio hoy demandado, no se demostró que los mismos le fueran imputables por razón de los vicios de la construcción o los materiales ni por irregularidades del subsuelo que el contratista debía conocer, en los términos del artículo 2060, numeral 3 del Código Civil y de la jurisprudencia analizada en el sub lite.

En esa medida, no hay lugar a declarar la responsabilidad contractual de los integrantes del consorcio “R y M Construcciones Ltda. – Mario Germán García García – Construcciones AP Cía. Ltda” ni la responsabilidad patrimonial de la compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S.A. 5. Costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 –aplicable en el sub lite-, la conducta de las partes ha de tenerse en cuenta para resolver sobre la procedencia de la condena de costas.

Toda vez que en el presente caso no se evidencia que alguna de las partes haya actuado temerariamente o que de cualquier otra forma haya atentado contra la lealtad procesal, no habrá lugar a su imposición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 14 de octubre de 2011.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] “La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria. La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.

Estos términos no pueden ser modificados por las partes”. [2] Artículo 1 del Acuerdo 6 del 25 de julio de 1995, expedido por el Concejo de Bogotá. [3] “Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades (…): 2.

Del Sector descentralizado por servicios (…): b) Las empresas industriales y comerciales del Estado”. [4] El salario mínimo legal mensual que rigió en 2005 era de $381.500 (Decreto 4360 de 2004). [5] Folios 373 y 374, c.13. En consonancia con ello, el artículo 825 del Código de Comercio establece que, “[e]n los negocios mercantiles, cuando fueren varios los deudores se presumirá que se han obligado solidariamente”.

De igual manera, el artículo 7, numeral 1, de la Ley 80 de 1993 dispone: “Para efectos de esta ley, se entiende por: 1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato.

En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman”. [6] Norma que ya se encontraba vigente en la época de acaecimiento de los hechos que motivaron la demanda. [7] Posteriormente convertida en sociedad anónima (fl.381, c.13). [8] Después convertida en sociedad anónima. [9] Fechas ilegibles. [10] En oficio N° DCVT-19024-08/5600 del 17 de abril de 2008, la Secretaría de Movilidad de Bogotá informó que, según la nomenclatura vigente en la indicada fecha, la Calle 13 de Bosa correspondía a la Calle 63 Sur y la antigua Calle 60 Sur, entre la Avenida del Sur y la Carrera 90 de Bogotá (fl. 29, c. 4). [11] No fueron especificadas en el informe.

Se refirió un listado anexo que no obra en el proceso. [12] “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”. [13] “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa.

Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa”.

El texto de la norma fue posteriormente modificado por la Ley 689 de 2001, que estableció que tales contratos no estarían sujetos al Estatuto General de Contratación Pública, salvo que la misma Ley 142 de 1994 dispusiera otra cosa. [14] “Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades”.

Texto posteriormente modificado por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007. [15] Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B. Sentencia del 8 de junio de 2018, exp. N° 25000-23-26-000-1999-01988- 01(38120). C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. [16] Nota original: “Radicación número: S-701”. [17] Cita textual: “CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sala Plena.

Sentencia de 2 de diciembre de 2013, radicación número 76001-23-31-000-2005- 02130-01(AP)”. [18] Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 19 de junio de 2019, exp. N° 85001-23-31-001-2008-00076-01(39800). C.P. Alberto Montaña Plata. [19] “Artículo 1036. El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva”.

“Artículo 1037. Son partes en el contrato de seguro: 1. El asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos. 2. El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos”. “Artículo 1083. Tiene interés asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo.

Es asegurable todo interés que, además de lícito, sea susceptible de estimación en dinero”. [20] COHECHA L. César. Teoría general del contrato estatal y régimen de declaración de siniestros. Bogotá D.C., Editorial Ibáñez, 2016 (p-163). [21] Sobre el carácter netamente indemnizatorio del seguro de cumplimiento, la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “El contrato de seguro de cumplimiento, por el cual una compañía aseguradora se compromete a pagar los perjuicios derivados del incumplimiento de obligaciones a cargo del tomador dimanantes de un contrato, clasifica en la especie de los seguros de daños, y, por ende, se aplica el principio de indemnización que los inspira, el cual se concreta en que, respecto del asegurado, ‘serán contratos de mera indemnización”.

(Sala de Casación Civil, sentencia del 21 de septiembre de 2000, exp. 6140). En otra providencia, la misma Corte precisó: “Concretamente, en lo que concierne al denominado seguro de cumplimiento (…), es oportuno comenzar por acotar que se trata del compromiso adquirido por una compañía de seguros de indemnizar, a cambio de una suma de dinero llamada prima, los perjuicios que sufra una persona por razón del incumplimiento de las obligaciones derivadas de la ley o de un contrato.

En consecuencia, en palabras de la Corte, el cometido de esta especie de seguro no es otro que el de ‘garantizar el cumplimiento de la obligación, en forma tal que en el evento de la ocurrencia del riesgo, que consiste en el no cumplimiento –o en la eventualidad del incumplimiento del deudor, el asegurador toma a su cargo hasta por el monto de la suma asegurada, los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación afianzada’ (Sent. de marzo 15 de 1983) (Sent. de septiembre 21 de 2000, exp.: 6140).

(sent. Cas. 2 de febrero de 2001, Exp. 5670)” (Sala de Casación Civil, sentencia del 15 de agosto de 2008, ex. N° 11001 31 03 016 1994 03216 01). [22] Salvo cuando los materiales, en el contrato de obra, han sido suministrados por el contratante y sus vicios no son de aquellos que el contratista, por su profesión, ha debido conocer. Sobre este particular, la doctrina ha expresado: “En las obligaciones de medio, unas veces el acreedor debe demostrar la culpa del deudor y en otras la culpa de deudor se presume (…).

En cambio, (…) cuando el deudor se obliga a obtener el bien pretendido por el acreedor al celebrar el contrato, nos encontramos frente a una obligación de resultado, por lo cual el deudor solo se exoneraría demostrando una causa extraña en algunas circunstancias, mientras que en otras, ni siquiera la causa extraña lo libera de la responsabilidad de indemnizar perjuicios al acreedor” (TAMAYO J., Javier.

“Tratado de responsabilidad civil”. Bogotá, Ed. Legis, 2015. Tomo I, p-97). [23] Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 14 de julio de 2016, exp. N° 85001-23-31-000-2002-00362-01(35763). C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [24] Referencia original: “HINESTROSA, Fernando: ‘Tratado de las Obligaciones’, 3ª edición, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 2007, pág. 260”. [25] Tal como lo refiere la jurisprudencia transcrita, se trata de una responsabilidad de carácter objetivo porque, en materia de estabilidad de la obra, no es necesario probar la culpa o negligencia del constructor, ni este se exime mostrando su diligencia, sino que basta con probar los daños ocurridos en la misma, y que estos hayan tenido como causa, cualquiera de las referidas en el artículo 2060, numeral 3, del Código Civil.

Es de advertir que, aún en un régimen de responsabilidad objetiva, le corresponde al demandante (a la víctima) demostrar que el daño le es imputable al demandado, lo que por regla general implica acreditar no solo el menoscabo, sino su nexo causal con la actividad de aquel. Para el caso de la obligación prevista en el art. 2060 numeral 3 del Código Civil, la misma norma establece que el empresario es responsable por la inestabilidad de la obra, “por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales”.

Por tanto, demostrado el daño, también debe probarse que sus causas sean las referidas en la norma, para que haya responsabilidad del contratista. En esa medida y, bajo esa línea, es dable advertir que, en el caso concreto, se debía probar que las fallas en la vía le eran imputables al contratista (demandado), por vicios de la construcción o por cualquiera de las otras causas señaladas en la aludida norma, lo cual debe entenderse que opera con prescindencia de consideraciones sobre la culpa o negligencia del constructor, elementos que deben probarse en la responsabilidad subjetiva, pero que no se exigen en el artículo 2060 numeral 3 del Código Civil, aplicable en el sub judice.

La doctrina también se refiere a esa obligación –de estabilidad de la obra- como de resultado y, por tanto, de carácter objetivo (véanse, v. gr., HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones, tercera edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, y TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de responsabilidad civil. Tomo I. Bogotá, Legis, 2012), aunque el Código Civil exija que la responsabilidad se atribuya, entre otras cosas, a vicios del suelo que el constructor debía conocer.

Pero esto no necesariamente se relaciona con el elemento culpa, y entendemos que es por esa razón que la doctrina clasifica esa responsabilidad como objetiva. [26] Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 2 de agosto de 2018, exp. N° 25000-23-26-000-2002-02056-02(37317). [27] Referencia textual: “Bonivento Fernández, José Alejandro, ‘Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales’, Librería Ediciones del Profesional Ltda., 20ª ed., 2017, p. 593”. [28] Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 2 de agosto de 2018, exp.

N° 25000-23-26-000-2002-02056-02(37317). [29] Referencia textual: “Escobar Gil, Rodrigo, ‘Teoría General de los Contratos de la Administración Pública’, Legis Editores S.A., 1ª ed., 1999, p. 252 y 253”. [30] Hoy R y M Construcciones S.A. [31] Hoy Construcciones AP S.A. [32] Es de anotar que la antigua Calle 13 de Bosa correspondió, a partir de 1997, a la Calle 62 A Sur y Diagonal 60 Sur –según la ficha técnica expedida por la EAAB en ese año (fl. 341, c.7)-, y a las Calles 60 y 63 Sur –según el oficio N° DCVT-19024-08/5600 del 17 de abril de 2008, de la Secretaría de Movilidad de Bogotá (fl. 30, c.4)-. [33] Al respecto, el artículo 237 del Código de Procedimiento Civil, preceptúa: “El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones”.

Resulta pertinente referir lo que, al respecto, ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación: “Ahora bien, la doctrina ha sostenido que es necesario que el dictamen pericial, para ser apreciado por el Juez reúna una serie de requisitos de fondo o de contenido para poder ser valorado, entre ellos los siguientes: “f) Que el dictamen esté debidamente fundamentado.

Así como el testimonio debe contener la llamada ‘razón de la ciencia del dicho’, en el dictamen debe aparecer el fundamento de sus conclusiones. Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen carecerá de eficacia probatoria”. (Consejo de Estado – Sección Tercera. Sentencia del 5 de julio de 2008, exp.

N° 25000-23-31-000-1994-00177-0115911. C.P. Mauricio Fajardo Gómez).