ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR FALTA DE LEGITIMACIÓN PROCESAL ACTIVA - Inexistencia de representación Para la Sala, la sola calidad de representante de un sindicato no confiere la legitimación en la causa por activa en este caso, pues no existe una relación jurídica material que habilite a la peticionaria para exigir por vía de tutela la protección de los derechos fundamentales de un grupo indeterminado y abstracto de personas, así pudieran pertenecer a la misma organización, pues lo que se pone entredicho con la solicitud de amparo no es el derecho de asociación, o alguna circunstancia colectiva o grupal que amenace la actividad sindical o a los miembros de la organización con ocasión de su pertenencia a ella, comoquiera que la pretensión consistente en que se repitan las pruebas escritas por presuntas irregularidades de transparencia, responde a un interés individual de cada uno de los “asociados” que no involucra al sindicato.
( ) la solicitud de amparo no se acompañó de un poder especial en el que los virtuales afectados la facultaran expresamente para representar sus intereses dentro de este trámite. ( ) en el plenario no obran elementos que permitan inferir que los directamente interesados se encuentren imposibilitados para ejercer su propia defensa en relación con las supuestas irregularidades acontecidas en la prueba escrita realizada el 3 de noviembre de 2019, razón de más para concluir la falta de legitimación en la causa por activa del sindicato accionante.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 46 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 49 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1 / DECRETO 1983 DE 2017 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05269-00(AC) Actor: SINTRENAL SUBDIRECTIVA SANTANDER Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC – Temas: Legitimación en la causa por activa.
SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por SINTRENAL Subdirectiva Santander en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC -, de conformidad con el Decreto Ley 2591 de 1991. I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 16 de diciembre de 2019[1], en la Secretaria General del Consejo de Estado, la señora Sandra Cecilia Acosta Sánchez, como representante legal del Sindicato de Trabajadores y Empleados de la Educación Nacional,– SINTRENAL –Seccional Santander[2], presentó acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC –y la Fundación Universitaria del Área Andina, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, de igualdad, al trabajo y “al acceso a cargos y funciones públicas”. 2.
La organización sindical consideró vulneradas sus garantías con ocasión de las irregularidades que se presentaron en la realización de la prueba de competencias básicas, funcionales y comportamentales en el marco de la “Convocatoria Santander”, en los procesos de selección N° 438 a 506 de 2017 y 592 a 600 de 2018, “para la provisión de empleos vacantes de las plantas de personal de algunas alcaldías, entidades descentralizadas y gobernación del departamento de Santander.” 3.
Frente a dichas irregularidades, indicó que se generaron para todos los concursantes “consecuencias desastrosas, al punto que solo alcanzaron a pasar la prueba menos del 12% de los participantes en el concurso, lo cual corrobora una catástrofe pedagógica y una absoluta falta de técnica por parte de las accionadas”. 4. Con base en lo anterior, la parte accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y como consecuencia pidió: “(…) ordenar a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL “CNSC” identificada con NIT 900.003.409-7 y la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA DEL ÁREA ANDINA identificada con el NIT 860.517.302-1, si aún no lo han hecho, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del respectivo fallo, declare desierta la prueba escrita practicada el día tres (3) de noviembre de 2019 correspondiente a los procesos de selección N° 438 a 506 de 2017 y 592 a 600 de 2018 – Santander, o si el despacho así lo considera proceda a la inaplicación de dicha prueba.
SEGUNDA. Se ORDENE a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL “CNSC” y la FUNDACION UNIVERSITARIA DEL ÁREA ANDINA que procedan a efectuar una nueva prueba escrita correspondiente a los procesos de selección N° 438 a 506 de 2017 y 592 a 600 de 2018 – Santander, corrigiendo los errores presentados en dicha prueba. TERCERA. Solicito al HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, se ordene a las accionadas exhiban en cuadro comparativo entre los manuales de funciones de cada uno de los entes territoriales (Departamento de Santander y municipios de Floridablanca, Bucaramanga, Girón y Piedecuesta), y su correspondencia con los ejes temáticos que sirvieron con (sic) base para la prueba escrita practicada el día 3 de noviembre de 2019, de los cargos de carrera administrativa ofertados por estas entidades para corroborar la coincidencia o no, entre unos y otros.
CUARTA. Solicito al HONORABLE CONSEJO DE ESTADO ordenar a las entidades accionadas exhibir a su despacho la técnica psicométrica que fue usada para obtener medición de los resultados y a su vez que ofrezcan un informe sobre las razones por la cuales las pruebas no presentaron buenos indicadores de desempeño al ser respondidos por menos del 12% de los aspirantes que la presentaron.”[3] 1.2.
Hechos probados y/o admitidos 5. La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 6. El departamento del Santander y los municipios de Floridablanca, Bucaramanga, Girón y Piedecuesta conjuntamente con la Comisión Nacional del Servicio Civil adelantaron una convocatoria a concurso de mérito para proveer los correspondientes empleos, decisión plasmada mediante el Acuerdo N° CNSC-20171000001166 del 22 de diciembre de 2017 “por medio del cual se establecen las reglas del Concurso abierto de mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la plata de personal de la Gobernación de Santander, proceso 505 de 2017 – Santander.” 7.
El anterior acuerdo fue modificado mediante los Acuerdos N° 28182000001936 del 15 de junio de 2018 y N° 20181000003136 del 16 de agosto de 2018. Posteriormente, mediante Decreto 2018000003616 del 7 de septiembre de 2018 se compilaron los tres últimos acuerdos en comento. 8. Para dar cumplimiento a los fines de la convocatoria pública en cuestión, la CNSC celebró el contrato 130 del 27 de marzo de 2019 con la Fundación Universitaria del Área Andina, cuyo objeto según la cláusula primera consiste en: “desarrollar el proceso de selección para la provisión de empleos vacantes de las plantas de personal de algunas alcaldías, entidades descentralizadas y Gobernación del departamento de Santander.
Procesos de selección numero 438 a 506 de 2017 y 592 a 600 de 2018, pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa para la ejecución de las etapas de pruebas escritas y valoración de antecedentes hasta la consolidación de información para la conformación de lista de elegibles” 9. La CNSC, a través de la entidad contratista adelantó la prueba escrita sobre competencias básicas funcionales y comportamentales el 3 de noviembre de 2019 en distintos lugares del municipio de Santander. 1.3.
Fundamentos de la vulneración 10. La parte accionante afirmó que en la realización de la prueba escrita, llevada a cabo el 3 de noviembre de 2019, se presentaron las siguientes irregularidades. 11. La bolsa donde se distribuyó la prueba a los participantes del concurso no ofrecía ninguna seguridad, no generaba confiabilidad, “pues era de aquellas hechas para cerrar y abrir cuantas veces así lo desee”.
Frente al punto, indicó que “así se señalaba en las declaraciones extrajuicio rendidas por algunos de los participantes en el concurso, las bolsas donde venía el material de las pruebas, se podría abrir y cerrar sin ningún inconveniente (…) no se ofreció ninguna seguridad, ni confiablidad”. 12. Quienes tenían la labor de controlar los exámenes, en algunas sedes, dejaron entrar y usar los celulares por parte de algunos participantes, porque presuntamente se podían hacer consultas y comunicarse, conducta igualmente contraria a lo pactado en el contrato 130 de 2019. 13.
La prueba excedía y contradecía lo plasmado en los manuales específicos de funciones, al punto que, como en el caso del cargo de celadores del departamento de Santander, se incluyeron preguntas que específicamente correspondían al cago de auxiliar de servicios generales y otras al de conductor. “ver, entre otros, anexo firmado por OSCAR OMAR CAMPO REYES”. 14.
En el cargo de celador del departamento de Santander, arbitrariamente y sin ninguna justificación eliminaron la pregunta 80, “conducta que cambia las reglas del juego para los participantes”. 15. Que según declaración rendida por Belcy Hernández, quien en la convocatoria aspiro al cargo de profesional universitario, le aplicaron la prueba no para ese empleo, sino para el de Comisario de Familia, “es decir, no se tuvo en cuenta por parte de las accionadas ni el manual de funciones ni el cargo para el cual concursaron estos participantes” 16.
La guía de orientación al aspirante para las pruebas escritas de competencias básicas, funcionales y comportamentales expedida por la CNSC en su ítem 5.1 “Pruebas de juicio situacional”, explicaba que cada pregunta tendría 3 alternativas de respuesta, con una única opción de respuesta correcta, sin embargo algunas preguntas tenían dos respuestas que eran correctas, “demostrando falta de técnica y rigurosidad en su elaboración, generando confusión e incertidumbre y desventaja en los participantes”. 17.
Arguyó que todas estas circunstancias generaron consecuencias desastrosas para la totalidad de los concursantes, al punto que solo alcanzaron a pasar la prueba menos del 12% de los participantes en el concurso. “Lo cual corrobora una catástrofe pedagógica y una absoluta falta de técnica por parte de las accionadas.” 18. Agregó que, al parecer con la prueba escrita, la meta no se dirigía a suplir vacantes de los cargos ofertados, sino a rajar a los participantes, “de otra parte los anteriores errores demuestran el afán por cumplir los calendarios acordados entre contratante y contratista, dejando de la lado la esencia del mismo concurso.” 19.
Concluyó que el artículo 125 de la Constitución Política consagra un sistema técnico de administración de personal mediante el cual se procura garantizar la eficiencia, la estabilidad e igualdad de oportunidades área el acceso y ascenso al servicio público, en tal sentido para lograr la selección objetiva de los concursantes se debía proporcionar un proceso que garantizara de manera eficiente, efectiva, transparente e imparcial las evaluaciones que se apliquen “para que de esta forma ingresen al servicio público funcionarios con capacidad e idoneidad para asumir los cargos que van a desempeñar.” 20.
Frente al punto, adjuntó varias declaraciones extra juicio rendidas bajo la gravedad del juramento allegadas por los algunos concursantes que participaron de la prueba escrita en distintos lugares de Santander, las cuales obran del folio 11 al 51 del expediente. 1.4. Trámite de la acción de tutela 21. Mediante auto del 14 de enero de 2020[4], la Magistrada Ponente admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a la CNSC y a la Fundación Universitaria del Área Andina, como entidades accionadas. 22.
Por otra parte, ordenó la vinculación en calidad de tercero con interés, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, a todos los participantes que realizaron la prueba de valoración de antecedentes en el marco de la “Convocatoria Santander”, en los procesos de selección N° 438 a 506 de 2017 y 592 a 600 de 2018 y a todos los sujetos que rindieron declaraciones extrajuicio frente a los hechos. 23.
Por otro lado, ordenó a las entidades accionadas para que allegaran un informe detallado mediante el cual indicara todas las actuaciones surgidas en el marco de la “Convocatoria Santander”, en los procesos de selección N° 438 a 506 de 2017 y 592 a 600 de 2018 y “todos los documentos en donde obren las calificaciones y reclamaciones surgidas con ocasión al mismo y la lista de elegibles, en caso de existir.” 24.
Por último, ordenó a la Secretaría General de esta Corporación y a la Comisión Nacional del Servicio Civil publicar el contenido de esta providencia y de la demanda de tutela, en la página web del Consejo de Estado, y en la página web de dicha entidad, específicamente en los links de Avisos de Informativos - Convocatoria Santander- Proceso de Selección No. 438 a 506 de 2017 y 592 a 600 de 2018, en aras de garantizar el acceso de todas las personas interesadas. 1.4.1.
Intervenciones 25. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 65 a 68, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.4.2. Intervención de terceros con interés[5] 26. Algunas de las personas que fueron vinculadas al presente trámite como terceros con interés, por haber participado de las pruebas escritas del 3 de noviembre de 2019, enviaron distintos memoriales los cuales se sintetizan bajo las siguientes razones: 27.
Que las pruebas escritas llevadas a cabo el pasado 3 de noviembre de 2019 se llevaron a cabo en completo orden, totalmente transparente y meritorio, la cual fue producto del esfuerzo y la dedicación; por lo que solicitaron desestimar las pretensiones de la demanda. 28. Que los argumentos narrados por la parte accionante obedecen exclusivamente a afirmaciones carentes de cualquier sustento jurídico o probatorio, basado únicamente en declaraciones extrajuicio de personas que se sienten afectados por no haber aprobado las pruebas.
Así mismo, hacen afirmaciones con poco grado de certeza pues “no indican en cuales sedes o en que municipios ocurrieron las supuestas irregularidades.” 29. Que los presuntos afectados con las irregularidades no manifestaron su inconformidad el mismo día de la prueba, sino cuando se emitieron los resultados. 30. Que se les vincule como terceros con interés en la presente acción de tutela toda vez que al hacer parte de dicho concurso de méritos, se ven afectados con cualquier decisión de fondo que se adopte. 31.
Que se declare, por otro lado, la improcedencia de la acción, toda vez que la agremiación sindical accionante carece de legitimación en la causa por activa toda vez que no guarda relación ni interés alguno con el objeto de la acción de tutela. 32. Que, si bien es cierto las bolsas que contenían las pruebas eran de sello hermético, cada cuadernillo venía con el nombre del aspirante, numero de inscripción impreso en el mismo, por lo que se cumple con la premisa de privacidad que debe existir para el cumplimiento del proceso de selección. 33.
Que no se puede generalizar que “se presentaron consecuencias desastrosas para los concursantes”, pues solo se están contextualizando la experiencia de un mínimo porcentaje que participó en el concurso; sin tener en cuenta que la gran mayoría se preparó para las pruebas semanas antes de la citación, logrando así un puntaje muy favorable. 34.
Que de conformidad con el artículo 32 del Acuerdo 20171000001166 del 22 de diciembre de 2017, una vez publicados los resultados de las pruebas, los concursantes podían presentar las respectivas reclamaciones y con ello permitir que las entidades que dirigen el concurso corrigieran los posibles errores o irregularidades en la elaboración, presentación y calificación de las pruebas.
En tal sentido, la parte accionante en ningún aparte de la presente demanda mencionó que las personas supuestamente afectadas presentaron dichas reclamaciones; razón por la cual la tutela deviene improcedente. 35. Que no se acreditó el supuesto perjuicio irremediable que se concreta con la realización de la prueba “pues en ningún momento indica la posible ocurrencia del perjuicio, su inminencia, la necesidad de medidas urgentes, la gravedad y sobre todo por qué la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de los medios de control no es idónea para el caso.” 36.
Que la Universidad, de manera previa, publicó los respectivos ejes temáticos que abarcaría la misma, siendo una situación al alcance de todos los interesados en el proceso pues se accedía a través de la página correspondiente. De igual forma se llevó con claridad y transparencia el protocolo previamente establecido en lo correspondiente al acceso al sitio de presentación de la prueba, puntualidad y manejo del grupo por parte del encargado. 1.4.3.
Otro grupo de personas vinculadas también al presente trámite como terceros con interés manifestaron en síntesis lo siguiente:[6] 37. Que reiteraban los hechos manifestados mediante las declaraciones extrajuicio allegadas como medios probatorios al presente proceso. 38. Que efectivamente, no se tomaron las medidas necesarias para garantizar la reserva de las pruebas.
En tal sentido, se debía declarar desierta la prueba escrita llevada a cabo el 3 de noviembre de 2019, “debiéndose practicar nuevamente esta prueba”. 39. Que en el presente caso es procedente la acción de tutela pues se presentó una anomalía en la garantía del principio de inviolabilidad del material de pruebas y no se trata de actos administrativos que puedan ser demandados mediante nulidad y restablecimiento del derecho. 1.4.4.
Fundación Universitaria del Área Andina 40. El coordinador jurídico de la entidad, mediante escrito radicado el 27 de enero de 2020[7], solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por activa de SINTRENAL o en su defecto, se denegaran las pretensiones de la demanda. 41. Adujo que la Corte Constitucional ha establecido que los sindicatos se encuentran legitimados para solicitar el amparo constitucional de derechos sindicales con el fin de proteger a sus afiliados, sin embargo dicha circunstancia no se configuraba en el presente caso toda vez que la pretensión de la accionante nada tenía que ver con los derechos sindicales de sus asociados: aunado a que no existe violación alguna de los derechos de los aspirantes al proceso de selección. 42.
Indicó que en atención al contrato suscrito con la CNSC se procedió a elaborar un plan logístico, operativo y de seguridad “PLOS” aplicable a la elaboración, aplicación, calificación y resguardo de las pruebas escritas del proceso de selección, el cual fue aprobado por la CNSC como parte integral de la ejecución contractual. Agregó que, en el desarrollo del PLOS se garantiza la confidencialidad, seguridad, inviolabilidad a la reserva, imposibilidad de filtración de la información, fuga o salida de material o de la información de la aplicación de las pruebas escritas. 43.
Arguyó que, en tal sentido las pruebas escritas fueron construidas, aplicadas y resguardas dando cumplimiento a lo más altos protocolos de seguridad y las supuestas irregularidades presentadas se basan en suposiciones o apreciaciones meramente subjetivas de algunos aspirantes, sin que se aporten pruebas reales que sustenten las mismas. 43.
Indicó que en cuanto al uso de dispositivos móviles también se garantizó que en el salón de aplicación por ningún motivo se utilizaran los siguientes elementos: calculadoras, cuadernos, libros y hojas de anotaciones, cámaras fotográficas, grabadoras, celulares, computadores portátiles, audífonos, relojes inteligentes, etc. 44. Señaló que de acuerdo con el artículo 211 del Código General del Proceso era imprescindible solicitar tacha de testigos establecidos en las declaraciones extra juicio y versiones aportadas por los aspirantes Liliana Solano Amaya, Oscar Omar Campo Reyes y Belcy Hernández Gómez, habida cuenta que se encuentran en circunstancia que afectan su credibilidad o imparcialidad, “en razón del interés particular que cada uno de ellos tiene a efectos de superar cada una de las pruebas o etapas que se desarrollan en le transcurso del proceso de selección, así como la ausencia de pruebas.” 1.4.5.
Comisión Nacional del Servicio Civil 45. El asesor jurídico de la entidad, mediante escrito enviado el 30 de enero de 2020, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, toda vez que la inconformidad de la parte accionante radicaba en la aplicación de las pruebas de competencia básicas, funcionales y comportamentales, respecto a lo cual cuenta con un mecanismo de defensa idóneo para controvertir el mencionado acto administrativo, a saber, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 46.
Adujo que tampoco se demostró la inminencia, urgencia, gravedad y el carácter impostergable del amparo que se reclama, por lo que no se configuró perjuicio irremediable alguno. 47. Concluyó que no se había vulnerado derecho fundamental alguno pues la CNSC dio la correcta aplicación a las normas que rigen el concurso publico de mérito y garantizó los derechos fundamentales que le asisten a todos los aspirantes que se encuentran concursando en la Convocatoria Santander.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 48. En principio por reglas de reparto correspondía los jueces civiles del circuito, sin embargo, esta corporación asumió el conocimiento de conformidad por el parágrafo del 2º del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, que establece que “Las anteriores reglas de reparto no podrán ser invocadas por ningún juez para rechazar la competencia o plantear conflictos negativos de competencia." 2. 2.
Cuestión previa 49. Algunas personas que fueron vinculadas al proceso como terceros intervinientes, solicitaron mediante sus escritos de contestación se les otorgue tal calidad. Sin embargo, lo anterior ya se llevó a cabo mediante auto admisorio del 14 de enero de 2020, razón por la cual se negarán dichas solicitudes. 2.3. Problema jurídico 50.
Corresponde a la Sala dar respuesta al siguiente interrogante: • ¿Vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de igualdad, al trabajo y “al acceso a cargos y funciones públicas” invocados la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Fundación del Área Andina por las presuntas irregularidades que se presentaron en la realización de la prueba de valoración de antecedentes en el marco de la “Convocatoria Santander”, en los procesos de selección N° 438 a 506 de 2017 y 592 a 600 de 2018, “para la provisión de empleos vacantes de las plantas de personal de algunas alcaldías, entidades descentralizadas y gobernación del departamento de Santander.”? 51.
Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) generalidades de la acción de tutela; (ii) la legitimación en la causa en las acciones de tutela; y (iii) el caso concreto. 2.4. Razones jurídicas de la decisión 2.4.1. Panorama general de la acción de tutela 52. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991. 53.
Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. 54. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental. 2.4.2.
Legitimación e interés respecto de la acción de tutela 55. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona puede acudir a la acción de tutela “para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. 56.
En el mismo sentido, el Decreto 2591 de 1991,“Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, en los artículos 1°, 10, 46 y 49, precisa que esa acción puede ser presentada por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma; (ii) a través de representante;
(iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. También pueden interponer acción de tutela el defensor del pueblo y los personeros municipales[8]. 57. De esa manera el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991 dispone que “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en las casos que señale este Decreto”[9].
(Subrayado fuera de texto). 58. El artículo 10 de la disposición anotada consagra que la “acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. 59. La Corte Constitucional, en sentencia T-1020 de 2003[10], que se tendrá como criterio de interpretación para el caso concreto, manifestó que la acción de tutela es un medio de defensa que se encuentra al alcance de todas las personas y que la legitimidad para interponerla radica en la persona afectada, quien podrá ejercerla directamente o por quien actúe en su nombre.
Por consiguiente, no se “requiere ser abogado, ni tener conocimientos jurídicos, ni mucho menos saber escribir, es decir, la Constitución y la ley no exigen calidad alguna para el sujeto activo de la acción. Inclusive, no es requisito esencial presentarla por escrito, la ley consagra la posibilidad de que la misma se pueda incoar verbalmente en casos de urgencia o cuando el solicitante no sepa escribir o sea menor de edad”[11]. 60.
En ese sentido, la misma Corte en sentencia T-552 de 2006[12], M.P. Jaime Córdoba Triviño, señaló que “la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados.”[13] 61. En relación con el caso de la agencia oficiosa, la Corte Constitucional ha establecido que cuando la acción de tutela es interpuesta por intermedio de agente oficioso, deben estar presentes los siguientes elementos normativos: (i) el agente oficioso debe manifestar que está actuando como tal;
(ii) del escrito de tutela se debe poder inferir que el titular del derecho está imposibilitado para ejercer la acción de tutela, ya sea por circunstancias físicas o mentales; (iii) la informalidad de la agencia, pues esta no implica que deba existir una relación formal entre el agente y los agenciados; (iv) la ratificación de lo actuado dentro del proceso.”[14] 62.
Es importante recordar que la Corte Constitucional estableció unas reglas para el apoderamiento en materia de tutela. Sobre el punto estableció lo siguiente: “( ) Dentro de los elementos del apoderamiento en materia de tutela la Sala señala que el mismo es (i) un acto jurídico formal por lo cual debe realizarse por escrito. (ii) se concreta en un escrito, llamado poder que se presume auténtico.
(iii) El referido poder para promover acciones de tutela debe ser especial. En este sentido (iv) El poder conferido para la promoción o para la defensa de los intereses en un determinado proceso no se entiende conferido para la promoción de procesos diferentes, así los hechos que le den fundamento a estos tengan origen en el proceso inicial.
(iv) El destinatario del acto de apoderamiento sólo puede ser un profesional del derecho habilitado con tarjeta profesional ( )”[15]. 63. De lo anterior se desprende que quien manifieste que actúa como apoderado de una persona natural o jurídica en una acción de tutela, ha de estar investido de poder especial que así lo acredite, pues el mismo se otorga “…para el fin específico y determinado de representar los intereses del accionante en punto de los derechos fundamentales que alega, contra cierta autoridad o persona y en relación con unos hechos concretos que dan lugar a su pretensión”. [16]. 64.
Sobre el punto esta Sección se pronunció al respecto en los siguientes términos[17]: “Es por esto que tanto para la interposición de la acción de tutela a través de apoderado judicial, como para la representación de cualquiera de la partes o terceros con interés en las resultas del proceso, se quiere que el interesado otorgue un poder especial a su abogado.
Además de lo anterior, se descarta la posibilidad de que los poderes otorgados para la promoción de otros procesos se extiendan para la “representación judicial” del poderdante en asuntos diferentes, como lo puede ser la contestación de una acción de tutela, así, los hechos que le den fundamento a esta tengan origen en el proceso inicial”.[18] 2.3.4.
Caso concreto 65. Dicho esto, es menester recabar que el asunto de la legitimación, en este caso, está atado a la titularidad de los derechos fundamentales cuya protección invoca la señora Sandra Cecilia Acosta Sánchez, como representante legal del Sindicato de Trabajadores y Empleados de la Educación Nacional,– SINTRENAL –Seccional Santander quien sostiene que se están vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso, de igualdad, al trabajo y al acceso a cargos y funciones públicas de sus “asociados” debido a las irregularidades que se presentaron en la realización de la prueba de competencias básicas, funcionales y comportamentales,en el marco de la “Convocatoria Santander”, en los procesos de selección N° 438 a 506 de 2017 y 592 a 600 de 2018.
Agregó que dichas irregularidades consistieron en que no se tomaron las medidas necesarias para garantizar la reserva de las pruebas. En tal sentido y debido a los deficientes puntajes obtenidos, se debía declarar desierta la prueba escrita llevada a cabo el 3 de noviembre de 2019, y practicarse nuevamente. 66. Debe hacerse especial hincapié en el hecho de que la memorialista no invocó la protección de los derechos fundamentales de los que es titular la persona jurídica por las presuntas irregularidades que se presentaron en la realización de la prueba escrita llevada a cabo el 3 de noviembre de 2019, sino por la afectación que pudiera habérsele irrogado a terceros vinculados o asociados con la organización sindical que representa, sin que acreditara esta calidad en relación con quienes intervinieron en el concurso de méritos. 67.
Para la Sala, la sola calidad de representante de un sindicato no confiere la legitimación en la causa por activa en este caso, pues no existe una relación jurídica material que habilite a la peticionaria para exigir por vía de tutela la protección de los derechos fundamentales de un grupo indeterminado y abstracto de personas, así pudieran pertenecer a la misma organización, pues lo que se pone entredicho con la solicitud de amparo no es el derecho de asociación, o alguna circunstancia colectiva o grupal que amenace la actividad sindical o a los miembros de la organización con ocasión de su pertenencia a ella, comoquiera que la pretensión consistente en que se repitan las pruebas escritas por presuntas irregularidades de transparencia, responde a un interés individual de cada uno de los “asociados” que no involucra al sindicato. 68.
Lo anterior encuentra sustento en lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia T-063 de 2014[19], a la que apela esta Sección como criterio auxiliar: “3.2. Cuando de derechos sindicales se trata, la persona jurídica está legitimada para ejercer la acción de tutela con el fin de proteger sus derechos o los de sus afiliados. En ese sentido es pertinente aclarar que la legitimidad dependerá de si se pretenden salvaguardar los intereses puramente colectivos o aquellos del trabajador visto desde su individualidad.
Los primeros están ligados al sindicato en cuanto tal, independientemente de la repercusión que tengan en el beneficio individual de los trabajadores como miembros de la organización; los segundos hacen parte de la esfera individual del trabajador sin que involucre al sindicato o sus intereses. Lo anterior significa que cuando se pretende salvaguardar los derechos del propio sindicato y ello conlleva la garantía de los derechos individuales de sus afiliados, es la persona jurídica quien por conducto de su representante legal está legitimada para acudir al amparo constitucional.
Mientras que si es el trabajador quien busca obtener beneficios individuales que no vinculan al sindicato, es él mismo, como persona natural, quien debe interponer la acción (en nombre propio, a través de apoderado o mediante agencia oficiosa, según el caso)”. (Negritas propias). 69. Esta colegiatura advierte que la solicitud de amparo no se acompañó de un poder especial en el que los virtuales afectados la facultaran expresamente para representar sus intereses dentro de este trámite. 70.
De la misma manera, en el plenario no obran elementos que permitan inferir que los directamente interesados se encuentren imposibilitados para ejercer su propia defensa en relación con las supuestas irregularidades acontecidas en la prueba escrita realizada el 3 de noviembre de 2019, razón de más para concluir la falta de legitimación en la causa por activa del sindicato accionante. 71.
Por último, resulta importante destacar que esta Sección en pasadas ocasiones ha declarado la falta de legitimación en la causa por no haber encontrado acreditado el referido presupuesto para impetrar acciones de tutela.[20] 2.3.5. Conclusión 71. Por las razones expuestas, esta Sección declarará la falta de legitimación en la causa por activa, debido a que la señora Sandra Cecilia Acosta Sánchez, como representante legal del Sindicato de Trabajadores y Empleados de la Educación Nacional,– SINTRENAL –Seccional Santander, no es la titular de los derechos fundamentales cuya protección se solicita y además, que no cumple con los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional en cuanto a la legitimación en de sindicatos. 87.
Al no superarse el estudio de la legitimación en la causa por activa, la Sala no continuará con el análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva en el caso concreto, así como tampoco se revisará el fondo del asunto. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR LA FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA del Sindicato de Trabajadores y Empleados de la Educación Nacional– SINTRENAL –Seccional Santander, representado por la señora Sandra Cecilia Acosta Sánchez, por las consideraciones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Folio 1 del expediente. [2] Tal y como obra en la constancia de modificación de la Junta Directiva de la Organización Sindical SINTRENAL, que establece que la señora Sandra Cecilia Acosta Sánchez funge como presidenta de la misma. [3] Folio 1 del expediente. [4] Folio 63. [5] Los nombres de las referidas personas son: Sergio Fernando Machuca Picón cuyo escrito obra a folio 70, Shirley Milena Cucaita Mendoza (folio 79), Paola Alexandra Arenas Supelano (folio 83), Orfa Mejía Suarez (folio 88), Maiti Ximena Gutiérrez Vásquez (folio 100), Juan Camilo Rodríguez Ochoa (folio 113), Johana Rocío Rojas Villamizar (folio 117), Yovany Joaquín Rodríguez Salazar (folio 123), Elver Bejarano González (folio 128), Maria Fernando Rincón Giraldo (folio 133), Ana Ines Sánchez Ariza (folio 141), Luz Mery Díaz Moreno (146), Fabián Alejandro Mora Rueda (148), Luz Enith Agudelo Amador (folio 158), Diane Lizeth López Fonseca (folio 162), Maria Aidé Afanador Moreno (folio 166), Yonney de Jesús Flórez Vera (folio 175), Julián Rodolfo Bayona Segura (folio 181), Maria Gabriela Alvear Acevedo (folio 206), Adriana Marcela Castellano González (folio 213), Mónica Cristina García Gómez (folio 222), Sandra Milena Fernández (232), Jairo Enrique González Forero (folio 236), Maria Jazmín Contreras Benavides (folio 241), Silvia Juliana Téllez Rico (folio 247), Julie Pauline Domínguez Ochoa (folio 263), Juan Camilo Rodríguez Ochoa (folio 269), Hernán Gómez Vélez (284), Cesar Augusto López Caballero (folio 315), Ledy Esperanza Pico Garcés (folio 319), Marjori Carolina Chauestre Roa (folio 324), Arnulfo León Bravo (folio 341), Carlos Alberto Vargas Guerrero (folio 344), Lady Leonela Ortiz Viviescas (folio 357), Lyda Mayerly Rueda Ramírez (folio 364), Leidy Viviana Delgado Hernández (folio 375), Jairo Augusto Castellano Muñoz (folio 371), Diana Maritza Quintero Ordoñez (folio 384), Martha Herrera (folio 402), Astrid Dayanna Ochoa Murcia (folio 415), Adriana Rincón Prada (folio 471), Reinaldo Navas Ordoñez (folio 432), Ronal Orlando Guerrero Collantes (folio 447), Ingrid Catalina Ávila Pinzón (folio 451), Leidy Viviana Delgado Hernández (folio 456), Sol Janneth Blanco Portilla (folio 488), Ángel Ariel González Vega (folio 500), Mary Johanna Villareal Díaz (folio 529), Elda Sanabria Bustos (folio 535), Martha Lucero Delgado Pizza (Folio 491), Luz Marina Casas Arias (folio 578), Sandra Patricia Mendoza Mantilla (folio 587), Diana Martiza Quintero Ordoñez (folio 596), Xiomara del Rocío Torra Gómez (folio 607), Libia Esther Contreras Ovalle (folio 613), Santiago Rueda Barragán (folio 647), Juan Camilo Rodríguez Ochoa (folio 870), Greiss Nayarin Durán Gómez (folio 1078). [6] Yessica Smith del Rosario Castro Reyes (folio 37), Oscar Chacón Ballesteros (folio 138), Rosalbina Jaimes Cáceres (folio 251), Cecilia Jaimes (folio 253), Liliana Solano Ayala (folio 255), Luz Elsa Tamayo Camacho (folio 257), Andrea del Pilar Campos Camargo (folio 259), Luis Carlos González Silva (folio 261), Luz Bercy Cano Betancourt (folio 262), John Fredy Figueroa Melo (folio 344), Gloria Cepeda Sánchez (folio 398), Miguel Ricardo Pineda Fandiño (folio 396), Héctor Daniel Torralba Suarez (folio 397), Mildreth Milena Ariza González (398), Juan Carlos García Guerrero (folio 399), Maritza Mateus (folio 400), Eduar Fernando Luengas Suarez (folio 401), Fanny Tovar Pineda (folio 402), Marco Aníbal Acero Martínez (folio 403), Oscar Omar Campo Reyes (folio 404), Sonia Patricia Vargas Quecho (folio 639), Luz Marina Hernández Gualdrón (folio 641), Reinaldo León Arias (folio 643), Nora Cárdenas Santana (folio 1097), Benilda Herrera Herrera (folio 1102), Yasmín Arely Rincón Román (folio 1107), María Fernanda Álvarez Roa (folio 1114), Sandra Milena Cediel Ascencio (folio 1116), Liliana Lizet Esparza Arguello (folio 1121), Nidia Yasminth Parra Mantilla (folio 1126), Lady Johana Rangel Regueros (folio 1131), Gladys Acosta Sanabria (folio 1136), Martha Yaneth López Gamboa (folio 1141), [7] Folio 566 [8]Corte Constitucional, Sentencia T-793 del 27 de septiembre de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández [9]“Aparte subrayados declarado EXEQUIBLES por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-018 del 25 de enero de 1993, M.P. Alejandro Martínez Martínez.” [10] Corte Constitucional, Sentencia T- 1020 del 30 de octubre de 2003.
M.P. Jaime Córdoba Triviño [11]“Todo lo relacionado con el contenido de la solicitud de tutela está contemplado en el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991.” [12] Sin embargo, tal como lo ha establecido la Corte en anteriores oportunidades, a partir de las normas de la Constitución y del Decreto 2591 de 1991, el ordenamiento jurídico colombiano permite cuatro posibilidades para la promoción de la acción de tutela.
La satisfacción de los presupuestos legales o de los elementos normativos de alguna de estas cuatro posibilidades, permiten la configuración de la legitimación en la causa, por activa, en los procesos de tutela. En ese orden de ideas, esas cuatro posibilidades son las siguientes: (i) el ejercicio directo de la acción de tutela. (ii) El ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas).
(iii) El ejercicio por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso, o en su defecto el poder general respectivo, y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso”. (Subrayado fuera del texto [13] Corte Constitucional, Sentencia T-552 del 14 de julio de 2006.
M.P. Jaime Córdoba Triviño [14] Corte Constitucional, Sentencia T-004 del 11 de enero de 2013. M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo [15] Corte Constitucional, Sentencia T-531 del 4 de julio de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett [16] Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 1997 del 21 de enero de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo [17] Consejo de Estado, Sentencia del 27 de enero de 2016.
M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 2016-00196-00. [18] M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. [19] -Consejo de Estado – Sección Quinta. Sentencia del 3 de noviembre de 2017. M.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad. N° 68001-23-33-000-2017- 01063-01. - Consejo de Estado – Sección Quinta. Sentencia del 6 de febrero de 2020. M.P. Luis Alberto Álvarez Álvarez.
Rad. N°: 11001-03-15-000-2019-04739-00. - Consejo de Estado – Sección Quinta. Sentencia del 19 de diciembre de 2019. M.P.: Luis Alberto Álvarez Álvarez. Rad. N°: 11001-03-15-000-2019- 04953-00.- Consejo de Estado – Sección Quinta. Sentencia del 20 de noviembre de 2019.. M.P.: Luis Alberto Álvarez Álvarez. Rad. N°:11001-03- 15-000-2019-04440-00. - Consejo de Estado – Sección Quinta.
Sentencia del 23 de agosto de 2019. M.P.: Rocío Araújo Oñate. Rad. N° 11001-03-15-000-2019-03336-00. - Consejo de Estado – Sección Quinta. Sentencia del 11 de abril de 2019. M.P.: Rocío Araújo Oñate. Rad. N° 15001-23-33-000-2019-00024-01. - Consejo de Estado – Sección Quinta. Sentencia del 14 de agosto de 2018. M.P.: Alberto Yepes Barreiro.
Rad. N° 20001-23-33-000-2018-00299-01. - Consejo de Estado – Sección Quinta. Sentencia del 15 de noviembre de 2018. M.P.: Rocío Araújo Oñate. Rad. N° 11001-03-15-000-2018-02545-00. - Consejo de Estado – Sección Quinta. Sentencia del 31 de octubre de 2018. M.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad. N° 66001-23-33-000-2018-00105- 01. - Consejo de Estado – Sección Quinta.
Sentencia del 20 de noviembre de 2019.. M.P.: Luis Alberto Álvarez Álvarez. Rad. N°:11001-03-15-000-2019- 03907-01.