ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA - No es una tercera instancia del proceso ordinario [L]a demanda de amparo constitucional impetrada por [el actor] no satisface el requisito de relevancia constitucional, pues se percibe como un medio dirigido a revivir el análisis jurídico y probatorio efectuado por el juez de segunda instancia dentro del proceso iniciado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con rad ( ), para así obtener la reliquidación de su asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar, como partida computable.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 37 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 13 - NUMERAL 2 / DECRETO 1983 DE 2017 NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque sin medio magnético a la fecha 03/03/2020. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., quince (15) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04900-00(AC) Actor: JUAN GUILLERMO GONZÁLEZ VILLA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Asunto: Acción de Tutela- sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema 1.- Relevancia constitucional. Sentido del fallo de tutela: Se declara improcedente la solicitud de amparo constitucional. La Sala decide la acción de tutela presentada por Juan Guillermo González Villa en contra de la sentencia proferida el 12 de julio de 2019 por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017[1].

I.

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela 1.1.- El 19 de noviembre de 2019[2], Juan Guillermo González Villa, actuando mediante apoderado judicial[3], interpuso acción de tutela[4] en contra de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la igualdad y, en consecuencia, que se dejara sin efectos la providencia proferida el 12 de julio de 2019 por el Tribunal accionado, en virtud de la cual confirmó el fallo dictado por el Juzgado Veintidós Administrativo de Bogotá D.C. 1.2.- La sentencia que se confuta, según el actor, trasgrede sus derechos al confirmar la negativa de las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento rad. 11001-33-35-022-2016-00379-00/01 incoada en contra de Resolución No. 1421 del 05 de marzo de 2014, por medio de la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –en adelante la CREMIL– le reconoció su asignación de retiro sin la inclusión del subsidio familiar[5] y de los oficios Nos. 53998 y 18914 del 25 de julio de 2014 y del 30 de marzo de 2016 por medio de los cuales la entidad le negó la reliquidación de la mesada pensional con la inclusión de la partida en cita[6]. 1.3.- El solicitante adujo que la providencia reprochada vulneró sus derechos fundamentales, por cuanto en ella la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo al interpretar de manera literal el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 y al observar la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019[7]. 1.4.- Ahora, sin hacer alusión a un defecto en específico, refirió que la autoridad judicial accionada vulneró su derecho a la igualdad al no aplicar la “excepción de constitucionalidad del artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004[8]”; al olvidar que “era un sujeto de especial protección constitucional[9]” en razón de su situación económica y al desconocer el principio de favorabilidad[10]. 1.5.- Como se ve, las acusaciones realizadas en el numeral 1.3. se enmarcan dentro de un defecto sustantivo por indebida interpretación de las normas y desconocimiento del precedente jurisprudencial y las referidas en el punto 1.4. en el defecto de violación directa de la Constitución. En consecuencia, de haber lugar a ello, así se estudiarán. 2.

Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 2.1.- Mediante auto del 26 de noviembre de 2019 esta Subsección admitió la acción de tutela[11] y ordenó su notificación[12]. Como fundamento de su oposición, la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[13] y la CREMIL[14] solicitaron la declaratoria de improcedencia. 2.2.- El Juzgado Veintidós Administrativo de Bogotá D.C. guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por Juan Guillermo González Villa en contra de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales, específicamente el de relevancia constitucional, y en caso afirmativo, abordará el estudio del defecto alegado. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales es plausible si se advierte la afectación manifiesta y grosera de un derecho constitucional.

Así bien, de conformidad con su jurisprudencia, la tutela en contra de una providencia judicial está sujeta al cumplimiento de ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad[15] y de procedencia[16], con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior[17]. 4.- Verificación del cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional en el caso concreto 4.1.- Sobre este requisito, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”[18].

En ese sentido, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber[19]: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la vulneración de aquellos; y (ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial está constituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 4.2.- La Sala advierte que la demanda de amparo impetrada por Juan Guillermo González Villa a pesar de que satisface la carga argumentativa requerida se apercibe como un medio para revivir el debate dado ante la instancia natural respectiva. 4.2.1.- Al respecto, la Sala observa que Juan Guillermo González Villa adelantó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución No. 1421 del 05 de marzo de 2014, así también en contra de los oficios Nos. 53998 y 18914 del 25 de julio de 2014 y del 30 de marzo de 2016.

En virtud de la primera, la CREMIL le reconoció su asignación de retiro por haber prestado sus servicios a la Armada Nacional como Infante de Marina, por más de 20 años, sin la inclusión del subsidio familiar[20] y, con base en los dos últimos, la misma entidad negó la reliquidación de la mesada pensional reconocida con la inclusión de la partida referida[21].

Por su parte, el Juzgado Veintidós Administrativo de Bogotá D.C. en la providencia del 25 de mayo de 2017[22] negó las pretensiones de la demanda[23], en tanto de conformidad con la normatividad vigente, esto es, el Decreto 4433 de 2004[24]-[25], el subsidio familiar[26] no es partida computable para la liquidación de la asignación de retiro; razón por la que no era procedente su inclusión en la mesada pensional del solicitante.

La anterior decisión fue confirmada por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 12 de julio de 2019[27]. Al punto de esta consideración, señaló que en aplicación de la sentencia de unificación dictada el 25 de abril de los corrientes por la Sección Segunda de esta Corporación[28], son partidas computables para la asignación de retiro de infantes de marina las enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2[29] del Decreto 4433 de 2004, esto es, la asignación básica mensual y la prima de antigüedad, no así el subsidio familiar, razón por la que no había lugar a su reconocimiento como factor computable para la liquidación de tal mesada[30]. 4.3.- Así las cosas, la Sala advierte que la demanda de amparo constitucional impetrada por Juan Guillermo González Villa no satisface el requisito de relevancia constitucional, pues se apercibe como un medio dirigido a revivir el análisis jurídico y probatorio efectuado por el juez de segunda instancia dentro del proceso iniciado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con rad. 11001-03-15-000-2019- 00379-00/01, para así obtener la reliquidación de su asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar, como partida computable.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Declarar la IMPROCEDENCIA de la acción de tutela presentada por Juan Guillermo González Villa, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada en el término. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00 NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente ----------------------- [1] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. [2] Fl.1 C.P. [3] Obra poder a Fl.17 C.P. [4] Fls.1-16 C.P. [5] Fl.25 C.P. [6] Ibídem. [7] Obran argumentos a Fl.14 C.P. [8] Fl.7 C.P. [9] Al efecto señaló: “resulta irrisorio pensar que por la no cotización del subsidio familiar se debe desconocer la afectación generada con el no reconocimiento del subsidio familiar como partida de liquidación a la asignación de retiro de un soldado profesional, el cual, se encuentra en una condición de debilidad con ocasión a la situación económica de carácter precario con relación a los demás miembros de la Fuerza Pública, pues bien, no puede olvidarse que los principios constitucionales cobijan especialmente a los menos favorecidos.

Por lo anterior, [la autoridad judicial accionada] al desconocer que el señor Juan Guillermo González es un sujeto de especial protección constitucional por su situación de debilidad manifiesta, desconoció los valores y principios constitucionales en especial el derecho fundamental a la igualdad”. Fl.9 C.P. [10] Obran argumentos a Fls.9-11 C.P. [11] Fl.35 C.P. [12] Obran notificaciones a Fls.37-41 C.P. [13] Fls.44-45 C.P. [14] Fls.48-51 C.P. [15] De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. [16] Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente y defecto por violación directa de la Constitución. [17] Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de 2014.

Rad. 11001-03-15-000-2012-02201- 01. [18] Corte Constitucional. Sentencia C – 590 de 08 de junio de 2005. [19] Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [20] Fl.25 C.P. [21] Ibídem. [22] Fl.26 C.P. [23] Ibídem.

Obran argumentos. [24] Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. [25] Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. [26] Obran argumentos a Fls.23-24 C.P. [27] Fls.25-31 C.P. [28] Al efecto, esta Corporación en la sentencia de unificación del 29 de abril de 2019 estableció: “En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: i) Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y prima de antigüedad. ii) Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4. de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes”. [29] Artículo 13.

Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. [30] Obran argumentos a Fls.27-30 C.P.