25000-23-25-000-2012-00735-01 — Consejo de Estado

CONSERVACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN POR RETORNO AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA – Requisitos / RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Improcedencia Destaca la Sala que para aplicar los beneficios de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es indispensable que el afiliado acredite los siguientes requisitos: (i) que cumple los presupuestos establecidos en el aludido artículo 36, esto es, la edad o el tiempo de servicios allí previstos, y (ii) en caso de que hubiera optado por su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad y luego pretenda regresar al de prima media con prestación definida, debe demostrar que contaba con 15 años de servicios cotizados al 1 de abril de 1994, para conservar los beneficios del régimen de transición. De ahí que solamente aquellos afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1 de abril de 1994, que optaron por trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, pueden regresar al régimen de prima media con prestación definitiva, conservando los beneficios del régimen de transición. (…).

En ese orden y teniendo en cuenta que el demandante no contaba con 15 años de servicios cotizados a 1 de abril de 1994, y que se trasladó al régimen de ahorro individual y posteriormente regresó al régimen de prima media con prestación definida al ISS, en virtud de una sentencia de tutela, perdió el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; por tal motivo, no puede pensionarse bajo los requisitos del régimen anterior, como lo consideró el tribunal, razón por la cual habrá de confirmarse la sentencia apelada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos para conservar los beneficios del régimen de transición pensional por retorno al régimen de prima media con prestación definida, ver: Corte constitucional, sentencia de unificación SU- 130 de 2013, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, y C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 23 de octubre de 2014, radicación: 0803- 13, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 2 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 31 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 59 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 60 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00735-01(3137-16) Actor: JOSÉ LIBARDO ZAMORA GUTIÉRREZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES Acción de nulidad y restablecimiento. Sentencia de segunda instancia. Decreto 01 de 1984. ASUNTO Decide la Sala de Subsección A, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de abril de 2016, proferida por la Subsección E – Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES 1. DEMANDA 1.1. Pretensiones[1] El señor JOSÉ LIBARDO ZAMORA GUTIÉRREZ por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó al extinto Instituto de Seguros Sociales con el fin de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: (i).

La nulidad de la Resolución 06881 del 26 de octubre de 2011, expedida por el Instituto de Seguros Sociales - Seccional Risaralda, mediante la cual se negó la pensión de jubilación al señor José Libardo Zamora Gutiérrez. (ii).- Declarar la nulidad del acto ficto o presunto ante el silencio del Instituto de Seguros Sociales al resolver los recursos interpuestos por el señor José Libardo Zamora Gutiérrez el 26 de diciembre de 2011 contra la Resolución No 06881 de 2011.

(iii). Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Instituto de Seguros Sociales o a la entidad que lo sustituya, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 20 de julio de 2010, día siguiente al retiro definitivo del servicio en cuantía del 75% de lo devengado en el último año anterior.

(iv). Que se efectúen los ajustes de valor de las sumas que se reconozcan, desde que el derecho se hizo exigible. 1.2.- Fundamentos fácticos En síntesis, las pretensiones se sustentan en los siguientes hechos (i).- Refiere la demanda que el señor José Libardo Zamora Gutiérrez nació el 26 de diciembre de 1952[2] y cumplió 55 años de edad el 26 de diciembre de 2007.

(ii). Para el 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, razón por la cual es beneficiario del régimen de transición. (iii).- Prestó servicios en TELECOM desde el 29 de julio de 1971 al 20 de julio de 1980, efectuando cotizaciones a CAPRECOM por 3164 días, así mismo, laboró 4114 días en el Congreso de la República durante el periodo comprendido entre el 2 de mayo de 1997 al 19 de julio de 2010, efectuando cotizaciones a Fonprecom, Porvenir y el Instituto de Seguros Sociales.

En total, laboró para el Estado durante 20 años, 2 meses y 18 días. (iv). Narra el actor que se vinculó a Porvenir en el régimen de ahorro individual con solidaridad desde el 1 de agosto de 2002 hasta el 6 de junio de 2005, producto de un engaño producido por un asesor de esa entidad. (v). A partir del 1 de agosto de 2005, su empleador efectuó los aportes con destino a pensión, en el ISS, entidad en la cual permaneció afiliado hasta el 19 de julio de 2010.

(vi).- Indica que el traslado al régimen de ahorro individual no pudo producir efecto alguno porque fue producto de un engaño, razón por la cual, mediante sentencia de tutela proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira el 15 de septiembre de 2010, se declaró que por efectos de la múltiple vinculación, por disposición del Decreto 3995 de 2008 se hallaba legalmente vinculado al ISS.

(vi).- En la sentencia indicada, se ordenó a AFP PORVENIR trasladar los aportes efectuados por el demandante a favor del ISS, lo cual fue cumplido por dicha administradora el 1 de octubre de 2010. (vii). El demandante solicitó al ISS el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación con el régimen de transición, petición que fue resuelta mediante la Resolución 07543 de 29 de julio de 2008, a través de la cual, el ISS negó la prestación aduciendo que el actor no era beneficiario de la transición de la ley 100 de 1993 sino que era beneficiario del Acuerdo 049 de 1990 y solo había cotizado 145 semanas.

(viii).- El 24 de septiembre de 2008, el demandante solicitó nuevamente la pensión de jubilación y mediante Resolución 01650 del 20 de febrero de 2009, el ISS negó la prestación por considerar que si bien era beneficiario del régimen de transición, el tiempo laborado al Estado solo ascendía a 17 años, 8 meses y 11 días. (ix).- El 3 de agosto de 2011, el demandante se solicitó nuevamente el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación aduciendo que para la fecha cumplía los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, específicamente el tiempo de servicios al Estado.

(x).- Mediante Resolución 06881 del 26 de octubre de 2011, el ISS modificó la decisión contenida en la Resolución 01650 de 2009, y expresó que el demandante perdió el régimen transición en razón del traslado de régimen y por no contar con 15 años de servicio para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, esto es, el 1 de abril de 1994.

(xi).- Contra la anterior decisión el demandante interpuso recurso de reposición el 26 de diciembre de 2011 y en subsidio de apelación, sin que la entidad haya dado respuesta alguna. 1.3. Normas violadas y concepto de violación[3]. En la demanda se invocaron como normas violadas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 2, 48 y 53.

De orden legal: artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículos 2, 3 y 6 del Decreto 813 de 1994, artículo 2 del Decreto 3995 de 2008. Como concepto de violación, expone el demandante que se le ha vulnerado, de manera directa, el derecho a la seguridad social, pues el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, específicamente a la AFP PORVENIR, entre el 1 de agosto de 2002 y el 6 de junio de 2005, obedeció no solo a un engaño por parte de la administradora, sino a un error inducido por la misma, ya que no obtuvo la información necesaria para ponderar su decisión y se afilió sin conocer la realidad de las implicaciones jurídicas que ello le acrecería. Por ende, con la decisión de negar la aplicación del régimen de transición y por ende la pensión, la entidad demandada incurre en violación del artículo 2 del Decreto 3995 de 2008, toda vez que el demandante regresó al régimen de prima media y efectuó aportes al ISS a partir del 1 de agosto de 2005 hasta el 19 de julio de 2010.

Sostuvo que la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad -RAIS es inválida y por lo tanto no ha perdido el régimen de transición, el cual debe quedar incólume para beneficiarse en los términos y condiciones previstos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 por cuanto acreditó más de 20 años de servicio como empleado oficial y cumplió con el requisito de edad, es decir 55 años.

Afirmó que el demandante cumplió con todos los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque contaba con más de 40 años de edad para la fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones, el 1 de abril de 1994, y el acto legislativo no restringió el beneficio de la transición.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales no contestó la demanda.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[4] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Subsección E, Sección Segunda, en sentencia del 22 de abril de 2016, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: (i). Con sustento en el acervo probatorio, concluyó que el demandante para el 1 de abril de 1994, acreditaba 8 años, 11 meses y 5 días de servicios, y contaba con más de 40 años de edad, teniendo en cuenta la fecha de su nacimiento el 26 de diciembre de 1952, por lo que en principio, era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

(ii). Indicó que en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, la administradora PORVENIR, trasladó al demandante al régimen de prima media administrado por el ISS, mediante oficio del 4 de octubre de 2010. (iii).- Advirtió que de la certificación expedida por e ISS el 25 de agosto de 2011, se constata que el demandante se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el 9 de junio de 2005 y que realizó aportes entre el 1 de agosto de 2002 y el 19 de julio de 2010, en cumplimiento del fallo de tutela, además, destacó que anteriormente, el demandante había cotizado aportes a CAPRECOM del 29 de julio de 1971 al 20 de julio de 1980, y a FONPRECOM del 2 de mayo de 1997 a 31 de julio de 2001.

(iv). Sostuvo que al haberse trasladado al régimen de ahorro individual y luego regresar al régimen de prima media con prestación definida, y dado que para el 1 de abril de 1994 no contaba con 15 años de servicios, el demandante perdió el beneficio del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el derecho a que su pensión se reconociera con sujeción al régimen anterior al cual se encontraba afiliado.

(v). En ese orden, consideró que al no ser el demandante beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no cumple con los presupuestos legales para acceder a la pensión pretendida en los términos de la Ley 33 de 1985.

4. RECURSO DE APELACIÓN[5]. El demandante interpuso recurso de apelación, con el fin de que se acceda a revocar la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes motivos de impugnación: (i). Reiteró que mediante sentencia de tutela del 15 de septiembre de 2010 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, se definió que el demandante se hallaba en situación de múltiple vinculación validando la afiliación al Instituto de Seguros Sociales, y por ende, ordenó a Porvenir que trasladara los aportes al ISS.

(ii). En ese orden, afirma que el demandante se encuentra afiliado al ISS, hoy (Colpensiones) entidad donde le han venido consignando los aportes correspondientes a pensión desde el 1 de agosto de 2005, motivo por el cual, resulta censurable que Porvenir S.A. se niegue a trasladar los aportes del demandante al ISS hoy Colpensiones y al expedir el certificado de retiro del sistema, cuando es claro que la afiliación en el presente caso corresponde al seguro social.

En tal sentido, plantea que no perdió el régimen de transición del que era beneficiario.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1. La parte demandante guardó silencio. 5.2. La entidad demandada sostuvo que el ingreso base de liquidación no forma parte del régimen de transición y los factores son los previstos en el Decreto 1158 de 1994, tal como lo indica la Corte Constitucional.

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto fiscal. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2.- Problema jurídico De acuerdo con los argumentos planteados en el recurso de apelación interpuesto por el demandante, el problema jurídico a resolver en el presente caso se contrae a determinar ¿si el señor José Libardo Zamora Gutiérrez conservó el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, y regresar después al de prima media con prestación definida?, o si por el contrario, como lo consideró el tribunal, ¿al no reunir 15 años de servicios para la fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, al haberse trasladado al régimen de ahorro individual, el demandante perdió el derecho a ser beneficiario del régimen de transición?.

Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: i) El Sistema general de seguridad social en pensiones; ii) el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; iii) condiciones para el regreso al régimen de prima media conservando la transición pensional; iv) sentencia de unificación 130 de 2013 de la Corte Constitucional; v) ente competente para efectuar el reconocimiento pensional y validez de la afiliación a régimen pensional, vi) caso en concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial. 3.1. Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. La Ley 100 de 1993 estableció un Sistema de Seguridad Social Integral conformado por los subsistemas de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios. El artículo 12 de la Ley 100 de 1993, creó el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y estableció dos regímenes de pensiones excluyentes que coexisten: el régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad.

La afiliación a cualquiera de estos dos regímenes es obligatoria, sin embargo, la selección de uno de estos dos sistemas es libre[6] y, una vez hecha la selección los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional al otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 ibídem[7].

En el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 se definió el régimen solidario de prima media con prestación definida – RPM- como «aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas». En este régimen, los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen «un fondo común de naturaleza pública», que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley[8].

Las personas afiliadas a este régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas de cotización. Por su parte, el inciso 1° del artículo 59 de la Ley 100 de 1993, definió el régimen de ahorro individual con solidaridad – RAIS- como el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados.

En este régimen, los aportes no ingresan a un fondo común como en el régimen de prima media, sino que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal[9]. Por lo anterior, existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que el valor de la pensión sea variable y no previamente definido como en el régimen de prima media.

El sistema garantiza la pensión de vejez únicamente al cumplimiento de la condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización, requisitos propios del sistema de prima media con prestación definida[10].

En cuanto a las modalidades de pensión establecidas para este régimen, el artículo 79 de la citada ley señala que a elección del afiliado o de los beneficiarios, las pensiones de vejez, invalidez y de sobrevivientes pueden adoptar una de las siguientes modalidades: renta vitalicia inmediata[11], retiro programado[12], retiro programado con renta vitalicia diferida[13] o las demás que autorice la Superintendencia Financiera. 2.

El régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993. Con el fin de que las personas próximas a pensionarse no se vieran afectadas con la creación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, el legislador fijó un régimen de transición que les permitió mantener algunas condiciones establecidas en el régimen pensional anterior al cual se encontraban afiliados para adquirir el derecho a la pensión de vejez.

En ese sentido, el artículo 36 ibidem se ocupa de establecer en qué consiste el régimen de transición y los beneficios que otorga; señala qué categoría de trabajadores pueden acceder a dicho régimen; y, define bajo qué circunstancias el mismo se pierde, es por ello, que el régimen de transición allí estipulado prevé como beneficio para acceder a la pensión de vejez, la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas.

Para tal efecto, el legislador precisó que serían beneficiarios del régimen de transición: i) mujeres con 35 o más años de edad, a 1° de abril de 1994; ii) hombres con 40 o más años de edad, al 1° de abril de 1994; iii) hombres y mujeres que, independientemente de la edad, acrediten 15 años o más de servicios cotizados, a 1° de abril de 1994[14].

De otra parte, el Decreto 691 de 1994[15] incorporó al Sistema General de Pensiones a los funcionarios de la Rama Ejecutiva, nacional, departamental, municipal, a los servidores públicos del Congreso, a la Rama Judicial, Ministerio Público, Fiscalía, Contraloría, Organización Electoral, e indicó, que para ellos la vigencia del sistema general de pensiones comenzó a regir, en el orden nacional, el 1° de abril de 1994. 3.3.- Condiciones para regresar al régimen pensional de prima media con prestación definida y conservar el régimen de transición pensional.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incisos 4° y 5°, estableció una regla sobre la pérdida del régimen de transición en los casos en que el afiliado al régimen de prima media con prestación definida, opte por trasladarse al régimen de ahorro individual[16] y posteriormente regrese al régimen de prima media[17], en tal sentido, dispuso lo siguiente: « […] Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida […]». Posteriormente, el artículo 2º de la Ley 797 de 2003[18] determinó de manera expresa la posibilidad de que los afiliados al Sistema General de Pensiones pudieran trasladarse entre regímenes por una sola vez cada cinco años, contados a partir de la selección inicial, de la siguiente manera: «ARTÍCULO 2º: Se modifican los literales a), e),i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así: e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.

Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez;».

Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-1024 del 20 de octubre de 2004[19], declaró: « […] EXEQUIBLE el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en el siguiente aparte previsto en el literal e), a saber: “Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez;

( )”, exclusivamente por el cargo analizado en esta oportunidad y bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002.[…]».

De lo anterior, es posible concluir que las personas beneficiarias del régimen de transición, que optaron por trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, y posteriormente regresaron al de prima media, conservarían el régimen de transición, siempre y cuando contaran con 15 o más años de servicios cotizados para la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de 1994.

Lo anterior, constituye una excepción a la regla de permanencia mínima y a la prohibición prevista en el literal e) del artículo 13 ibídem. A esta conclusión se arriba, a partir de la interpretación constitucional de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 sobre la pérdida del régimen por traslado al de ahorro individual. En tal sentido, se destaca la sentencia C-789 de 2002, en la cual, la Corte Constitucional precisó que los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultan exequibles en cuanto se entienda que los mismos no cobijan a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del mismo estatuto. 3.4.- Sentencia de unificación 130 de 2013 de la Corte Constitucional La Sala Plena de la Corte Constitucional en Sentencia SU-130 del 13 de marzo de 2013[20], advirtió con efectos vinculantes, que las normas que consagran el régimen de transición, así como la pérdida del mismo, y la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional a través de las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004.

Al respecto, la Sentencia SU-130 de 2013, expuso en alguno de sus apartes lo siguiente en torno al alcance de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993: “(…) 10. Unificación de la jurisprudencia constitucional en relación con el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida de los beneficiarios del régimen de transición y sus implicaciones 10.1.

Como ya se mencionó, el nuevo modelo de seguridad social en pensiones creado con la Ley 100 de 1993, previó un régimen de transición, en virtud del cual se estableció un mecanismo de protección de las expectativas legítimas que en materia pensional tenían todos aquellos afiliados al régimen de prima media, que al momento de entrar en vigencia el SGP estaban próximos a adquirir su derecho a la pensión de vejez.

Dicho régimen de transición, apunta a que la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior, para aquellos afiliados que a 1° de abril de 1994 cumplan por lo menos con uno de los siguientes requisitos: ▪ Mujeres con treinta y cinco (35) o más años de edad ▪ Hombres con cuarenta (40) o más años de edad ▪ Hombres y mujeres que independientemente de la edad tengan quince (15) años o más de servicios cotizados.

Así pues, las personas que se encuentren en cualquiera de las tres categorías anteriormente enunciadas, son beneficiaras del régimen de transición, lo cual implica que, en principio, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, no se les aplicará lo dispuesto en la Ley 100/93, sino las normas correspondientes al régimen anterior al cual se encontraban afiliadas. […] 10.3.

Así las cosas, los sujetos del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen pensional al cual desean afiliarse, pero la elección del régimen de ahorro individual o el trasladado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible, para el caso de quienes cumplen el requisito de edad, la pérdida de los beneficios del régimen de transición. En este caso, para efectos de adquirir su derecho a la pensión de vejez, deberán necesariamente ajustarse a los parámetros establecidos en la Ley 100/93. […] 10.5.

En cuanto a la oportunidad para realizar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, a partir de la Sentencia C-1024 de 2004, se entendió que la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, en el sentido que no podrán trasladarse quienes les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, no aplica para los sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados, quienes podrán hacerlo “en cualquier tiempo”, conforme a los términos señalados en la Sentencia C-789 de 2002.

La referencia hecha a este último fallo, por parte de la Sentencia C-1024 de 2004, no significa cosa distinta a que solo quienes cumplen con el requisito de tiempo de servicios cotizados (15 años o más) pueden retornar sin límite temporal alguno al régimen de prima media, pues son los únicos afiliados que no pierden el derecho al régimen de transición por efecto del traslado.

(…) 10.7. Así las cosas, más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994. 10.8.

Ello, por cuanto, se reitera, las normas que consagran el régimen de transición, así como la pérdida del mismo, y la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional por parte de esta corporación, a través de las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, analizadas con detalle en el acápite precedente, que definieron su verdadero sentido y alcance, considerándolas acordes con la Constitución, y al tratarse de decisiones con efectos de cosa juzgada, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre ellas no cabe discusión alguna. […] 10.10.

Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable.

RESUELVE

[…]

SEXTO: ADVERTIR que, de conformidad con lo previsto en los artículos 13, literal e) y 36, incisos 4° y 5° de la Ley 100 de 1993, tal y como fueron interpretados por la Corte Constitucional en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición.” (Lo resaltado es del texto citado, las subrayas no).

De lo anterior, se colige lo siguiente: solamente aquellos afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1 de abril de 1994, que optaron por trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, pueden regresar al régimen de prima media con prestación definitiva, conservando los beneficios del régimen de transición. 4. Análisis del caso concreto Como motivo de censura, afirma el demandante que su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad - RAIS administrado por PORVENIR, es inválida; en tal sentido, considera que no ha perdido el régimen de transición, ni su derecho al amparo del mismo, el cual considera que debe quedar incólume para beneficiarse en los términos y condiciones previstos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por cuanto acreditó más de 20 años de servicio como empleado oficial y cumplió más de 55 años de edad.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de primera instancia negó las pretensiones de la demanda por considerar que el demandante al haberse trasladado al régimen de ahorro individual y luego regresar al régimen de prima media con prestación definida, perdió el beneficio del régimen de transición del artículo 36, porque no tenía más de 15 años de servicios a 1 de abril de 1994 razón por la cual no puede pensionarse con la normativa anterior. 4.1.- Hechos demostrados Para resolver la controversia se tendrá en cuenta el material probatorio documental recaudado dentro del presente proceso, toda vez que su presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, y que le permite a la Sala tener como acreditados los siguientes supuestos fácticos: a).

Edad del demandante: El señor JOSÉ LIBARDO ZAMORA nació el 26 de diciembre de 1952, según la información que reposa en la cédula de ciudadanía visible a folio 5 cuaderno 2[21], por lo tanto, es claro que para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad. b.) Vinculación laboral y tiempo de servicios: De acuerdo con la certificación expedida por la Coordinadora Unidad Administrativa y Financiera de Telecom, obrante a folio 3 del cuaderno principal, el demandante ingresó a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones desde el 29 de julio de 1971 hasta el 20 de julio de 1980.

De conformidad con la certificación expedida por ASOFONDOS obrante a folio 26 del cuaderno de antecedentes administrativos, se encuentra demostrado que el demandante figura como afiliado al Fondo de Pensiones - PORVENIR desde el 30 de julio de 2002. d) Vinculación al Instituto de Seguros Sociales. De acuerdo con el extracto de periodos cotizados al ISS, se acreditan los siguientes periodos de cotizaciones (folios 16 cuaderno antecedentes administrativos): |PERIODO |FONDO | |1997/05/02 hasta 2001/7/31 |Fonprecom | |2002/08/21 hasta 2005/06/06 |Porvenir | |2005/08/01 hasta 2005/11/30 |Seguro Social | |2006/ 07/ vinculado |Seguro Social | e) Reporte del Seguro Social, en cuanto a aportes: A folios 80 y 81 del cuaderno de antecedentes administrativos se observa también afiliaciones del señor José Libardo Zamora Gómez al seguro social desde el 1 de agosto de 2002 al 31 de julio de 2010.

Y A folios 1193 a 195 se advierte reporte de semanas cotizadas del 1 de agosto de 2002 al 01 de octubre de 2014. f) Certificaciones de factores salariales, expedido por el jefe de la sección de pagaduría de la cámara de representantes, obrante a folios 95 a 97 del cuaderno de antecedentes administrativos. g) Certificación de PORVENIR, en el que se informa que en cumplimiento al fallo de tutela se efectuó el traslado de aportes a la cuenta del banco de Occidente, por valor de $15.895.099 a favor del demandante (folio 56). h) Actos administrativos demandados..- Resolución No 06881 de 2011 “por medio de la cual se resuelve una solicitud de vejez en el Régimen de Prima media con prestación definida” proferida por el Seguro Social, allegada a folios 37 a 39 del cuaderno principal, en la cual se consignó lo siguiente: “CONSIDERANDO (…) Que según el certificado de semanas cotizadas, (…) el recurrente tiene un total de 7498 dias cotizados al sistema general de pensiones administrado por el ISS y al sector público, equivalente a 1071 semanas.

“Que ahora bien, acerca de la recuperación del régimen de transición en los términos de las sentencias C-789-2002, C-1024 de 2004 y el Decreto 3800 del 2003 para las personas que inicialmente afiliadas al régimen de prima de media decidan trasladarse al régimen de ahorro individual y posteriormente decidan retornar al ISS para solicitar la pensión de vejez, nos permitimos comunicarle que analizado el caso del asegurado, encontramos que al 1 de abril de 1994 contaba con 11 años de servicio, pero que el traslado al régimen de prima media con prestación definida se dio el 15 de septiembre de 2010, posterior a la entrada en vigencia de la sentencia que les permite conservar el régimen de transición, (siempre y cuando cumplan con el requisito de los 15 años o más de servicio cotizados al 1 de abril de 1994).

(…) Resuelve Artículo primero: Negar la prestación de vejez solicitada por el asegurado José Libardo Zamora..- El acto ficto o presunto como consecuencia del silencio administrativo frente al recurso de reposición presentado el 26 de diciembre de 2011 ante el Instituto de Seguros Sociales. 4.2. Análisis sustancial: En el plenario está demostrado que el señor José Libardo Zamora nació el 26 de diciembre de 1952[22], es decir, que el 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el nivel nacional, contaba con 42 años de edad, circunstancia que, en principio, lo hacía beneficiario del régimen de transición establecido en el inciso 2 del artículo 36.

Y contaba con 3164 días[23] de trabajo cotizado. De igual manera, está probado que el demandante prestó sus servicios al sector público así: en TELECOM desde el 29 de julio de 1971 hasta el 15 de agosto de 1971, es decir 17 días de servicio y desde el 16 de julio de 1972 hasta el 20 de julio de 1980, es decir 8 años, 11 meses y 5 días y en la Cámara de Representantes del 2 de mayo de 1997 al 31 de julio de 2001, (4 años y 1 mes), del 1 de agosto de 2002 al 6 de junio de 2005 ( 2 años, 10 meses y 6 días), del 1 de agosto de 2005 al 30 de noviembre de 2005 (4 meses), del 21 de julio de 2006 al 19 de julio de 2010, (3 años, 11 meses y 29 días), que equivalen a un total de 20 años, 2 meses y 27 días.

De acuerdo, con el contexto normativo, jurisprudencial y probatorio expuesto, aquellos afiliados que se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad y no cumplían 15 años de servicios cotizados a 1 de abril de 1994, perdieron la posibilidad de pensionarse con las condiciones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Destaca la Sala que para aplicar los beneficios de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es indispensable que el afiliado acredite los siguientes requisitos: (i) que cumple los presupuestos establecidos en el aludido artículo 36, esto es, la edad o el tiempo de servicios allí previstos, y (ii) en caso de que hubiera optado por su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad y luego pretenda regresar al de prima media con prestación definida, debe demostrar que contaba con 15 años de servicios cotizados al 1 de abril de 1994, para conservar los beneficios del régimen de transición. De ahí que solamente aquellos afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1 de abril de 1994, que optaron por trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, pueden regresar al régimen de prima media con prestación definitiva, conservando los beneficios del régimen de transición. Esta posición ha sido reiterada por la Sección Segunda de esta Corporación en distintos pronunciamientos, entre otros, la sentencia del 23 de octubre de 2014[24] en la cual se precisó lo siguiente: «[…] En primer lugar, se ha señalado que la vigencia del régimen de transición para un afiliado al sistema no depende de encontrarse vinculado laboralmente y cotizando a la seguridad social en la fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones (que por regla general lo fue el 1° de abril de 1994, para el sector privado y el sector público nacional; y el 30 de junio de 1995 para el sector público territorial, salvo que la respectiva autoridad territorial anticipara la citada fecha: Ley 100/93, art. 151).

En segundo término, aunque en principio se pierde el régimen de transición cuando el afiliado se traslade del régimen de prima media al de ahorro individual y regrese nuevamente al de prima media, la jurisprudencia constitucional precisó que este derecho no se pierde por razón de esa circunstancia, siempre que el afiliado tuviera quince o más años de servicios o cotizaciones a la fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones, caso en el cual el regreso al régimen de prima media le permite conservar el régimen de transición. La condición para conservar la transición en tales casos consiste, como lo señaló textualmente la sentencia de constitucionalidad condicionada, en que el saldo de la cuenta pensional que se traslada “no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que (sic) hubiera permanecido en el régimen de prima media. […]» [Lo destacado es de la Sala].

En ese orden y teniendo en cuenta que el señor José Libardo Zamora no contaba con 15 años de servicios cotizados a 1 de abril de 1994, y que se trasladó al régimen de ahorro individual y posteriormente regresó al régimen de prima media con prestación definida al ISS, en virtud de una sentencia de tutela, perdió el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; por tal motivo, no puede pensionarse bajo los requisitos del régimen anterior, como lo consideró el tribunal, razón por la cual habrá de confirmarse la sentencia apelada. 5.- Condena en costas La Subsección estima que no hay lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesal, sin que se haya observado actuación temeraria ni maniobras dilatorias dentro del proceso (artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1.998).

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 22 de abril de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que denegó las súplicas de la demanda presentada por el señor José Libardo Zamora contra la Administradora Colombiana de Pensiones, con fundamento en las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ ----------------------- [1] Folios 47 y 48. [2] Información que consigna en la demanda, sin embargo, del documento allegado al folio 16 que corresponde al registro de nacimiento se registra como fecha de nacimiento el 26 de diciembre de 1942.. [3] Folio 11 del expediente. [4] Folios 230 a 283 [5] Folios 285 a 299 [6] Ley 100 de 1993, Artículo 13 literal b. [7] “(…) e) Modificado por el art. 2, Ley 797 de 2003.

Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el Gobierno Nacional (…)”. [8] Ley 100 de 1993, Artículo 32. [9] Ley 100 de 1993, Artículos 60, literal d y 97. [10] Conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendrán derecho a retirarse a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta les permita obtener una pensión superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente. [11] Artículo 80 Ley 100 de 1993. [12] Artículo 81 ibídem. [13] Artículo 82 ibídem. [14] Para los empleados públicos del Orden Nacional. [15] “(…) Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones (…)”. [16] El Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no se exige al afiliado una edad específica ni tampoco un mínimo de semanas cotizadas, sino que, como sistema de capitalización, requiere que en la cuenta individual de ahorro manejada por la entidad administradora haya acumulado un capital mínimo (incluyendo el valor del bono pensional, si hay lugar al mismo) que le permita obtener una pensión mensual equivalente por lo menos al 110% del salario mínimo legal mensual vigente.

El monto de la pensión es variable, y depende del valor acumulado en la cuenta, de la edad a la cual decida retirarse el afiliado, de la modalidad de la pensión y de la rentabilidad de los ahorros acumulados y en el evento de no alcanzarse la pensión por insuficiencia de capital pensional, se efectuará la devolución de saldos, toda vez que dicho capital está en la cuenta y a nombre del afiliado aportante. [17] El Régimen de Prima Media con Prestación Definida, es la modalidad clásica para la financiación de las pensiones que ya estaba vigente en el país, se basa en la técnica del contrato de seguro, donde los aportes de los afiliados y los empleadores, así como sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública y el monto de la pensión es preestablecido, así como la edad de jubilación y las semanas mínimas de cotización, requiriendo que el afiliado alcance una edad que en la actualidad es de 55 años para mujeres y 60 años para los hombres pero, a partir del año 2014, será de 57 años para las mujeres y 62 años para los hombres y también se requiere el pago cotizaciones (que harían las veces de la prima de un seguro) por un mínimo de semanas efectivas al Sistema, empezando por 1000 semanas y a partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas que deben cotizarse al sistema se incrementó en 50 y a partir del 1o. de enero de 2006 se incrementó en 25 por cada año hasta llegar a un máximo de 1.300 semanas para quienes cumplan la edad de pensión a partir del año 2015.

En caso de no cumplirse los requisitos, el afiliado puede solicitar una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. [18] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» [19] Magistrado Ponente Doctor Rodrigo Escobar Gil. [20] MP Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [21] Sin embargo, del registro civil allegado al folio 16 de desprende que nació el 26 de diciembre de 1942. [22] Folio 5 cuaderno antecedentes [23] Cantidad que equivale aproximadamente a 8 años de servicios. [24]Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 23 de octubre de 2014, radicación 25000- 23-25-000-2011-01087-01(0803-13), consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, actor: Nubia María López Pérez, demandado: Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).