66001-23-33-000-2016-00465-01 — Consejo de Estado

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE DE POLICÍA MUERTO EN SIMPLE ACTIVIDAD / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, SE CAUSA AL MOMENTO EN QUE OCURRE EL FALLECIMIENTO / RÉGIMEN LEGAL APLICABLE / PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY / CONDENA EN COSTAS El Decreto 2063 de 1984, vigente para el momento en que falleció el señor (…) estableció como único requisito para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente de un policial muerto en simple actividad, que el Agente hubiere cumplido quince (15) años o más de servicio. […] [E]l derecho a la pensión de sobrevivientes, se causa al momento en que ocurre el fallecimiento; en tal virtud, son aplicables las normas vigentes para la época de ocurrencia de los hechos, por lo que resolver un caso con fundamento en una disposición expedida con posterioridad, se estaría incurriendo en violación a la regla de la irretroactividad de la ley. […] [N]o es procedente acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, aplicando lo establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por cuanto se estaría desconociendo el principio de irretroactividad de la ley, establecido en la Ley 153 de 1887. […] [L]a ley sustancial posee la virtud de regir las situaciones que se presenten con posterioridad a su vigencia; y solo por excepción, rigen de manera retroactiva, para lo cual es necesario que dentro del cuerpo de la norma se realice la precisión al respecto, circunstancia que no se presenta para el caso de la Ley 100 de 1993, pues en consideración a lo normado en el artículo 151, empezó a regir a partir del 1 de abril de 1994, sin que se haya realizado ninguna otra estipulación en ese sentido. […] [S]e considera que conforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el apoderado de la entidad demandada, haya generado otro tipo de gastos, esto es, que las agencias en derecho se causaron.

Siendo así, la Sala procederá a revocar la condena en costas impuesta […] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00465-01(2949-18) Actor: CARMEN ROSA GAVIRIA DE MORENO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, negó las pretensiones de la demanda promovida por la señora Carmen Rosa Gaviria de Moreno contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ANTECEDENTES 1. Demanda Carmen Rosa Gaviria de Moreno, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las Resoluciones 00580 del 20 de abril de 2015, 01136 del 11 de agosto de 2015 y 04556 del 13 de octubre de 2015, por medio de las cuales el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional negó el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de sobrevivientes en su condición de cónyuge supérstite del Agente (F) José Rosemberg Moreno Parra.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada, a reconocer y pagar una pensión de sobrevivientes en su condición de beneficiaria, por el fallecimiento del Agente José Rosemberg Moreno Parra, a partir del 17 de abril de 1988, fecha en que ocurrió el deceso; y al reconocimiento de la mora en el pago de la asignación de retiro de las mesadas atrasadas desde el momento en que se hizo la solicitud con la respectiva indexación, esto es, el 25 de enero de 2015 y hasta cuando se verifique el reconocimiento pensional. 1.

Hechos Conforme a lo establecido en la audiencia inicial, el medio de control interpuesto, se fundan en los siguientes hechos (ff. 20 – 32): El 30 de junio de 1979 la señora Carmen Rosa Gaviria de Moreno contrajo matrimonio católico con el señor José Rosemberg Moreno Parra, en el municipio de Circasia (Quindío). Fruto de la mencionada unión, nacieron Jhon Deiber y Jhon Jaider Moreno Gaviria, quienes para el momento de la demanda tenían 33 y 32 años de edad.

Afirmó que en el mes de octubre de 1980, el señor José Rosemberg Moreno Parra ingresó al servicio de la Policía Nacional en la Escuela Alejandro Gutiérrez de la ciudad de Manizales, obteniendo el grado como Agente de la Policía Nacional y de inmediato inició a laboral al servicio de la institución. El 16 de abril de 1988 encontrándose al servicio de la Policía Metropolitana de Pereira (Risaralda), en un operativo policial, el Agente Moreno Parra recibió un impacto de arma de fuego que se alojó en su cabeza, causando su muerte de manera instantánea, siniestro que fue calificado como muerte en actos del servicio.

Para el momento de su deceso, contaba con 29 años de edad y 7 años, 6 meses y 7 días al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, conforme a la hoja de servicios. Afirmó que para el momento en que presentó la demanda, la señora Carmen Rosa Gaviria de Moreno no se le ha reconocido pensión de sobrevivientes, situación que desconoció no solo los derechos en su condición de cónyuge supérstite, sino los derechos de sus hijos quienes para el momento de la muerte de su padre, contaban con 8 y 7 años de edad, razón por la cual se le ha ocasionado una grave afección económica y moral a su núcleo familiar.

Consideró que analizando el régimen común pensional de sobrevivientes contemplado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, resulta que es menos exigente a los establecidos en el Decreto 1213 de 1990, por cuanto sólo se requiere haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte del afiliado respecto de los 12 años que exige el régimen especial aplicable a los Agentes de la Policía Nacional.

El 25 de enero de 2015, la señora Carmen Rosa Gaviria de Moreno, elevó solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en el área de prestaciones sociales de la Policía Nacional. Mediante la Resolución 00580 del 20 de abril de 2015, la Subdirectora General de la entidad, emitió respuesta a la solicitud de reconocimiento deprecado, negándola con fundamento en que por disposición normativa no es posible jurídicamente dar aplicación a los postulados del régimen general.

Contra esta decisión, se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos mediante las Resoluciones 01136 del 11 de agosto de 2015 y 04556 del 13 de octubre de 2015, confirmando la negativa en el reconocimiento pensional. Afirmó que conforme a la jurisprudencia, excepcionalmente cuando se demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la Ley 100 de 1993, se impone aplicar la más favorable, motivo por el cual la demandante tiene derecho a que se le reconozca una pensión de sobrevivientes. 1.2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 13, 48, 53 y 83 de la Constitución Nacional; 46 de la Ley 100 de 1993; y 138 del CPACA. 2. Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional mediante apoderada judicial contestó la demanda en escrito visible a folios 62 a 65 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, en cuanto consideró que es errada la interpretación de la procedencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con base en la Ley 100 de 1993.

Sostuvo que no se puede aplicar por favorabilidad las disposiciones del Decreto Ley 758 de 1990, pues se desconocería la eficacia jurídica de una disposición vigente y especial aplicable al caso concreto como lo era el Decreto 2063 de 1984. Manifestó que por haber fallecido en actividad, el señor José Rosemberg Moreno Parra causó el derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales correspondientes a compensación por muerte, a través de la Resolución 1863 del 28 de febrero de 1989, liquidación que elaboró con base en la hoja de servicios, en la que se estableció que acumuló un tiempo de servicios de 6 años, 11 meses y 26 días.

Indicó que para la fecha de fallecimiento del causante, el Decreto 2063 de 1984 era la norma vigente, y para la muerte en simple actividad establecía para efectos del reconocimiento de una pensión de sobrevivientes acreditar 15 o más años de servicio, requisito que no se cumple. Afirmó que si se accede a las pretensiones de la demanda, se rompería con el principio de inescindibilidad de la ley, en cuanto no puede dividir las normas legales para tomar aspectos diferentes y favorables de cada una y aplicarlas cómoda y convenientemente a situaciones concretas 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la sentencia proferida el veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018), negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante (ff. 87 – 95). Luego de analizar el régimen de la pensión de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993, estableció que los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional se encuentran exentos del campo de aplicación, y de establecer los requisitos que consagra el decreto 1212 de 1990 respecto de las prestaciones por muerte en actividad, consideró que no resulta viable la aplicación de una ley que no existe al momento de la consolidación o causación del derecho pensional que se pretende, en razón al principio de la irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

Con fundamento en lo anterior, concluyó que no le asiste razón a la parte actora en la solicitud de la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, por ser más favorable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por encontrarse probado que el señor José Rosemberg Moreno Parra ingresó a la Policía Nacional el 17 de noviembre d e1980, que cumplió 7 años, 6 meses y 7 días de servicios cuando se produjo su deceso, catalogada como muerte en simple actividad, y que teniendo en cuenta la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es claro que la mencionada ley no había surgido en el ámbito legislativo, por lo cual no le asiste el derecho al reconocimiento pensional conforme a las previsiones de la Ley 100 de 1993, en cuanto no se puede dar aplicación de manera retrospectiva.

Así las cosas, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante conforme a las disposiciones contenidas en el artículo 365 del Código General de Proceso, aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA. 4. Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 28 de febrero de 2018, en la cual solicita se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 97 a 114 del expediente): Se refirió a diferentes sentencias proferidas por el Consejo de Estado que en casos similares al planteado, accedió al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en aplicación a las disposiciones del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por favorabilidad, y afirmó que se han reconocido derechos aplicando el principio de retrospectividad de la Ley 100 de 1993, aun cuando el fallecimiento del servidor ocurriera antes del 1 de abril de 1994.

Alegó que la sentencia apelada genera un trato diferencial, discriminatorio y vulnerador de derechos fundamentales, pues niega las pretensiones, negándose aplicar la retrospectividad de la ley, cuando se ha venido aplicando en múltiples casos, dándole un trato desfavorable. Manifestó que los requisitos previstos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, resultan ser menor exigentes que los establecidos en el Decreto 1213 de 1990, en tanto solo se requiere haber cotizado 60 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte del afiliado, en contraposición a los 12 años que exige el régimen especial de los Agentes de la Policía Nacional. 5.

Alegatos de conclusión 5.1. Por la parte demandante Mediante escrito visible a folios 133 a 147 del expediente, la demandante mediante apoderado judicial, presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, a través de los cuales reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el sentido de indicar que si bien es cierto, el régimen especial aplicable a los Agentes de la Policía Nacional y el régimen general de pensiones, son completamente diferentes, se ha admitido la posibilidad de que los beneficiarios de un régimen especial le sean aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto resulten más favorables a sus pretensiones.

Manifestó que se presentó un error por el a quo en el sentido de mencionar que la muerte del señor José Rosemberg Moreno Parra, fue catalogada en simple actividad, situación que no corresponde a la realidad, pues el deceso fue calificado por la institución como muerte en actos de servicio. 5.2. Por la parte demandada La apoderada de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, en escrito visible a folios 168 a 171 del expediente, presentó alegatos de conclusión, en los cuales manifestó, que las pretensiones de la demanda deben ser negadas, como quiera que los actos administrativos demandados, fueron expedidos por funcionario competente, en forma regular y en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, lo que conlleva a la presunción de legalidad y debido proceso.

Sostuvo que el fallecimiento del señor Moreno Parra ocurrió cuando aún no se encontraba en el mundo jurídico la Ley 100 de 1993, es por ello, que no es viable aplicar la norma del régimen general de pensiones, pues el causante hasta el día de su muerte, estuvo cobijado por el Decreto 2063 de 1984, razón por la cual, la entidad demandada dio aplicación a lo allí establecido, reconociendo y pagando los emolumentos que causo, conforme se estableció en la resolución 01863 del 28 de febrero de 1989, por medio de la cual se reconoció una indemnización por muerte.

Refirió que resulta inviable aplicar las disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, por cuanto al momento del deceso no había sido expedida, motivo por el cual la demandante no puede pretender el reconocimiento pensional de sobrevivientes acudiendo a dicha norma. vae está frente a un régimen especial por cuanto el causante estaba cobijado por los parámetros establecidos en el Decreto 2340 de 1971, norma que establecía como único requisito para tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, que el agente muerte en simple actividad, hubiese cumplido 15 años o más de servicio. 6.

Concepto del Agente del Ministerio Público Vencido el término de presentar alegatos de conclusión, dispuesto mediante auto de fecha 23 de agosto de 2018, el Agente del Ministerio Público, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[2], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Problema jurídico Se trata de determinar si en el presente asunto, resulta procedente el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente en favor de la señora Carmen Rosa Gaviria de Moreno, en su condición de cónyuge supérstite del señor José Rosemberg Moreno Parra (q.e.p.d.), de acuerdo con lo previsto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que el causante, en su condición de Agente de la Policía Nacional, gozaba de un régimen especial, y para el momento del deceso, no se encontraba vigente la norma referida.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la sentencia proferida el 28 de febrero de 2018, negó las pretensiones de la demanda. 2.3. Hechos probados De la Hoja de Servicios 2388 del 7 de julio de 1988, se estableció que el señor José Rosemberg Moreno Parra se vinculó a la Policía Nacional como Agente Alumno el 17 de noviembre de 1980 al 20 de abril de 1981; mediante Resolución 3048 de 1981 fue ascendido como Agente Nacional a partir del 21 de abril de 1981 grado que ostentó hasta el 16 de abril de 1988, fecha en que se registró su fallecimiento.

Es decir, se acreditó como tiempo de servicio siete (7) años, seis (6) meses y siete (7) días en la Policía Nacional, incluyendo los tres (3) meses de alta y la diferencia del año laboral (f. 5). A folio 2 del expediente, obra copia del registro civil de matrimonio, en el cual se observa que el señor José Rosemberg Moreno Parra, contrajo matrimonio con Carmen Rosa Gaviria, el 30 de junio de 1979.

Obra a folio 6 del expediente, copia del registro civil de defunción suscrito por el Notario Primero del Círculo de Pereira, en el cual se registró que el señor Moreno Parra, falleció el 16 de abril de 1988. La Subdirectora General de la Policía Nacional mediante la Resolución 00580 del 20 de abril de 2015, en cumplimiento a un fallo de tutela, niega el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes presentada por la señora Carmen Rosa Gaviria de Moreno, en calidad de cónyuge del señor Agente (F) José Rosemberg Moreno Parra, por cuanto para el “(…) caso en estudio se encontraba vigente en materia pensional el Decreto 2063 de 1984, norma de carácter especial que establece la posibilidad para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del causante cuando éste hubiere laborado 12 años o más al servicio de la Institución.” En contra de esta decisión, la parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron decididos mediante las Resoluciones 01136 del 11 de agosto de 2015 (ff. 11 – 14 reverso) y 04556 del 13 de octubre de 2015 (ff. 15 – 19 reverso), a través de los cuales se confirmó la decisión de negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, siendo estos los actos administrativos demandados.

De los anteriores actos, se estableció que la muerte del señor José Rosemberg Moreno Parra, fue calificada por el Comandante del Departamento de Policía de Risaralda, de acuerdo al informativo prestacional No. 036 del 12 de mayo de 1998, ocurrida en “simple actividad”. La Policía Nacional mediante la Resolución 1863 del 28 de febrero de 1989, en aplicación a lo dispuesto en el régimen de los miembros de la fuerza pública, dispuso el reconocimiento y pago de la indemnización por muerte y cesantía en favor de la demandante y sus menos hijos, en ese momento. 2.4.

Análisis de la Sala Para estudiar, el caso puesto en consideración de la Sala, se ha de manifestar que la demandante pretende que se declare que tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente, amparada en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, régimen general de la seguridad social, en especial lo establecido en el artículo 46, disposición que consagra los requisitos necesarios para adquirir el derecho prestacional que se reclama.

La Policía Nacional al resolver la solicitud del reconocimiento deprecado, sustenta su decisión en la aplicación del régimen especial establecido para el personal de la Policía Nacional, consagrado en el Decreto 2063 de 1984, vigente para el momento en que falleció el señor José Rosemberg Moreno Parra, norma que respecto a la muerte en simple actividad, consagraba: “ARTÍCULO 120.

MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD. Durante la vigencia del presente estatuto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en actividad, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que por el Tesoro Público se les pague una indemnización equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 98 del presente estatuto. b. Al pago de cesantía por el tiempo del servicio del acusante. c. Si el Agente hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo a la categoría y tiempo de servicio del causante.

La anterior normatividad, estableció como único requisito para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente de un policial muerto en simple actividad, que el Agente hubiere cumplido quince (15) años o más de servicio. Conforme a la fecha de la muerte del señor José Rosemberg Moreno Parra, esta norma sería la aplicable; sin embargo, de conformidad con las pretensiones de la demanda y lo pretendido en vía gubernativa, la Sala debe establecer si procede o no el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en la forma dispuesta por la Ley 100 de 1993.

Para tales efectos, se procede a realizar un recuento de la normatividad referida. La Ley 100 de 1993 consagra el régimen general de seguridad social, y en su artículo 46 establece que los beneficiarios del causante, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los siguientes casos: “ARTÍCULO 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.

Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte;

(…).” Es decir, que ésta preceptiva normativa, exige como presupuesto para reconocer la pensión de sobreviviente, que el afiliado esté cotizando al sistema y que lo hubiere hecho por lo menos 26 semanas antes de su deceso. No obstante lo anterior, la misma norma, en el artículo 279 ibídem, excluyó a los miembros de la Fuerza Pública de su aplicación: “ARTICULO 279.- Excepciones.

El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley (…).” Unido a lo anterior, el artículo 151 de la Ley 100 de 1993[3], determinó que el sistema general de pensiones, empezaría a regir a nivel nacional, a partir del 1 de abril de 1994.

Ahora bien, esta Corporación había desarrollado una tesis, según la cual, la existencia de los regímenes especial se justifica, en la medida en que consagren beneficios para un grupo determinado de personas, lo que conllevó a hacer una aplicación retrospectiva de los regímenes generales, como el establecido en la Ley 100 de 1993, por resultar más favorable en el reconocimiento de las prestaciones.

Fue así como en la sentencia de 29 de abril de 2010[4], con ponencia del Dr. Gustavo Gómez Aranguren, se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, aun cuando el fallecimiento había ocurrido en 1970. Esta posición había sido acogida para casos similares al presente, en los que se analizaba el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, a los beneficiarios de quienes habían fallecido antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aplicando de manera retrospectiva el régimen general, en virtud de los principios de favorabilidad e igualdad[5].

Sin embargo, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 25 de abril de 2013[6], rectificó la anterior posición, al estimar que el derecho a la pensión de sobrevivientes, se causa al momento en que ocurre el fallecimiento; en tal virtud, son aplicables las normas vigentes para la época de ocurrencia de los hechos, por lo que resolver un caso con fundamento en una disposición expedida con posterioridad, se estaría incurriendo en violación a la regla de la irretroactividad de la ley.

En esta oportunidad, dijo la Corporación[7]: “La jurisprudencia de esta Corporación[8] ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.

El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.

La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994.” Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada.

Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.

En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior[9], la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento.

Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010[10] y noviembre 1º de 2012[11], en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.

Lo anterior, permite concluir que no se desvirtuó la legalidad del acto demandado, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pero por las consideraciones antes expuestas.” Del examen anterior se advierte que revisadas las pruebas obrantes en el expediente, se observa que el señor José Rosemberg Moreno Parra (q.e.p.d.), falleció el 16 de abril de 1988, por lo que la norma que regula la situación particular es la especial, y vigente para ese momento, es decir, lo consagrado en el Decreto 2063 de 1984, por lo que en virtud a la sentencia proferida por esta Corporación, no es procedente acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, aplicando lo establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por cuanto se estaría desconociendo el principio de irretroactividad de la ley, establecido en la Ley 153 de 1887.

De igual forma, en el proceso se estableció, que al momento del fallecimiento el señor Moreno Parra, éste laboró al servicio de la Policía Nacional, en calidad de Agente por un período de siete (7) años, seis (6) meses y siete (7) días, por lo que la entidad demandada, aplicó el régimen especial vigente para la fecha del deceso, consagrado en el artículo 120 del Decreto 2063 de 1984, norma que disponía que para la muerte en simple actividad, los beneficiarios del Agente fallecido tendrían derecho a que el Tesoro Público les pague una indemnización equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 98[12], al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante, y si hubiere cumplido 15 o más años de servicio, a que se le reconozca y pague una pensión mensual, liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo a la categoría y tiempo de servicio del causante.

Forzoso es entonces concluir, que conforme a la tesis unificada de la Sección Segunda de esta Corporación, la pensión de sobrevivientes se causa al momento en que ocurre el fallecimiento, por lo que para la presente controversia, las normas que gobiernan la materia por el deceso del Agente José Rosemberg Moreno Parra, eran las vigentes al 16 de abril de 1988, es decir, lo consagrado en el Decreto 2063 de 1984, en la medida que fue a partir de este momento cuando se consolidó el presunto derecho reclamado.

Unido a lo anterior, el artículo 151 de la Ley 100 de 1993[13], determinó que el sistema general de pensiones, empezaría a regir a nivel nacional, a partir del 1 de abril de 1994. Es decir, dicho precepto normativo no se encontraba vigente al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional que aquí se reclama.

Esta Corporación ha sido reiterativa en afirmar, que la ley sustancial posee la virtud de regir las situaciones que se presenten con posterioridad a su vigencia; y solo por excepción, rigen de manera retroactiva, para lo cual es necesario que dentro del cuerpo de la norma se realice la precisión al respecto, circunstancia que no se presenta para el caso de la Ley 100 de 1993, pues en consideración a lo normado en el artículo 151, empezó a regir a partir del 1 de abril de 1994, sin que se haya realizado ninguna otra estipulación en ese sentido.

Conforme con lo anterior, la Corte Constitucional mediante sentencia C – 215 de 1999 se refirió a la vigencia de las normas a partir de su promulgación, en los siguientes términos: “Es al legislador a quien corresponde decidir el momento en el que la ley ha de empezar a regir, cuya potestad puede ejercer, expidiendo una ley especial en la que regule en forma genérica este asunto (siempre y cuando el mismo legislador no hubiera señalado en el texto de la ley respectiva la fecha de vigencia), o incluyendo en la misma un precepto donde expresamente señale la fecha en que ésta comienza a regir.

De ahí que la potestad del legislador para establecer la fecha en que comienza la vigencia de la ley está limitada únicamente por los requerimientos del principio de publicidad, y de la otra, el deber de señalar la vigencia de la ley después de su publicación es un mandato imperativo para el Congreso y el Presidente de la República, cuando éste ha sido facultado por el legislador para cumplir esta tarea.

Bien puede ocurrir que una ley se promulgue y sólo produzca efectos algunos meses después, o que el legislador disponga la vigencia de la ley a partir de su sanción y su necesaria promulgación, en cuyo caso, una vez cumplida ésta, las normas respectivas comienzan a regir, es decir, tienen carácter de obligatorias.” Corolario con lo expuesto y teniendo en cuenta que en la Ley 100 de 1993, norma que se solicita en la demanda sea aplicada a la demandante para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, no consagró expresamente su aplicación a situaciones consolidadas con anterioridad a su vigencia, la parte actora no puede pretender que se aplique en forma retrospectiva, por cuanto como se dejó establecido, para los casos similares al que se estudia, la norma a utilizarse, es la vigente para el momento de los hechos, en este caso, para cuando ocurrió el deceso del señor Moreno Parra, pues al no estar consagrada la retrospectividad de la norma, no es viable aplicarla a hechos ocurridos con posterioridad.

Bajo ese entendido, no es posible dar aplicación a normas posteriores favorables, esto es, al artículo 46 de la Ley 100 de 1993. La Sala observa que el Agente José Rosemberg Moreno Parra, no cumplió con los requisitos de haber laborado para la Policía Nacional mínimo quince (15) años para el momento en que ocurrió su deceso, por lo que no era viable el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la señora Carmen Rosa Gaviria de Moreno, en su condición de cónyuge sobreviviente, conforme fue decidido en el acto administrativo demandado.

Ahora bien, dentro de los argumentos presentados en el recurso de apelación, la parte demandante alegó que el deceso del señor Moreno Parra, fue en actos de servicio y no en simple actividad. De lo probado en el proceso, se advirtió que nada se alegó en torno a ello, pues de la lectura de la Resolución 00580 del 20 de abril de 2015 se estableció que mediante Informativo Prestacional 036 del 12 de mayo de 1988, la muerte del causante fue calificada como ocurrida en simple actividad, motivo por el cual para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, se debía acreditar los 15 años de servicio por parte del Agente fallecido.

En gracia de discusión que se aceptara que el fallecimiento del señor Moreno Parra, ocurrió en actos del servicio, tampoco habría lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida, pues el artículo 121 del Decreto 2063 de 1984[14], norma vigente para el momento de los sucesos, establece un tiempo de servicios de 12 años, para acceder al pago de una pensión mensual, presupuesto que tampoco reunía el señor José Rosemberg Moreno Parra, pues prestó 7 años, 6 meses y 7 días de servicio a la Policía Nacional, tiempo que no le da al derecho a que se le reconozca la pensión de sobrevivientes a la demandante.

Por todo lo anterior, se permite concluir, que al no lograrse desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Por último, en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem[15], a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Visto lo anterior, y en lo que se refiere al caso concreto, el a quo en atención a lo dispuesto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, condenó en costas a la parte demandante.

Empero, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el apoderado de la entidad demandada, haya generado otro tipo de gastos, esto es, que las agencias en derecho se causaron. Siendo así, la Sala procederá a revocar la condena en costas impuesta por el Tribunal Administrativo de Risaralda a la parte demandante.

III. DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia proferida el 28 de febrero de 2018, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se negó las pretensiones incoadas, en lo atinente al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora Carmen Rosa Gaviria de Moreno, en su condición de cónyuge supérstite del señor Agente José Rosemberg Moreno Parra (q.e.p.d.), por no encontrarse inmersa dentro de los presupuestos consagrados en el Decreto 2063 de 1984 para acceder a la prestación reclamada, por ser la norma vigente para el momento de ocurrencia de los hechos; sin embargo, no pasa lo mismo con lo decidido en el numeral segundo (2) en lo referente a la condena en costas que se revocan, por las razones expuestas en líneas anteriores.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMASE la sentencia proferida el veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018), por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora CARMEN ROSA GAVIRIA DE MORENO, en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, con excepción al numeral segundo (2) en lo referente a la condena en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- RECONÓZCASE a la doctora GEISEL RODGERS POMARES, abogada con T. P No. 176.340 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder visible a folio 163 a 167 reverso del expediente.

TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Relatoría: AJSD/Lmr. ----------------------- [1] “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4.

Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes.

Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. [2] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [3] ARTICULO. 151.- Vigencia del sistema general de pensiones.

El sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1º de abril de 1994. No obstante, el gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente ley, a partir de la vigencia de la misma (... ). [4] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Radicación No. 25000-23-25-000-2007- 00832-01 (0548-09) Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Actor: Eulalia Guerrero de Orjuela: “(…) Si bien alega la demandada la imposibilidad jurídica de aplicar retroactivamente el contenido de las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 a un hecho sucedido con anterioridad a su expedición, como lo fue la muerte del Agente ocurrida el 6 de octubre de 1970, debe precisar la Sala que en materia laboral y por virtud del principio de favorabilidad se admite la aplicación retrospectiva de la Ley, tal como lo ha sostenido esta Corporación en diferentes oportunidades e incluso la Corte Constitucional, quien ha señalado particularmente en materia pensional que la norma más favorable se aplique retrospectivamente, por cuanto la Ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una Ley, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la Ley antigua.(…)”. [5] Ver: Consejo de Estado.

Sección Segunda. Magistrado Ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila Radicación No. 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682- 11). Actor: María Bernarda Ramos Pedroza. Sentencia 1 de noviembre de 2012. [6] Consejo de Estado. Sección Segunda. Magistrado Ponente Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación No. 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09) Actora: María Emilsen Larrahondo Molina.

Demandado: Nación- Ministerio de Defensa-Policía Nacional. [7] Nota: Los pie de página 8 a 11 son citas realizadas en la sentencia del 25 de abril de 2013. [8] “Ver, entre otras, las sentencia de octubre 7 de 2010, Consejero ponente LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, radicación No. 76001-23-31-000-2007- 00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, radicación No. 08001-23-31-000-2004-00283-01(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, radicación No. 76001-23-31-000-2004-00293-01(2300-06)”. [9] “Artículo 120 del Decreto 2063 de 1984. [10] “Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970.” [11] “Reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991.

En esta oportunidad el doctor Gerardo Arenas Monsalve salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior.

El principio constitucional de la sostenibilidad financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo No. 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general”. [12]

ARTÍCULO

98. BASES DE LA LIQUIDACIÓN. A partir de la vigencia del presente decreto, a los Agentes de la Policía Nacional que se retiren o sean retirados del servicio activo se les liquidarán las prestaciones sociales, sobre las siguientes partidas, así: Cesantía y demás prestaciones unitarias, sobre: Sueldo básico Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto.

Prima de antigüedad Una doceava parte (1/12) de la prima de Navidad. Subsidio Familiar. Asignaciones de retiro y pensiones, sobre: Sueldo básico Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. Prima de antigüedad Una doceava parte (1/12) de la prima de Navidad. Subsidio Familiar, liquidado conforme lo dispuesto en el artículo 41 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.

PARAGRAFO. Fuera de las partidas específicas señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en este estatuto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales, salvo lo dispuesto en el parágrafo 2o., del artículo 65 de este estatuto. [13] ARTICULO. 151.- Vigencia del sistema general de pensiones.

MUERTE EN ACTOS DEL SERVICIO. Durante la vigencia del presente estatuto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en servicio activo, ocurrida en actos del servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en el presente Decreto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una indemnización equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 98 de este estatuto.

Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. Si el Agente hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, según el tiempo de servicio del causante. [15] “Artículo 188. Condena en costas.

Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.”