PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE CONGRESISTA / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación / PENSIÓN POR APORTES / PRIMA DE SERVICIO – No es factor de liquidación pensional / El Gobierno Nacional reglamentó el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, a través del Decreto 2709 de 1994, que en el artículo 6 determinó, que el salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.
Este artículo tiene el mismo contenido normativo del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, al establecer que: “[e]l empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, que fue el derogado por la Ley 100 de 1993.
Así entonces, la segunda subregla prevista en el numeral 96 de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la cual indica, “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”, debe armonizarse con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, norma que regula el ingreso base de cotización a pensiones para los servidores incorporados al Sistema General de Pensiones.(…) y teniendo que el legislador determinó los factores sobre los cuales se realizan cotizaciones al Sistema General de Pensiones, la Sala encuentra que dentro de los taxativamente referidos no aparecen las primas de servicio y navidad, por ello no se podían incluir éstas dentro del ingreso base de liquidación para computar la pensión de jubilación por aportes del señor Alfonso Lizarazo Sánchez, conforme lo ordenó el fallador de primera instancia en la sentencia apelada.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001- 23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 71 DE 1988 / DECRETO REGLAMENTARIO 1160 DE 1989 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01937-01(3450-16) Actor: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA – FONPRECON Demandado: ALFONSO LIZARAZO SÁNCHEZ Medio de control:/Nulidad y restablecimiento del derecho ///Ley 1437 de 2011 Tema:/Factores salariales para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación por aportes, Ley 71 de 1988.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que declaró la nulidad parcial de la Resolución 892 del 5 de septiembre de 2002, expedida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.
I ANTECEDENTES 1. La demanda Pretensiones El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, (en adelante FONPRECON), por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad parcial del siguiente acto administrativo: Resolución 892 del 5 de septiembre de 2002, por medio de la cual, FONPRECON ordenó el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Alfonso Lizarazo Sánchez.
Solicitó que se declare que el señor Alfonso Lizarazo Sánchez no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión conforme al régimen especial de congresistas consagrado en el Decreto 1293 de 1994, por no haberse desempeñado en esa condición en vigencia del régimen pensional previsto en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1359 de 1993. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, pidió la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Alfonso Lizarazo Sánchez, aplicando el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[1].
Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: Con la Resolución 892 del 5 de septiembre de 2002, FONPRECON ordenó el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Alfonso Lizarazo Sánchez en calidad de excongresista, en cuantía de $11.468.646,92. Para la liquidación de la pensión FONPRECON le otorgó al señor Alfonso Lizarazo Sánchez el régimen de transición de congresista previsto en el Decreto 1293 de 1994, aplicando para ello la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1359 de 1993.
El señor Alfonso Lizarazo Sánchez fue miembro del Congreso de la República entre el 20 de julio de 1998 al 30 de enero de 2002[2]. Normas violadas y concepto de violación Ley 4ª de 1992. Decreto 1359 de 1993. Ley 100 de 1993. Decreto 1293 de 1994. Señaló FONPRECON que en el acto administrativo demandado se aplicó de forma errada el Decreto 1293 de 1994, régimen de transición de los congresistas, ya que el accionado no tenía derecho a que se le reconociera la pensión conforme aquél, en atención a que no era senador en vigencia del citado régimen.
Indicó que, el señor Alfonso Lizarazo Sánchez fue parlamentario en el año 1998, cuando no regían la Ley 4ª de 1992, ni el Decreto 1359 de 1993, en otras palabras, no era congresista cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, por ello no se le puede aplicar ese régimen. Esta posición tiene respaldo jurisprudencial en la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, la cual “ordena que las pensiones reconocidas en tales condiciones, esto es en régimen de transición de congresistas a quienes a 1 de abril de 1994 o antes no hubieran ostentado el cargo de congresista, deban ser reliquidadas o demandadas, aplicando la Ley 797 de 2002 (sic)”[3].
Agregó que, por la edad y las semanas cotizadas, el señor Alfonso Lizarazo Sánchez estaba protegido por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debiendo en consecuencia aplicar el “Decreto 758 de 1990”, y citó la sentencia C-597 de 1997 de la Corte Constitucional[4]. 2. Suspensión provisional FONPRECON solicitó la suspensión provisional de la Resolución 892 del 5 de septiembre de 2002, en razón a que el señor Alfonso Lizarazo Sánchez fue pensionado con el régimen de congresista, al cual no tenía derecho, pues el Régimen especial de congresistas estuvo vigente hasta el 1º de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y, el pensionado ingresó al Congreso en el año de 1998.
Expresó que al pensionado hasta el año 2014 se le han cancelado más de $1.216 millones, sin tener derecho[5]. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en auto del 13 de mayo de 2015, negó la solicitud de suspensión provisional de la resolución demandada, al considerar que, “[e]s posible que en el curso del proceso se demuestre que la cuestión planteada tiene los alcances propios para transgredir las normas constitucionales y legales citadas en el petito, pero tal reconocimiento sólo será posible hacerlo después de un estudio a fondo de la controversia, con todos los elementos de juicio en la oportunidad procesal correspondiente y mediante providencia que le ponga fin”.[6] 3.
Contestación de la demanda El demandado a través de apoderada judicial contestó la demanda señalando que para el año de 1998 cuando el pensionado cumplió los requisitos de edad y semanas cotizadas fungía como senador, por lo que le era aplicable el artículo 7 de la Ley 1359 de 1994, y en julio del año 2013 FONPRECON le niveló la pensión a los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, conforme lo disponía el Acto Legislativo 01 de 2005.
Entonces, pretender la disminución de la mesada pensional del señor Alfonso Lizarazo Sánchez es atentar contra los derechos adquiridos y, el principio de la confianza legítima, ya que éste accedió a la pensión de jubilación con el lleno de los requisitos legales, con el convencimiento y buena fe “que la entidad la concedió bajo el régimen especial, después de analizar toda su documentación y encontrarla aplicable a las condiciones especiales de un régimen vigente que lo favorecía y del que guardaba confianza legítima tener derecho”[7]. 4.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D sostuvo que, el señor Alfonso Lizarazo Sánchez no cumplía con los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de jubilación del régimen especial de los congresistas, toda vez, que fue senador entre julio de 1998 a enero de 2002, por lo que no ostentaba la calidad de legislador a la entrada de vigencia de la Ley 4ª de 1992, esto es, 18 de mayo de ese año. Explicó el fallador de primera instancia que si bien el demandado era beneficiario del régimen de transición, ello no le daba derecho per se a que la pensión se liquidara con las previsiones del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1359 de 1993, pues estas disposiciones se aplican a quienes siendo congresistas para el 1 de abril de 1994, tenían 40 años de edad si son hombres y 35 si son mujeres, o llevasen para esta fecha por lo menos 15 años de servicio.
Por lo anterior, no era viable que FONPRECON le hubiese reconocido la pensión de jubilación al señor Alfonso Lizarazo Sánchez con el régimen especial de congresistas, razón por la cual declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado. En ese orden de ideas, precisó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, al ser el senador beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y al haber acreditado 60 años de edad para el 29 de diciembre de 1997 y, al laborar en los sectores privado y público por 20 años, 7 meses y 3 días de servicio, tenía derecho a la pensión de jubilación por aportes, de acuerdo con los artículos 7 de la Ley 71 de 1988 y, 1 y 8 del Decreto 2709 de 1994.
Ante esta situación, el fallador de primera instancia liquidó la pensión de jubilación del señor Alfonso Lizarazo Sánchez atendiendo la línea jurisprudencial de la sentencia del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado[8], esto es, que debía tener en cuenta todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Así, resulta que el último cargo ejercido por el demandado fue el de senador de la República, y que devengó durante el año inmediatamente anterior al retiro definitivo, 30 de enero de 2001 al 30 de enero de 2002, el sueldo básico, gastos de representación, primas de localización, de vivienda, de salud, de servicio y de navidad. Respecto de las primas de servicio y navidad afirmó que de acuerdo con los artículos 58 de la Ley 1042 de 1978 y 32 del Decreto 1045 de 1978, en su orden, son reconocimientos que se hacen de forma habitual y constituyen retribución por el servicio prestado, por ende, reúne los requisitos para ser consideradas como factor salarial en una doceava parte por percibirse anualmente, debiendo incluirse para liquidar la pensión de jubilación por aportes del demandado; y, sobre las primas de localización, de vivienda y salud manifestó que no se erigen en una retribución por el servicio prestado, por lo que no pueden ser objeto para tener en cuenta en la liquidación[9]. 5.
Recurso de apelación El apoderado del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República señaló que, si bien la mesada pensional del senador debe ser liquidada conforme la Ley 71 de 1988, ésta no incluye como factores de cómputo las primas de servicio y de navidad[10]. 6. Alegatos de conclusión Mediante auto de 3 de marzo de 2017, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, y al Ministerio Público para que rindiera el correspondiente concepto, acorde con lo previsto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 623 del Código General del Proceso[11].
El secretario de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 9 de junio de 2017, informó que la parte demandada guardó silencio[12]. 6.1 Fondo de Previsión Social del Congreso de la República –FONPRECON- El apoderado de FONPRECON insistió en los argumentos presentados en el recurso de apelación, manifestando que, “el fallo de primera instancia acertadamente anuló el acto administrativo demandado y ordenó que se reliquidara la pensión del señor Lizarazo, aplicando para ello el régimen previsto en la Ley 71 de 1988.
El desacuerdo surge respecto de los factores de liquidación de la mesada pensional ordenados en el fallo, pues los mismos incluyen prima de servicios y prima de navidad, los cuales son factores de liquidación no previstos en la pensión por aportes reglada por la Ley 71 de 1988”, ni en el artículo 22 del Decreto reglamentario 1160 de 1989.
Por lo expuesto, solicita que se excluyan las primas de servicio y navidad de los factores de liquidación ordenados en el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D[13]. 2. Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado en su concepto solicitó confirmar el fallo, en razón a que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se fundamentó en la línea jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y para apoyar la decisión, transcribió la sentencia del 16 de junio de 2016, de la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, magistrado ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 68001-23-31-000-2011-0059801 (4148-14)[14].
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[15]. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la entidad demandante, FONPRECON, le corresponde a la Sala establecer si modifica la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad parcial de la Resolución 892 del 5 de septiembre de 2002, en el sentido que no se podía incluir en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación por aportes del señor Alfonso Lizarazo Sánchez, las primas de servicio y navidad, al no estar previstos en la Ley 71 de 1988, ni el Decreto reglamentario 1160 de 1989.
Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala seguirá la siguiente metodología: 2.1 marco jurisprudencial del ingreso base de liquidación –IBL; y 2.2 caso concreto. 1. Marco jurisprudencial del ingreso base de liquidación –IBL- La jurisprudencia del Consejo de Estado en lo referente a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional no ha sido pacífica, presentado hermenéuticamente varias decisiones de unificación, la del 4 de agosto de 2010, cuya tesis fue revaluada por la sentencia del 28 de agosto de 2018, a saber: Sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, Sección Segunda del Consejo de Estado “iii) Liquidación pensional.
(…) De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios”[16].
Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado “Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición (…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema”[17]. 2.2.
Caso concreto El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República considera que no se puede liquidar la pensión de jubilación por aportes del señor Alfonso Lizarazo Sánchez, incluyendo en el ingreso base de liquidación las primas de servicio y navidad, en razón a que estos factores no se encuentran previstos en la Ley 71 de 1988 y en el artículo 22 del Decreto reglamentario1160 de 1989.
El núcleo esencial del recurso de apelación se contrae en determinar sí jurídicamente la pensión de jubilación por aportes del demandado se debió liquidar teniendo en cuenta todos los factores devengados por aquél durante el último año de prestación de servicios, tesis que aplicó el Tribunal de Administrativo de Cundinamarca, en la providencia de primera instancia, atendiendo la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, antes transcrita.
Ante esta situación, la Sala precisa que en este momento adjetivo la línea jurisprudencial aplicada por el fallador de primera instancia fue revaluada con la expedición de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, la cual constituye un precedente en la resolución de casos de liquidación de pensiones donde se aplica el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[18].
En esta providencia de unificación, la Sala Plena precisó que sus efectos son retrospectivos, al manifestar que se aplica, “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
Así entonces, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la segunda subregla sobre el ingreso base de liquidación en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, afirmó: “los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.
(Negrillas fuera del texto). Sobre esta subregla, la Sala Plena Contencioso del Consejo de Estado, argumentó entre otros aspectos: “99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones” (Negrillas fuera del texto).
De acuerdo con la subregla precedente, el señor Alfonso Lizarazo Sánchez no tiene derecho a que se le liquide la pensión de jubilación por aportes incluyendo todos los factores salariales que devengó como senador en el último año de servicio, esto es, 30 de enero de 2001 al 30 de enero de 2002, conforme se ordenó en la sentencia apelada del 28 de mayo de 2015, expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, como se pasa a demostrar.
La pensión de jubilación por aportes contenida en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988[19], fue reglamentada por el Decreto 1160 de 1989, el cual en el artículo 22 establecía como salario asegurado “únicamente los siguientes factores salariales: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional, y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio”.
Esta disposición fue declarada nula por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 8 de julio de 1993, Magistrada ponente Clara Forero de Castro, radicado interno 4583. Posteriormente, el Gobierno Nacional reglamentó el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, a través del Decreto 2709 de 1994, que en el artículo 6 determinó, que el salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.
Este artículo tiene el mismo contenido normativo del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, al establecer que: “[e]l empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, que fue el derogado por la Ley 100 de 1993.
Así entonces, la segunda subregla prevista en el numeral 96 de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la cual indica, “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones[20]”, debe armonizarse con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, norma que regula el ingreso base de cotización a pensiones para los servidores incorporados al Sistema General de Pensiones, que dispone: “El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados”.
De acuerdo con lo expuesto, y teniendo que el legislador determinó los factores sobre los cuales se realizan cotizaciones al Sistema General de Pensiones, la Sala encuentra que dentro de los taxativamente referidos no aparecen las primas de servicio y navidad, por ello no se podían incluir éstas dentro del ingreso base de liquidación para computar la pensión de jubilación por aportes del señor Alfonso Lizarazo Sánchez, conforme lo ordenó el fallador de primera instancia en la sentencia apelada.
III. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se confirmará con modificación la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en cuanto que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República deberá reliquidar la pensión del señor Alfonso Lizarazo Sánchez con el 75% del promedio del salario devengado durante el último año de servicio, en razón a que el periodo para calcular el IBL no fue objeto del recurso de apelación por FONPRECON, por ello se hace alusión exclusivamente a los factores salariales que fue la inconformidad contra la sentencia de primera instancia, correspondiendo éstos al sueldo básico y los gastos de representación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR con modificación la sentencia proferida el 28 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que declaró la nulidad parcial de la Resolución 892 del 5 de septiembre de 2002.
En este sentido, se modifica el numeral segundo de la parte resolutiva, ORDENANDO al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República que la pensión del señor Alfonso Lizarazo Sánchez se reliquide con el 75% del promedio del salario devengado durante el último año de servicio (30 de enero de 2001 a 30 de enero de 2002), teniendo como factores salariales el sueldo básico y los gastos de representación.
SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Folio 111 del cuaderno principal. [2] Folio 111 del cuaderno principal. [3] Folio 112 del cuaderno principal. [4] Folios 112 al 114 del cuaderno principal. [5] Folios 1 al 4 del cuaderno de medida cautelar. [6] Folios 17 al 20 del cuaderno de medida cautelar. [7] Folios 141 al 148 del cuaderno principal. [8] Sentencia del 4 de agosto de 2010, Sección Segunda del Consejo de Estado, Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado, radicado 25000-23-25- 000-2006-07509-01 (0112-09). [9] Folios 191 al 205 del cuaderno principal. [10] Folio 220 del cuaderno principal. [11] Folio 299 del cuaderno principal. [12] Folio 311 del cuaderno principal. [13] Folios 303 y 304 del cuaderno principal. [14] Folios 305 al 310 del cuaderno principal. [15] “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos (…)”. [16] Sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, Sección Segunda del Consejo de Estado, Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09). [17] Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Magistrado ponente César Palomino Cortés, radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. [18]
ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. [19] “A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas” [20] Negrillas fuera del texto.