MECANISMO DE REVISIÓN EVENTUAL EN SENTENCIA DE ACCIÓN DE GRUPO / SOLICITUD DE INSISTENCIA - Confirma auto que niega / INDEBIDA DESTINACIÓN DE RECURSOS CAPTADOS POR CONCEPTO DE TARIFAS Por auto de 4 de abril de 2019, la Sala dispuso no seleccionar para revisión la sentencia de 14 de julio de 2016, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima.

(…) [L]o que pretende el actor, (…) es que, por la vía de revisión eventual, se realice una nueva valoración de pruebas, pues, en su criterio, el fallo de 14 de julio de 2016 no las valoró correctamente, pues está demostrado que IBAL S.A. E.S.P destinó indebidamente los recursos captados por concepto de tarifas. (…) La Sala advierte que la solicitud de insistencia fue oportuna, por lo que analiza de nuevo si hay lugar o no a revisar la sentencia de 14 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

(…) Al respecto, se observa que, con el argumento de la necesidad de sentar jurisprudencia, la insistencia se limita, en esencia, a reiterar los argumentos de la solicitud de revisión eventual en el sentido de que está demostrada la indebida destinación de los recursos captados por lBAL S.A. E.S.P por concepto de tarifas, pues no se efectuaron las reservas requeridas.

Que, no obstante, la sentencia de 14 de julio de 2016 no dio suficiente valor probatorio a los asientos contables y desconoció la obligatoriedad de la creación de la cuenta contable 1116 “fondo para a la recuperación de inversiones en servicios públicos”. Lo anterior pone en evidencia que lo que el actor pretende, en realidad, es que se valoren de nuevo las pruebas que existen en el expediente, con base en su criterio.

Ello implica reabrir un debate legalmente concluido y que se estudien nuevamente pruebas que ya fueron valoradas por el juez natural en el trámite de la acción de grupo, lo cual no constituye el objeto del mecanismo de revisión eventual. Por lo anterior, se confirmará el auto de 4 de abril de 2019, por el cual no se seleccionó para revisión la sentencia de 14 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 73001-33-33-002-2013-01039-01(AG)REV Actor: JOSÉ DANERYS VARGAS CASTRO Y OTROS Demandado: EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A.- E.S.P. Conforme lo dispuesto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, y artículo 13 [parágrafo 1] del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, corresponde a la Sala resolver la petición de insistencia formulada por los actores para que se revise la sentencia de 14 de julio de 2016 del Tribunal Administrativo del Tolima, que confirmó la providencia dictada por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la acción de grupo.

ANTECEDENTES Demanda y decisiones de instancia El señor José Danerys Vargas Castro, mediante apoderado, actuando a nombre de todos los usuarios del servicio de acueducto y alcantarillado de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A. E.S.P., promovió acción de grupo[1] para que se condene a la demandada al pago de una indemnización colectiva compensatoria por $12’860.868.731 más los intereses, de acuerdo con la Resolución de la Comisión de Regulación de Agua Potable CRA 294 de 2004.

Lo anterior porque, en su criterio, entre los años 2006 y 2012, en las facturas de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, la empresa IBAL S.A. E.S.P captó dineros destinados a la reposición, expansión y rehabilitación de redes de acueducto y alcantarillado, de los cuales $12.860.868.731 no fueron ejecutados para ese fin, lo que pone en riesgo la infraestructura de acueducto y alcantarillado y los derechos de los usuarios a los servicios públicos domiciliarios.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, en sentencia del 27 de julio de 2015[2], declaró no probada la excepción de falta de legitimación por activa y ausencia de mandato para demandar, que propuso la IBAL. Lo anterior, porque en ejercicio de la acción de grupo la demanda puede ser interpuesta por una sola persona, siempre y cuando actúe a través de abogado y en nombre del grupo, que, en este caso, son los usuarios del servicio de acueducto y alcantarillado de Ibagué. Además, negó las pretensiones porque el actor no logró demostrar la existencia de un daño antijurídico a los usuarios del servicio de acueducto y alcantarillado del Municipio de Ibagué. La parte actora apeló la sentencia de primera instancia[3].

El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia del 14 de julio de 2016, confirmó la decisión apelada. Sostuvo que está probado que las inversiones de IBAL S.A E.S.P con recursos propios fueron debidamente realizadas. Que los dineros pagados por los usuarios a la empresa de acueducto y alcantarillado IBAL sí ingresaron al patrimonio de la demandada y tenían por objeto constituir la reserva para el desarrollo de obras de reposición, expansión y rehabilitación de redes, por lo que no advirtió un enriquecimiento sin justa causa y mucho menos la necesidad de devolver suma alguna a los usuarios, pues el objeto esos recursos es constituir la reserva en mención. El demandante solicitó la revisión eventual de la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, con el fin de “sentar jurisprudencia de unificación” frente a los problemas jurídicos que precisó en el escrito[4].

Auto que decidió solicitud de revisión eventual Por auto de 4 de abril de 2019, la Sala dispuso no seleccionar para revisión la sentencia de 14 de julio de 2016, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima. Lo anterior, porque los argumentos que sustentaron la solicitud de revisión eventual son los mismos que se alegaron en el trámite de la acción de grupo, que fueron resueltos por el juez natural.

Que lo que pretende el actor, con la excusa de que se siente jurisprudencia, es que, por la vía de revisión eventual, se realice una nueva valoración de pruebas, pues, en su criterio, el fallo de 14 de julio de 2016 no las valoró correctamente, pues está demostrado que IBAL S.A. E.S.P destinó indebidamente los recursos captados por concepto de tarifas.

La Sala indicó que lo que se pretende es convertir la solicitud de revisión eventual en una instancia adicional para que se valoren de nuevo las pruebas que existen en el proceso y se reabra el debate que ya fue definido por los jueces competentes. Igualmente, que de la solicitud no es posible establecer un aspecto que requiera un desarrollo jurisprudencial por parte del Consejo de Estado.

SOLICITUD DE INSISTENCIA El actor insiste en que se revise la sentencia del 14 de junio de 2016 dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, por las siguientes razones: Insistió en que si bien IBAL S.A. E.S.P ejecutó cuantiosas inversiones en acueducto y alcantarillado, solo una mínima parte se ejecutó con recursos de las tarifas, como se probó en el expediente.

Reiteró también los argumentos de la solicitud de insistencia en el sentido de que debe sentarse jurisprudencia que indique que los recursos de IBAL S.A. E.S.P deben destinarse en los términos de los conceptos de la CRA, que son obligatorios. Lo anterior, porque existió una indebida destinación de recursos que el juez natural no advirtió porque interpretó erróneamente las pruebas y sostuvo que no se requería la creación de la cuenta contable 1116.

Destacó que el 26 de octubre de 2018, allegó al expediente la noticia periodística “Más de 83% de la red de alcantarillado de Ibagué necesita reposición”, publicado en un periódico regional, en el que se evidencia que la parte actora tenía razón acerca de la desviación de los recursos que no aparecen en contabilidad ni en la cuenta 1116, que debió crearse para el efecto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, que adicionó el artículo 36A a la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia-, dispone, en relación con la insistencia, que: “(…) Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella.

(…).” En similares términos, el artículo 274 numeral 4º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contempló la insistencia. Por su parte, el artículo 13 [parágrafo 1] del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que fija el reglamento interno de esta corporación, dispone lo siguiente: “Artículo 13.

Distribución de los procesos entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo así: […] Parágrafo 1. […] De la insistencia de que trata la parte final del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 conocerá la misma Sección que resolvió sobre su no selección, a menos que a petición de cualquier Consejero la Sala Plena de lo Contencioso decida resolverla […]”.

La Sala advierte que la solicitud de insistencia fue oportuna[5], por lo que analiza de nuevo si hay lugar o no a revisar la sentencia de 14 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. Al respecto, se observa que, con el argumento de la necesidad de sentar jurisprudencia, la insistencia se limita, en esencia, a reiterar los argumentos de la solicitud de revisión eventual en el sentido de que está demostrada la indebida destinación de los recursos captados por lBAL S.A. E.S.P por concepto de tarifas, pues no se efectuaron las reservas requeridas.

Que, no obstante, la sentencia de 14 de julio de 2016 no dio suficiente valor probatorio a los asientos contables y desconoció la obligatoriedad de la creación de la cuenta contable 1116 “fondo para a la recuperación de inversiones en servicios públicos”. Lo anterior pone en evidencia que lo que el actor pretende, en realidad, es que se valoren de nuevo las pruebas que existen en el expediente, con base en su criterio.

Ello implica reabrir un debate legalmente concluido y que se estudien nuevamente pruebas que ya fueron valoradas por el juez natural en el trámite de la acción de grupo, lo cual no constituye el objeto del mecanismo de revisión eventual. Por lo anterior, se confirmará el auto de 4 de abril de 2019, por el cual no se seleccionó para revisión la sentencia de 14 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE 1. CONFIRMAR el auto de 4 de abril de 2019, dictado por la Sección Cuarta de esta Corporación. 2. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ----------------------- [1] Inicialmente se le dio trámite de acción popular, pero como consecuencia de una tutela, por auto de 23 de enero de 2015, se admitió como acción de grupo contra la empresa demandada. [2] Fls. 917-940 cdno ppal. [3] Fls.946 – 965 c.p. [4] Folios 1054 -1055 c.p. [5] El auto de la Sala de 4 de abril de 2019, que dispuso no seleccionar para revisión, fue notificado por estado el 9 de mayo de 2019.

Por tanto, los cinco (5) días para presentar la insistencia vencían el 16 de mayo del mismo año. Como la solicitud de insistencia se presentó 14 de mayo de 2019, fue oportuna.