PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / FACTORES DE LIQUIDACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / COSTAS PROCESALES / CONDENA EN COSTAS La demandante no está amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, porque es evidente que su derecho pensional se causó en vigencia de la Ley 33 de 1985, y en todo caso, está demostrado que es beneficiaria de la transición de esta última por cumplir con las condiciones previstas en la segunda parte del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 ejusdem. […] La pensión de jubilación de la señora Nina Sánchez de Bernal fue liquidada con todos los factores salariales por ella devengados en el último año de servicios, razón por la cual no hay lugar a acceder a la reliquidación pensional deprecada. […] [L]a Corporación condenará en costas a la parte demandante, según el numeral 1 del artículo 365 del CGP, por cuanto no se acogieron los argumentos expuestos por la demandante en su recurso de apelación y se comprobó su causación. FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 / CGP – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00166-01(0729-17) Actor: NINA SÁNCHEZ DE BERNAL Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL REFERENCIA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN - SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Nina Sánchez de Bernal, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad de las Resoluciones 005402 del 11 de agosto de 1992, 10219 del 29 de diciembre de 1992, 005740 del 30 de junio de 1994 y 000275 del 6 de febrero de 1995.
Asimismo, la nulidad del acto administrativo presunto generado por el silencio administrativo negativo de la UGPP respecto de la petición elevada el 11 de agosto de 2014. 2. Condenar a la UGPP: i) reliquidar y pagar la pensión en favor de la demandante, a partir del 21 de junio de 1989, con la inclusión de todos los factores salariales cotizados durante el último año de servicio, según el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985; ii) reconocer y pagar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; iii) pagar las sumas adeudadas debidamente actualizadas; iv) costas y agencias en derecho; v) «[…] Que se condene extra y ultra petita […]» DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[3] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[4] En el presente caso a folios 118 a 120 se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] Se advierte que con respecto a la excepción de prescripción, se interpreta que se refiere a las mesadas pensionales, por lo que su decisión corresponde en caso de prosperidad de las pretensiones. […] la entidad demandada en el escrito de contestación a la demanda propone la excepción de falta de agotamiento de la reclamación administrativa […] De lo anterior, observa el Despacho que la demandante elevó petición a la entidad demandada el 11 de agosto de 2014 (fl.36) y para el 11 de noviembre de la misma anualidad, la entidad no había realizado pronunciamiento alguno. Ahora bien, la presente demanda fue radicada el 14 de enero de 2015 (fl.55) y en ella se está solicitando la nulidad de un acto ficto en virtud a la petición anteriormente mencionada (fl.38), empero el acto administrativo que argumenta el apoderado de la parte demandada frente al cual debieron interponerse los recursos respectivos en la excepción es del 28 de noviembre de 2014.
Con respecto a la Resolución RDP 036319 del 28 de noviembre de 2014, es importante resaltar que […] Tal y como lo expresa la norma, se requiere constancia de la actuación o remisión dentro del expediente con el fin de dejar surtida la notificación, lo cual no se acredita dentro del expediente, por lo que dicha resolución de acuerdo a lo anterior, no ha sido notificada a la demandante.
En consecuencia, no es posible exigirle a la parte demandante la interposición de recursos frente a un acto administrativo del cual no tenía conocimiento o al menos no aparece acreditado ello dentro del expediente. Con apoyo en lo anterior, se RESUELVE declarar no probada la excepción de falta de agotamiento de la reclamación administrativa […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.
Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[5] En la audiencia inicial, a folios 120 a 121, se fijó el litigio sobre los hechos de la demanda, en los siguientes términos: «[…] Consenso o acuerdo.
El despacho propone a las partes el siguiente acuerdo de HECHOS PROBADOS: a. Se acepta como hecho probado que mediante la Resolución No. 005402 del 11 de agosto de 1992, CAJANAL ahora UGPP reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación a la demandante […] supeditado (sic) al retiro. b. Se acepta como hecho probado que mediante la Resolución No. 010279 del 29 de diciembre de 1992 fue aclarada la Resolución 005402 del 11 de agosto de 1992 en el monto de la misma. c. Se acepta como hecho probado que mediante la Resolución No. 005740 del 30 de junio de 1994 le fue reliquidada la pensión a la demandante efectiva a partir del 21 de junio de 1989. d. Se acepta como hecho probado que mediante la Resolución No. 000275 del 6 de febrero de 1995 se resolvió un recurso de apelación contra la resolución anterior la que la confirmó en todas sus partes. e. Se acepta como hecho probado que mediante petición radicada el 11 de agosto de 2014, la demandante solicitó a la demandada la reliquidación de la pensión y mediante la Resolución RDP 036319 del 28 de noviembre de 2014, le fue negada dicha solicitud. […] 6.2.
Diferencias. Se procede a fijar el litigio en cuanto a los siguientes asuntos pendientes de resolver: Determinar si hay lugar a la declaratoria de nulidad de los actos enjuiciados, y como consecuencia si la parte demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con el 75% de todos los factores salariales que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios, de conformidad con la normativa reguladora de la materia y los hechos debidamente probados. […]» SENTENCIA APELADA[6] El a quo profirió sentencia el 6 de octubre de 2016, en la cual negó las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, el Tribunal sostuvo que el régimen pensional aplicable a la libelista es el contenido en la Ley 4ª de 1966 por cuanto la señora Sánchez de Bernal estaba cobijada por la transición regulada en el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, es decir, porque tenía más de 15 años de servicios prestados previo a la entrada en vigencia de esta.
En el mismo sentido, señaló que los factores salariales con los cuales debía liquidarse la pensión de jubilación están previstos en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, pero que, en todo caso, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, pueden incluirse la totalidad de conceptos devengados en el último año de servicios que sean cancelados de forma habitual como retribución por las funciones desempeñadas, independiente de la denominación que reciban.
En segundo lugar, el a quo advirtió que en el caso de la demandante, Cajanal reconoció y posteriormente reliquidó su pensión de jubilación con la inclusión de la asignación básica, el salario en especie, la prima semestral, la bonificación semestral, la prima de vacaciones y la prima de antigüedad, es decir, con todos los factores devengados en el último año de servicio que fueron acreditados por la libelista.
En virtud de ello, consideró que la demandada ya había tenido en cuenta la totalidad de factores percibidos por la señora Sánchez de Bernal para efectos del cómputo del IBL pensional. Ahora bien, indicó que si lo pretendido por la demandante era la inclusión de la bonificación por retiro voluntario en el cómputo pensional, según la constancia emitida por el Inurbe a folios 29 a 30 del expediente, dicho concepto no podía ser tenido en cuenta por tratarse de un factor no constitutivo de salario.
Ello porque la bonificación fue pactada en virtud de una convención colectiva que no cumple con ninguna de las especificaciones del salario al no cancelarse de forma ordinaria y permanente, además solo la adquieren aquellas personas que se retiran voluntariamente del servicio. De acuerdo con lo anterior, concluyó que no podía declararse la nulidad de los actos administrativos demandados porque Cajanal ya había liquidado la pensión con todos los factores salariales efectivamente devengados por la nulidiscente en su último año de servicios y porque la bonificación por retiro voluntario no reúne los requisitos para ser tenida como salario.
Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) negó las pretensiones de la demanda; ii) se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN[7] La parte demandante apeló la decisión del Tribunal. Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: La señora Sánchez de Bernal reiteró tener derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, según el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, porque la entidad demandada no tuvo en cuenta todas las sumas percibidas como contraprestación directa de sus servicios.
En ese sentido, señaló que el a quo no analizó la pretensión de reliquidación por cuanto se evidenció en las pruebas aportadas que la pensión fue reconocida con la inclusión de la asignación básica, el salario en especie, la prima semestral, la bonificación semestral y la prima de vacaciones, pero excluyó la prima de servicios y el salario de alimentación, los cuales constan en la certificación expedida por la coordinadora del Grupo de Talento Humano del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, del 17 de febrero de 2014.
De igual forma, consideró según el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que la norma aplicable en su caso es la Ley 33 de 1985, por lo que «[…] su pensión debía liquidarse con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicio, pero teniendo en cuenta todos los factores salariales […]».
Para el efecto, señaló que los factores regulados en las Leyes 33 y 62 de 1985 no son taxativos sino enunciativos y que, en consecuencia, se le causó un grave perjuicio económico por la exclusión de factores salariales de la liquidación de su pensión. Finalmente, solicitó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios por la mora injustificada en la reliquidación de su pensión. De acuerdo con lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante[8]: Reiteró los razonamientos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. Parte demandada[9]: Solicitó aplicar la sentencia SU-230 de 2015, y por consiguiente, confirmar la sentencia de primera instancia. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal, tal y como se advierte de la constancia secretarial a folio 175.
CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. De acuerdo con lo anterior, toda vez que en el presente asunto no se discute el régimen pensional o la forma de aplicar este, corresponde a esta subsección analizar únicamente lo relacionado con la inclusión de los factores denominados prima de servicios y salario de alimentación, echados de menos por la parte demandante en el cómputo de su pensión de jubilación. Problemas jurídicos En ese orden, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: ¿La señora Nina Sánchez de Bernal es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993? ¿En la pensión de jubilación de la señora Sánchez de Bernal se incluyeron todos los factores salariales devengados por ella en el último año de servicio? ¿Hay lugar a reconocer el pago de intereses derivados de la mora injustificada en la reliquidación de su pensión? Primer problema jurídico ¿La señora Nina Sánchez de Bernal es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: La demandante por haber causado su derecho pensional en vigencia de la Ley 33 de 1985 no es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como se explica a continuación: El régimen de transición regulado en la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», reglamentó en su artículo 11 que: «ARTÍCULO
11. CAMPO DE APLICACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general. […]» (Subrayado de la Sala) Conforme con la norma citada, el Sistema General de Pensiones creado a través de la Ley 100 de 1993 aplica para todos los habitantes del territorio nacional, sin hacer distinción entre servidores públicos, trabajadores oficiales, empleados del sector privado, o independientes, entre otros.
Lo anterior, a partir del 1.º de abril de 1994 según el artículo 151 de la Ley 100 ejusdem y, en el caso de los servidores públicos del orden territorial, a partir del 30 de junio de 1995 de acuerdo con el parágrafo del mismo artículo. Con el fin de proteger expectativas legítimas de aquellas personas que se encontraban más cerca de acceder a su pensión a la fecha en que hizo tránsito la legislación, el legislador dispuso un régimen de transición en dicha materia, regulado en el artículo 36 de le mentada ley, según el cual: «[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. […]». De acuerdo con el aparte citado, la Corporación advierte que en virtud de dicha norma se derogaron los regímenes pensionales existentes para ese momento, y se unificaron e integraron en uno solo de carácter general, pero dejó algunas de estas disposiciones vigentes transitoriamente para aquellas personas que se encontraran cobijadas por lo regulado en el artículo 36 ejusdem.
En ese orden de ideas, quienes a la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 tuviesen 40 o más años en el caso de los hombres, 35 o más años en el caso de las mujeres o 15 o más años de servicios cotizados, tienen derecho a que se les apliquen los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto pensional regulados en las normas anteriores.
Ahora bien, en el caso de la señora Nina Sánchez de Bernal se observa: - de la copia de la cédula de ciudadanía a folio 31 que nació el 21 de junio de 1939, por lo que al 1.º de abril de 1994 tenía 54 años de edad, -es decir que superaba con creces el requisito de edad para ser beneficiaria de la transición pensional, -así como también cumplía con el tiempo de servicios al laborar en el Instituto de Crédito Territorial entre el 1.º de diciembre de 1954 y el 8 de febrero de 1980 según el certificado de información laboral (formato 1) a folio 21 del expediente, esto es, por más de 25 años.
En virtud de lo anterior, si bien la libelista reúne las condiciones para ser cobijada por el régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993, la Sala observa que en su caso el derecho pensional se causó antes de que esta cobrara vigencia en el ordenamiento jurídico, motivo por el cual la prestación se regulaba por la Ley 33 de 1985.
El régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985 y su régimen de transición El artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 regulaba el derecho a la pensión de jubilación para quienes hubiesen prestado sus servicios al sector público nacional o territorial, en sus diferentes niveles, así: «[…] Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. […] Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.
Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
Parágrafo 3º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley. […]». De acuerdo con el artículo citado, los requisitos para ser beneficiario de la pensión de jubilación regulada por el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 son los siguientes: i) que el empleado sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos al servicio del Estado y; ii) tener 55 años de edad.
Asimismo, el parágrafo 2.º del artículo en comento creó un régimen de transición según el cual: i) quienes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 tuviesen 15 años de servicio al Estado tendrían derecho a la aplicación del requisito de edad que regía en normas anteriores; y ii) quienes tuviesen acreditados 20 años como empleados oficiales y se encontrasen retirados del servicio en el momento en que entró a regir la citada ley obtendrían la pensión de jubilación a los 50 años de edad en el caso de las mujeres y 55 en el de los hombres, la cual se reconocería y pagaría de conformidad con las normas vigentes a la fecha de retiro.
La demandante está cobijada por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 En el sub examine se observa que la señora Nina Sánchez de Bernal al 13 de febrero de 1985, fecha en que entró a regir la Ley 33 de 1985, había laborado al servicio del Estado en el Instituto de Crédito Territorial por un total de 25 años y se encontraba retirada del servicio desde el 8 de febrero de 1980, como se observa de la certificación expedida por el ICT a folios 29 y 30 y de los actos administrativos demandados, es decir que se encontraba amparada por la segunda regla prevista en el parágrafo 2.º de la Ley 33 de 1985 según la cual tenía derecho al a la pensión al cumplir 50 años de edad y «[…] que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro […]».
Por consiguiente, advierte la subsección que la pensión de jubilación de la señora Sánchez de Bernal se rige por el Decreto 3135 de 1968 que en su artículo 27 regula a su tenor lo siguiente: «Artículo 27. Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.
No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente. […]». En ese sentido, la Sala comparte la posición expuesta en la sentencia de primera instancia en la que el a quo expresó sobre el particular que «[…] le es aplicable el régimen de transición previsto en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues al 13 de febrero de 1985, tenía más de 20 años de servicios al Estado, siendo entonces el régimen pensional […] previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978, y no la Ley 33 de 1985 […]».
Además, si bien en la Resolución 005402 del 11 de agosto de 1992 visible a folios 3 a 6, por la cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación en favor de la demandante, se indicó expresamente que las normas que regían su derecho eran las Leyes 33 y 62 de 1985, de esta se puede entrever que a la señora Sánchez de Bernal se le aplicó efectivamente la norma anterior a la Ley 33 de 1985 porque fue pensionada a partir del 21 de junio de 1989, esto es, al cumplir los 50 años de edad, y en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los sueldos devengados en el último año de servicio.
En conclusión: La demandante no está amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, porque es evidente que su derecho pensional se causó en vigencia de la Ley 33 de 1985, y en todo caso, está demostrado que es beneficiaria de la transición de esta última por cumplir con las condiciones previstas en la segunda parte del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 ejusdem.
Segundo problema jurídico ¿En la pensión de jubilación de la señora Sánchez de Bernal se incluyeron todos los factores salariales devengados por ella en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: La pensión de jubilación de la demandante fue computada con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, debidamente certificados, por lo que no es procedente ordenar la reliquidación de esta para la inclusión de conceptos sobre los cuales no se probó efectivamente que hubiesen sido percibidos en el periodo de liquidación, como se explica a continuación: La demandante no demostró haber percibido en el último año de servicios factores salariales adicionales a los que fueron incluidos en el IBL pensional En el presente asunto se advierte que la demandante insiste en el hecho de que en su pensión de jubilación no se incluyeron todos los factores salariales percibidos como remuneración por sus servicios, motivo en el cual se fundó la demanda interpuesta.
Frente a este tópico, el a quo indicó que en el proceso no se demostró que la señora Sánchez de Bernal percibiese factores adicionales a los que se tuvieron en cuenta para liquidar la prestación por parte de la extinta Cajanal y que la bonificación por retiro del servicio, único concepto relacionado en la certificación expedida por el ICT a folios 29 y 30 que no fue incluido en el cómputo pensional, no podía considerarse un factor salarial para efectos pensionales porque su naturaleza no es habitual o permanente y no se paga por retribución a las labores realizadas por el empleado sino que es por el retiro o terminación del vínculo de trabajo.
Para el efecto, la Sala estima que la negativa a incluir la mencionada bonificación por retiro del servicio no fue objeto del recurso de apelación, razón por la cual según el artículo 328 del CGP en esta instancia solo se debe analizar si en efecto se demostró que la libelista devengó la prima de servicios y el sueldo de alimentación sobre los cuales se manifestó en la alzada y, en caso afirmativo, determinar si estos pueden ser contados en el IBL pensional.
De acuerdo con lo anterior y revisados los elementos probatorios aportados por la demandante al expediente, no se evidencia que la libelista hubiese percibido en el último año de servicios los conceptos echados de menos. En ese sentido, las certificaciones del 17 de febrero de 2014[10] a las que aludió el recurso de apelación no dan cuenta de que la señora Nina Sánchez de Bernal devengó la prima de servicios y el sueldo de alimentación. Particularmente, la certificación de salarios mes a mes con consecutivo 059 del 17 de febrero de 2014 y expedida por el Grupo de Talento Humano del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, visible de folios 23 a 27, en la que se relaciona lo percibido por la demandante entre diciembre de 1954 y febrero de 1980, no hace referencia alguna a factores devengados diferentes a la asignación básica mensual y a algunos periodos en los que devengó horas extras como ocurrió en los meses de diciembre de los años 1969, 1971, 1972 y 1973.
Por su parte, de la constancia expedida por los jefes de la División Administrativa y Tesorería del Instituto de Crédito Territorial, a folios 29 y 30, se desprende que la demandante devengó en el último año de servicios los siguientes factores: i) sueldo; ii) salario en especie; iii) prima semestral; iv) bonificación semestral; v) prima de vacaciones; vi) prima de antigüedad y; vii) bonificación por retiro voluntario.
Es decir que no está demostrado que la demandante hubiese percibido efectivamente en su último año de servicio los conceptos por ella reclamados en su apelación como son la prima de servicios y el salario de alimentación. Ahora, si bien es cierto en el acto de reconocimiento pensional, Resolución 005402 del 11 de agosto de 1992 obrante a folios 3 a 6, solo se incluyeron como factores salariales la asignación básica, el salario en especie, la bonificación semestral y la prima de antigüedad; lo cierto es que Cajanal reliquidó la prestación por medio de la Resolución 005740 del 30 de junio de 1994, visible de folios 11 a 13, en la que se incluyeron los emolumentos no tenidos en cuenta como son: la prima semestral y la prima de vacaciones.
De acuerdo con lo anterior, la demandante no demostró haber devengado en el último año de servicio los factores a los que aludió en su recurso de apelación, se reitera, la prima de servicios y el salario de alimentación. Adicionalmente, revisados los antecedentes administrativos aportados por la UGPP, obrantes en CD a folio 93, la Sala encuentra lo siguiente: • En primer lugar, respecto al denominado salario de alimentación solo obra prueba de que la demandante lo devengó entre 1965 y 1966, ello según la constancia del 6 de septiembre de 1966, expedida por el director del Departamento de Personal del Instituto de Crédito Territorial, visible en archivo «9-Certificado de factores salariales-Causante»[11].
Luego, no es posible argumentar que la señora Sánchez de Bernal tenía derecho a la inclusión de ese rubro en el IBL pensional porque solo está acreditado que lo devengó en época pretérita al último año de servicio, esto es, entre febrero de 1979 y febrero de 1980. • En segundo lugar, frente a la prima de servicios se advierte que en archivo «18-Liquidaciones de nómina.-Causante», contentivo de «HOJA DE LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES ECONÓMICAS» se tomó como factor salarial por valor de $45.476,87, lo cual podría constituir indicio de que fue efectivamente devengada en el último año de labor, pero no tiene la virtualidad de demostrar fehacientemente que esta fuera percibida por la libelista por cuanto dicho documento obrante en CD a folio 93 del expediente, no cumple funciones de certificación o constancia, es decir, no da fe del hecho.
Asimismo, la Corporación observa que el valor reconocido en la hoja de liquidación es equivalente al certificado por los jefes de la División Administrativa y Tesorería del Instituto de Crédito Territorial, a folios 29 y 30 y en las Resoluciones 005402 del 11 de agosto de 1992 y 005740 del 30 de junio de 1994, pero bajo la denominación de prima semestral.
Ello por cuanto las sumas reconocidas son idénticas, esto es por $45.476,87, y porque en el documento «18-Liquidaciones de nómina.- Causante» no fue incluida la citada prima semestral, razón por la cual se puede inferir razonablemente que dicho factor sí fue computado en la liquidación pensional pero bajo diferente denominación. En ese orden de ideas, ante la falta de elementos de convicción y de prueba que permitan demostrar que la señora Nina Sánchez de Bernal devengó factores salariales adicionales a los certificados y no incluidos en el Ingreso Base de Liquidación de su pensión de jubilación, la subsección considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia en el sentido de negar las pretensiones de la demanda.
En conclusión: La pensión de jubilación de la señora Nina Sánchez de Bernal fue liquidada con todos los factores salariales por ella devengados en el último año de servicios, razón por la cual no hay lugar a acceder a la reliquidación pensional deprecada. Corolario de lo anterior, al no proceder la reliquidación deprecada la subsección considera innecesario analizar la petición de reconocimiento de los intereses moratorios.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia apelada que negó las pretensiones de la parte demandante porque no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016[12] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA; en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[13], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. En ese hilo argumentativo, en el presente caso la Corporación condenará en costas a la parte demandante, según el numeral 1 del artículo 365 del CGP, por cuanto no se acogieron los argumentos expuestos por la demandante en su recurso de apelación y se comprobó su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 6 de octubre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Nina Sánchez de Bernal contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y contribuciones Parafiscales de la Protección Social.
Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Se reconoce personería adjetiva para actuar como apoderada de la entidad demandada a la abogada Mónica Esperanza Tasco Muñoz, identificada con cédula de ciudadanía 1.018.451.024 y tarjeta profesional 302.509 del Consejo Superior de la Judicatura, según sustitución a poder obrante a folios 180 y 181.
Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 38 a 39. [3] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.
(2015). EJRLB. [4] Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (2012). EJRLB. [5] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [6] Folios 130 a 136. [7] Folios 143 a 146. [8] Folios 164 a 168. [9] Folios 170 a 174. [10] Certificado de información laboral (formato 1) a folio 21; Certificado de salario base (formato 2) a folio 22; y certificado de salario mes a mes (formato 3b) de folios 23 a 27. [11] En dicha certificación se denomina prima por alimentación. [12] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. [13] «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»