11001-03-15-000-2019-04446-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO / INDEBIDA APLICACIÓN NORMATIVA / LIQUIDACION DE ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA SOLDADOS PROFESIONALES / PRIMA DE ANTIGUEDAD - Factor computable para el reconocimiento de las asignaciones de retiro / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL [L]a Sala encuentra que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 que gobierna la liquidación de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales del Ejército Nacional que se retiran o son retirados del servicio.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que la autoridad judicial accionada decidió no incluir como factor computable para la asignación de retiro del accionante el 38.5% de la prima de antigüedad, pese a que señaló que la posición de la Sala era la de entender que la norma atrás mencionada imponía la obligación de liquidar tal prestación con la inclusión del factor en comento en el porcentaje allí estipulado DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / CÓMPUTO DE LA PRIMA DE ANTIGUEDAD PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO [L]a Sala encuentra que la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurre en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial.

Sea lo primero advertir que la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación no es aplicable en el sub judice, como quiera que (…) la referida sentencia fue proferida con posterioridad a la providencia judicial que aquí se revisa —y por tanto no es aplicable para dar solución al asunto—.

Sin embargo, el conjunto de sentencias mencionadas en el punto 5.1.4.3.1.1. —las providencias del 09 de marzo de 2017, del 19 de abril de 2018 y del 10 de mayo del mismo año proferidas por la Sección Segunda de esta Corporación— presentan similitudes con el asunto resuelto por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) De manera que, al haber sido desconocidas, se estructura el defecto estudiado.

Así se encuentra que las decisiones en cita tienen: (i) patrones fácticos análogos, pues en aquellas oportunidades el debate se presentó frente a la reliquidación de las asignaciones de retiro de soldados profesionales, para que se incluyera el 38.5% de la prima de antigüedad; (ii) los problemas jurídicos son semejantes, en tanto en las sentencias mencionadas se decidió si en efecto en la liquidación y reconocimiento de la asignación de retiro del demandante por parte de la CREMIL se aplicó en forma correcta el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en punto de la prima de antigüedad; y (iii) finalmente, en la ratio decidendi de estas providencias se fijó como regla que de acuerdo al artículo 16 ibídem, la asignación de retiro, para los soldados profesionales, se liquida teniendo en cuenta el 70% de la asignación básica —siendo la asignación básica la prevista en el numeral 13.2.1 del artículo 13 del Decreto ibídem, que a su vez remite al inciso primero del artículo 1 del Decreto-ley 1794 de 2000, es decir, un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, para el caso concreto, sobre la base de que el señor [M.A.H.E.] al 31 de diciembre del año 2000, se encontraba como soldado de acuerdo con la Ley 131 de 1985— adicionada en un 38.5% de la prima de antigüedad.

Por otro lado, en las providencias en comentó se fijó como regla que el 38.5% que corresponde al porcentaje de la prima de antigüedad, se debe aplicar sobre el 100% del total de la asignación básica —asignación básica que corresponde al salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%— y no del 58.50% equivalente a lo que el soldado profesional devengaba cuando se encontraba activo, como en efecto lo hizo el juez de segunda instancia dentro de sus consideraciones al hacer el cálculo de la asignación de retiro, pese a que negó la inclusión de tal partida.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 13 - NUMERAL 13.2.1 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 16 / DECRETO 1794 DE 2000 - ARTÍCULO 1 NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque, anexo en el exp 68001-23-33-000-2018-00940-01 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., seis (06) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04446-00(AC) Actor: MARCO ANTONIO HERNÁNDEZ ESPITIA Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Asunto: Acción de Tutela- sentencia de segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra providencia judicial.

Subtema 1.- Causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales / defecto sustantivo. Subtema 2.-. Marco normativo y jurisprudencial sobre la prima de antigüedad como factor computable para el reconocimiento de las asignaciones de retiro en favor de soldados profesionales. Sentido del fallo de tutela: Se concede el amparo de los derechos fundamentales del accionante.

La Sala decide la acción de tutela presentada por Marco Antonio Hernández Espitia en contra del fallo proferido el 07 de marzo de 2019 por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017[1]. I.

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 09 de octubre de 2019[2], Marco Antonio Hernández Espitia, mediante apoderado judicial[3], interpuso acción de tutela[4] en contra de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y al respeto de los derechos adquiridos; que consideró vulnerados con la providencia proferida el 07 de marzo de 2019 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho rad. 11001-33-42-047-2016-00789-00. 1.1.- Hechos 1.1.1.- Marco Antonio Hernández Espitia ingresó al Ejército Nacional el 3 de marzo de 1995, en calidad de soldado regular.

Posteriormente, desde el 01 de octubre de 1996 se desempeñó como soldado voluntario y, finalmente, a partir del 1º de noviembre de 2003 su vinculación pasó a ser de soldado profesional, en virtud de lo previsto en el Decreto 1794 de 2000[5], lo que conllevó a que su situación se rigiera por lo regulado en el Decreto 4433 de 2004[6]-[7]. 1.1.2.- Refiere que una vez cumplió los 20 años de servicio, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares —en adelante CREMIL—, mediante Resolución No. 5671 del 13 de junio de 2015[8], le reconoció su asignación de retiro, la cual liquidó así: a la asignación básica prevista en el segundo numeral del artículo 1[9] del Decreto 1794 de 2000 le adicionó el 38,5% de la prima de antigüedad y sobre ese resultado calculó el 70% de tal prestación económica[10]-[11]. 1.1.3.- Indica que el 06 de junio de 2016 elevó petición ante la CREMIL para que se reliquidara su asignación de retiro, teniendo en cuenta la correcta aplicación del artículo 16[12] del Decreto 4433 de 2004, es decir que dicha prestación fuera el resultado de la sumatoria del 70% de la asignación básica y el 38.5% de prima de antigüedad[13]-[14] y además que se tuviera en cuenta como partida computable el subsidio familiar.

Sin embargo, mediante oficio No. 0043634 del 29 de junio de 2016, le fue negada tal solicitud[15]. Esta decisión fue confirmada por medio del oficio No. 0053204 del 09 de agosto de la misma calenda[16]. 1.1.4.- Por consiguiente, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la CREMIL con el fin de obtener la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se negó el reajuste de su asignación de retiro; y en consecuencia el reconocimiento y pago de tal prestación económica en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004[17] y con la inclusión del subsidio familiar. 1.1.5.- En primera instancia correspondió a la Sección Segunda del Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que en sentencia proferida en la audiencia inicial del 06 de junio de 2018[18], accedió a las pretensiones del libelo, así: “PRIMERO:

PRIMERO: (SIC) declarar no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada por las razones expuestas.

SEGUNDO: Inaplicar en éste (sic) caso concreto, por contrariar el artículo 13 de la Constitución Política el (sic) artículo 1 del Decreto 1162 de 2014 en cuanto indica que la partida del subsidio familiar debe ser reconocido en un 30%, en la asignación de retiro del señor Marco Antonio Hernández Espitia (…).

TERCERO: Declarar la nulidad de los oficios Nos. 43634 del 29 de junio de 2016 y 53204 del 09 de agosto de 2016, conforme se explicó en la parte motiva.

CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, Condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a: a) Reajustar la asignación de retiro reconocida mediante resolución 5671 del 13 de julio de 2015, al señor soldado profesional ® Marco Antonio Hernández Espitia (…) con el 70% al salario básico, que corresponde a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% de ese mismo salario, adicionando íntegramente la partida de prima de antigüedad en un 38.5% del sueldo básico, la incidencia del 60% sobre el subsidio familiar, y el subsidio familiar devengado en actividad en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro, en los términos del artículo 13 numeral 13.1.7 del Decreto 4433 de 2004.

(…)[19]”. Como fundamento de su decisión, señaló que conforme a la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, la asignación de retiro se liquida teniendo en cuenta el 70% de la asignación básica adicionada en un 38.5% por concepto de prima de antigüedad, la cual debe calcularse teniendo en cuenta el sueldo básico[20]; y además que era procedente incluir como partida computable el subsidio familiar en cuantía del 100% de lo devengado en actividad. 1.1.6.- Inconforme con la decisión, la CREMIL interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se interpretara correctamente el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 para efectos de la liquidación de la asignación de retiro del accionante[21].

De otro lado, sostuvo, en cuanto al subsidio familiar, que la norma aplicable era el Decreto 1162 de 2014, de acuerdo con la cual es procedente su reconocimiento en cuantía del 30%. 1.1.7.- Mediante sentencia del 07 de marzo de 2019[22] la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó parcialmente la decisión apelada pero la modificó en cuanto revocó “las ordenes de incluir el 38,5% de la asignación básica a título de prima de antigüedad y el subsidio familiar en el 100% de lo devengado en actividad[23]”; y en consecuencia ordenó reajustar tal prestación teniendo en cuenta solamente la asignación básica del accionante —un salario mínimo mensual vigente adicionado en un 60% del mismo—. 1.2.- Fundamento de la solicitud de amparo Adujo que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales bajo los siguientes argumentos: 1.2.1.- Señaló que incurrió en un defecto procedimental[24] por indebida aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1 de la misma norma y en el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000; y en un desconocimiento del precedente jurisprudencial[25]-[26] al efectuar de manera errónea el cálculo de su asignación de retiro.

Al punto de estas consideraciones refirió que de acuerdo con la normatividad y el precedente jurisprudencial aplicable al caso, le asiste el derecho a que su asignación de retiro sea reliquidada teniendo en cuenta como partida computable el 38.5% de la prima de antigüedad (último porcentaje que debe tomarse del 100% del salario mensual). 1.2.2.- Finalmente, consideró que la autoridad judicial accionada incurrió en violación directa de la Constitución[27], sin embargo no argumentó este defecto. 1.2.3.- Como se ve, las acusaciones realizadas en el punto 1.2.1 se enmarcan en el defecto sustantivo por aplicación errónea de la normatividad y desconocimiento del precedente judicial, razón por la que así se estudiará. Ahora, en relación con el defecto de violación directa de la Constitución denunciado en el acápite 1.2.2., la Sala se abstendrá de analizarlo, en tanto el accionante no efectuó cargo alguno en su contra. 1.3.- Pretensiones El accionante solicitó: “1.- Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de fecha 07 de marzo de 2019, en virtud de la cual se modificó la sentencia de primera instancia que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.- Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la nulidad parcial de la sentencia antes referida en cuanto ordenó re liquidar (sic) de manera incorrecta la asignación de retiro del actor. 3.- Que una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera nueva Sentencia (sic) en virtud de la cual se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a liquidar su asignación mensual de retiro correctamente respecto a la prima de antigüedad según lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, atendiendo el desarrollo jurisprudencias (sic) que existe sobre el particular. 4.- Que se advierta a las Entidades tuteladas (sic), sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera[28]”. 2.- Trámite de primera instancia y fundamento de la oposición 2.1.- Mediante auto del 15 de octubre de 2019 esta Subsección admitió la acción de tutela[29] y ordenó su notificación[30]. 2.2.- Como fundamento de su oposición, la Sección Segunda del Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá[31], luego de realizar un recuento del trámite adelantado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, señaló que la decisión de primera instancia se encuentra conforme a derecho y coincide con la posición jurisprudencial asumida por el Consejo de Estado sobre la liquidación de la asignación de retiro —sentencia de unificación del 25 de abril de 2019—.

De esta manera, consideró que no incurrió en una posible vía de hecho y no lesionó ninguno de los derechos fundamentales del accionante. 2.3.- Por su parte, la CREMIL señaló[32] que no existió vulneración al debido proceso porque el accionante tuvo la oportunidad de intervenir en todas las etapas procesales y no demostró la causación de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción de tutela de manera transitoria. 2.4.- La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Marco Antonio Hernández Espitia en contra de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala abordará el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencia judicial y, de encontrar que los mismos se encuentran superados, pasará a realizar el examen del defecto sustantivo alegado por la parte actora, a partir del estudio del marco normativo y jurisprudencial sobre la prima de antigüedad como factor computable para el reconocimiento de las asignaciones de retiro en favor de los soldados profesionales. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales es plausible si se advierte la afectación manifiesta y grosera de un derecho constitucional.

Así bien, de conformidad con su jurisprudencia, el amparo está sujeto al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad[33] y de procedencia[34], con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior[35]. 4.- El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso concreto 4.1.- El asunto goza de relevancia constitucional en la medida en que se trata de dilucidar si la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció los derechos fundamentales del accionante, al haber ordenado la liquidación de su asignación de retiro sin tener en cuenta el 38,5% de la prima de antigüedad, porcentaje que debe calcularse a partir del 100% de su asignación básica. 4.2.- De igual forma, cumple el requisito de subsidiariedad toda vez que en contra de la sentencia de segunda instancia objeto de tutela no existe otro medio de impugnación ni procede el recurso extraordinario de revisión[36]. 4.3.- Frente al requisito de inmediatez, se observa que la sentencia de segunda instancia objeto de la solicitud fue notificada el 12 de abril de 2019[37] y el amparo se interpuso el 09 de octubre de los corrientes, es decir, dentro de un término razonable. 4.4.- No se alega una irregularidad procesal. 4.5.- El escrito de amparo se encuentra debidamente motivado por cuanto se indicaron de forma razonada los hechos vulneradores y los derechos transgredidos. 4.6.- Por último, no se ataca una decisión de tutela sino la providencia de segunda instancia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-42-047-2016-00789-00. 4.7.- Así las cosas, habiéndose cumplido los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la Sala analizará si en el caso de autos se encuentran configurados los defectos alegados. 5.- Análisis de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales en el caso concreto 5.1.- Defecto sustantivo 5.1.1.- Con relación a este defecto, la Corte Constitucional[38] ha explicado que se presenta en aquellos casos en que la autoridad judicial emplea una norma que no corresponde al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica[39]. 5.1.2.- Igualmente, la Corte Constitucional ha señalado que una providencia judicial adolece del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente cuando la autoridad jurisdiccional se “aparta del precedente judicial – horizontal o vertical”[40] – sin justificación suficiente, pues el precedente es de carácter obligatorio.

Sin embargo, ha precisado[41] que es posible apartarse del precedente jurisprudencial siempre y cuando se dé cumplimiento a los siguientes requisitos: (i) se haga una referencia expresa, amplia y suficiente del precedente aplicado a casos similares; y (ii) se expongan las razones por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.

Al respecto, la Sala recuerda que por regla general, se entiende como precedente aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos, (ii) problemas jurídicos y (iii) las que en su ratio decidendi han fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso[42].

Bajo esta noción, la Corte Constitucional ha indicado los criterios a tener en cuenta para identificar el precedente, estos son: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”[43]. 5.1.3.- Ahora bien, con el fin de determinar si en el caso concreto se encuentra configurado el defecto aludido, la Sala analizará el marco normativo y jurisprudencial sobre la prima de antigüedad como factor computable para el reconocimiento de las asignaciones de retiro en favor de los soldados profesionales. 5.1.4.- Marco normativo y jurisprudencial sobre la prima de antigüedad como factor computable para el reconocimiento de las asignaciones de retiro en favor de los soldados profesionales A continuación, la Sala hará referencia a la diferencia existente entre soldados voluntarios y profesionales.

Seguidamente definirá los conceptos de asignación salarial mensual y prima de antigüedad, como factores computables en la asignación de retiro, en este caso, de los soldados profesionales. 5.1.4.1.- Previamente a definir el marco legal y jurisprudencial sobre los factores computables en la liquidación de las asignaciones de retiro, resulta necesario realizar una breve referencia a la diferencia existente entre soldados voluntarios y profesionales. 5.1.4.1.1.- Según los artículos 2º y 3º de la Ley 131 del 31 de diciembre de 1985[44], los soldados voluntarios son aquellos que habiendo prestado el servicio militar obligatorio deciden vincularse a alguna de las Fuerzas Militares y que no obstante diferenciarse de los conscriptos[45] y de los Oficiales y Suboficiales, se sujetan a las disposiciones contenidas en el Código de Justicia Penal Militar, al régimen disciplinario, prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalidez e indemnizaciones de los miembros de esas fuerzas.

Por su parte, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto No. 1793 de 2000[46], son soldados profesionales los hombres, mayores de edad, entrenados y capacitados para operar en unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones castrenses y demás que les sean asignadas, para la conservación y restablecimiento del orden público[47].

Normatividad en la que además se señaló en el parágrafo de su artículo 5º[48], que los soldados voluntarios podían ser incorporados a la planta de personal de la Fuerza Pública como soldados profesionales, a partir del 1º de enero de 2001, respetándoles su antigüedad y el porcentaje de la prima de antigüedad a la que tenían derecho. 5.1.4.2.- Ahora, de acuerdo al régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares previsto en el Decreto 1794 de 2000, en su artículo 1º definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían. 5.1.4.2.1.- Sobre la asignación salarial mensual, dicha disposición indicó que los soldados profesionales que se vincularan a las Fuerzas Militares, esto es, por primera vez a partir de la vigencia del referido decreto, tendrían derecho a percibir un salario mínimo mensualmente incrementado en un 40% del mismo salario.

Sin embargo, refirió que quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraran vinculados como soldados voluntarios de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarían un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)[49]. Además, entre otros aspectos, en el artículo 2º[50] ibídem expresamente se consignó la garantía de los soldados profesionales a obtener una prima de antigüedad que equivaldría al 6.5% de la asignación básica mensual y por cada año adicional se les reconocería otro 6.5%, pero en todo caso, el valor de tal prestación no podría exceder el 58.5% de la asignación. 5.1.4.3.- Ahora, la Sala procede a pronunciarse en punto a la prima de antigüedad como factor computable para la asignación de retiro. 5.1.4.3.1.- Con relación a la prima de antigüedad como factor computable para liquidar la asignación de retiro a favor de soldados profesionales, en primer lugar es preciso advertir que el Congreso de la República en ejercicio de la prerrogativa estipulada en el artículo 150 de la Constitución, expidió la Ley 923 de 2004[51].

A su vez, teniendo en cuenta lo regulado en dicha norma, se profirió el Decreto 4433 de 2004[52] que en su artículo 13[53] establece que las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, deben liquidarse sobre el salario básico mensual y la prima de antigüedad. A su vez, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004[54] establece: “Artículo 16.

Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…)”. Como se observa, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 señala que la asignación de retiro para los soldados profesionales, se liquida teniendo en cuenta el 70% de la asignación básica, adicionada en un 38.5% de la prima de antigüedad, esto es, así: Asignación de retiro = 70% de la asignación básica + 38.5% de la prima de antigüedad. 5.1.4.3.1.1.- A su turno, la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, señaló con relación a la inclusión de la prima de antigüedad en la asignación de retiro de los soldados profesionales, en sentencia del 09 de marzo de 2017[55] que: “(…) [E]l contenido del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, para efectos de liquidar la asignación de retiro de la cual resultan ser beneficiarios los soldados profesionales retirados del servicio, no supone confusión alguna, en la medida en que se señala que debe tenerse en consideración el setenta por ciento (70%) del salario mensual (salario mínimo legal mensual, incrementado en un 60%), adicionado con el treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, porcentaje éste último que, en todo caso, se obtiene a partir del valor del ciento por ciento del salario mensual.

Empero, debe aclararse que, la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula teniendo en consideración la asignación salarial mensual básica que devengara el soldado profesional en el momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro, de allí que, el 38.5% que debe incluirse en ella, se obtiene aplicando la regla descrita y no partiendo del valor de la prima que certifique la entidad como devengada por el beneficiario de la prestación, en el año de causación del derecho, pues de hacerlo así, se estaría otorgando un menor valor por este concepto”.

(Subrayado fuera de texto). La anterior posición fue reiterada con posterioridad por la misma Subsección de la Sección Segunda de esta Corporación al conocer asuntos similares al resuelto en la decisión objeto de solicitud de amparo, en sentencias del 19 de abril de 2018[56] y del 10 de mayo del mismo año[57], en las que fue unánime al señalar que para efectos de liquidar la asignación de retiro de la cual resultan ser beneficiarios los soldados profesionales retirados del servicio, debe incluirse el treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

Porcentaje este último que, en todo caso, se obtiene a partir del valor del ciento por ciento del salario mensual. Finalmente, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación del 25 de abril del año que avanza[58] señaló con relación a la inclusión de la prima de antigüedad lo siguiente: “236. En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir, (Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro (…) 239.

También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio. 240.

Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe interpretarse de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. (…)”. (Subrayado fuera de texto). En conclusión, de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial aquí señalado, para efectos de la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, se debe incluir el 38.5% de la prima de antigüedad.

Porcentaje que debe obtenerse a partir del valor del 100% de la asignación básica incrementada de acuerdo a los porcentajes establecidos en el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 y no del 58,5% establecido en el artículo 2 del Decreto 1794 de 2000. 5.1.5.- El defecto sustantivo en el caso concreto En el presente asunto el señor Marco Antonio Hernández Espitia pretende que se deje sin efectos la providencia del 07 de marzo de 2019 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho rad. 11001-33-42-047-2016-00789-00, en razón a que en ella se incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y por desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la liquidación de las asignaciones de retiro a favor de los soldados profesionales, al no tener en cuenta como partida computable para el reconocimiento de tal prestación, la prima de antigüedad. 5.1.5.1.- Así, con la finalidad de establecer si la decisión cuestionada incurrió en el defecto endilgado, es pertinente citar el análisis que efectuó la autoridad judicial de segunda instancia accionada.

Al punto de esta consideración, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 07 de marzo de 2019[59] resolvió: “PRIMERO. CONFÍRMASE parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo del Circuito Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., el 06 de junio de 2018.

SEGUNDO. REVOCASE el ordinal SEGUNDO de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., el 06 de junio de 2018.

TERCERO. MODIFÍCASE el ordinal CUARTO literal a) de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., el 06 de junio de 2018, el cual quedará de la siguiente forma: a) Reajustar la asignación de retiro del señor Marco Antonio Hernández Espitia (…) considerando como asignación básica en la liquidación, un salario mínimo mensual aumentado en un 60% conforme se estudió en la parte motiva de la sentencia, a partir del 06 de agosto de 2015.

(…)[60]”. 5.1.5.1.1.- Como fundamento de la decisión de modificar la providencia de primera instancia proferida por la Sección Segunda del Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, en los términos señalados en el numeral tercero de la parte resolutiva de la providencia reprochada, en lo relativo a no tener en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro del accionante el 38,5% de la prima de antigüedad, la autoridad judicial accionada señaló: “Respecto a la prima de antigüedad (…) De la lectura del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se pueden hacer dos interpretaciones en cuanto a la forma de liquidar la asignación de retiro para los soldados profesionales, la primera es tomar el 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 y adicionar un 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad y la segunda es incluir la prima de antigüedad como una partida computable que se integra al salario mensual al cual se le debe obtener el 70%.

Para el sub lite la pretensión del actor es que su prima de antigüedad se le liquide en el 38.5% del sueldo básico y no de la prima de antigüedad que devengaba en servicio activo, lo cual es errado pues la norma transcrita indica que se tomará para la pensión el 38,5% de la prima, no de la asignación básica. De su parte manifiesta la recurrente y así lo prueba con el certificado de liquidación pensional, que ha liquidado la pensión del actor así: |Sueldo básico al 100% |$902.090 | |Prima de antigüedad 38.50% del |$347.304.65 | |básico | | |Subtotal (básico + antigüedad) |$1.249.394.65 | |70% |$874.576,255 | |Más subsidio familiar |$169.142.00 | |Total mesada |$1.043.718. | Dicha liquidación resulta igualmente errada, pues la posición de esta Sala ha sido la de entender que la norma atrás transcrita [artículo 16 del Decreto 4433 de 2004] impone la obligación de liquidar la pensión del soldado profesional sumando el 38.5% de prima de antigüedad al 70% de (sic) salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 [norma que remite al artículo 1 del Decreto 1794 de 2000].

Por tanto la liquidación correcta de la asignación de retiro del actor para 2015 ha debido ser: |70% salario básico ($902.090*70%)|$631.463.oo | |Prima de antigüedad 38.50% de la |$203.173.22 | |que tenía en actividad[61] | | |Más subsidio familiar |$169.142.oo | |Total mesada |$1.003.778.22 | Por lo anterior no le asiste derecho al actor al pretender que se le calcule su asignación de retiro con un 38.5% de salario básico como prima de antigüedad, por lo cual habrá de revocarse en este aspecto la sentencia de primera instancia que accedió a lo pretendido en la demanda.

Por lo anterior se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia (…) modificando el ordinal cuarto literal a), en cuanto a revocar las ordenes de incluir el 38.5% de la asignación básica a título de prima de antigüedad (…); dejando únicamente la orden de reajustar la asignación de retiro tomando como asignación básica un salario mínimo mensual vigente adicionado en un 60% del mismo[62].

Al efecto, la Sala encuentra que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 que gobierna la liquidación de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales del Ejército Nacional que se retiran o son retirados del servicio. Lo anterior, si se tiene en cuenta que la autoridad judicial accionada decidió no incluir como factor computable para la asignación de retiro del accionante el 38.5% de la prima de antigüedad, pese a que señaló que la posición de la Sala era la de entender que la norma atrás mencionada imponía la obligación de liquidar tal prestación con la inclusión del factor en comento en el porcentaje allí estipulado[63].

Además de lo anterior, en este punto, la Sala encuentra que la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurre en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial. Sea lo primero advertir que la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación no es aplicable en el sub judice, como quiera que la situación jurídica que dio lugar al presente tramite, ya fue resuelta en segunda instancia mediante una decisión judicial sobre la cual operó la cosa juzgada.

En otras palabras, la referida sentencia fue proferida con posterioridad a la providencia judicial que aquí se revisa —y por tanto no es aplicable para dar solución al asunto—. Sin embargo, el conjunto de sentencias mencionadas en el punto 5.1.4.3.1.1. —las providencias del 09 de marzo de 2017, del 19 de abril de 2018 y del 10 de mayo del mismo año proferidas por la Sección Segunda de esta Corporación— presentan similitudes con el asunto resuelto por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho rad. 2016-00789-01, que en todo caso esta autoridad ha debido tener en cuenta a la hora de adoptar la decisión que se confuta.

De manera que, al haber sido desconocidas, se estructura el defecto estudiado. Así se encuentra que las decisiones en cita tienen: (i) patrones fácticos análogos, pues en aquellas oportunidades el debate se presentó frente a la reliquidación de las asignaciones de retiro de soldados profesionales, para que se incluyera el 38.5% de la prima de antigüedad;

(ii) los problemas jurídicos son semejantes, en tanto en las sentencias mencionadas se decidió si en efecto en la liquidación y reconocimiento de la asignación de retiro del demandante por parte de la CREMIL se aplicó en forma correcta el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en punto de la prima de antigüedad; y (iii) finalmente, en la ratio decidendi de estas providencias se fijó como regla que de acuerdo al artículo 16 ibídem, la asignación de retiro, para los soldados profesionales, se liquida teniendo en cuenta el 70% de la asignación básica —siendo la asignación básica la prevista en el numeral 13.2.1 del artículo 13 del Decreto ibídem, que a su vez remite al inciso primero del artículo 1 del Decreto-ley 1794 de 2000, es decir, un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, para el caso concreto, sobre la base de que el señor Marco Antonio Hernández Espitia, al 31 de diciembre del año 2000, se encontraba como soldado de acuerdo con la Ley 131 de 1985— adicionada en un 38.5% de la prima de antigüedad.

Porcentaje que en todo caso debe obtenerse a partir del 100% del total de la asignación básica. En conclusión, la Sala considera que en la sentencia del 07 de marzo de 2019, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y por desconocimiento del precedente jurisprudencial, referente al cómputo de la prima de antigüedad para la liquidación de la asignación de retiro.

En consecuencia, dejará sin efectos el numeral tercero de la parte resolutiva de la providencia del 07 de marzo de 2019 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto revocó las ordenes de incluir el 38,5% de la asignación básica a título de prima de antigüedad. En su lugar, se ordenará que la autoridad judicial accionada que profiera una nueva decisión de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la inclusión de la prima de antigüedad como factor computable para liquidar la asignación de retiro; y en consecuencia que realice nuevamente el cálculo de tal prestación atendiendo a la siguiente formula: Asignación de retiro = 70% de la asignación básica (salario mínimo legal mensual, incrementado en un 60%) + 38.5% de la prima de antigüedad (porcentaje respecto del cual se advierte que debe tomarse del 100% del salario mensual). 5.2.- En conclusión, la Sala procede a amparar los derechos fundamentales de Marco Antonio Hernández Espitia a la igualdad, al debido proceso, a la prevalencia del derecho sustancial, de acceso a la administración de justicia y al respeto de los derechos adquiridos, por los motivos aquí expuestos y, en consecuencia, dejará sin efectos el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia del 07 de marzo de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho rad. 11001-33-42-047-2016-00789-00.

Así bien, le ordenará a la autoridad judicial accionada que realice nuevamente el estudio de la liquidación de la asignación de retiro del accionante, teniendo en cuenta el 38.5% de la prima de antigüedad, en atención a las disposiciones normativas y al precedente jurisprudencial aplicables al caso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la prevalencia del derecho sustancial, de acceso a la administración de justicia y al respeto de los derechos adquiridos invocados por el señor Marco Antonio Hernández Espitia, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: DEJAR sin efectos el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia del 07 de marzo de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-42- 047-2016-00789-00.

TERCERO: En consecuencia, ORDENAR a la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera nueva sentencia de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-42-047-2016-00789-00, en la que realice el estudio de la liquidación de la asignación de retiro del accionante, teniendo en cuenta el 38.5% de la prima de antigüedad, en atención a las disposiciones normativas y al precedente jurisprudencial aplicables al caso.

CUARTO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

QUINTO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada la presente decisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Salvamento de voto Cfr. Rad. 68001-23-33-000-2018-00940-01/19 NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente ----------------------- [1] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. [2] Fl.1 C.P. [3] Fl.8 C.P. [4] Fls.1-7 C.P. [5] Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. [6] Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. [7] Fl.2 C.P. [8] Ibídem. [9] Artículo 1.

Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). [10] Es decir: (salario básico + 38,5% prima de antigüedad)* 70% = asignación de retiro. [11] Según refiere el accionante: “Revisada la Resolución proferida respecto de mi representado y la proyección de asignación de retiro, se encuentra que la fórmula que decide aplicar la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares para determinar el monto de la asignación de retiro, es la siguiente: SUELDO BASICO $721.000.oo PRIMA DE ANTIGÜEDAD: 38,5% $277.585.oo SUBTOTAL $998.585.oo ASIGNACIÓN DE RETIRO $699.010.oo”.

Como se observa la formula aplicada no atiende lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4434 de 2004, y por el contrario decide aplicar un doble porcentaje a la prima de antigüedad, pues en primer lugar se toma el 38,5% sobre éste (sic) rubro y se adiciona al 100% del sueldo básico y al total se le saca el 70% es decir que a la prima de antigüedad se le saca un doble porcentaje, primero el 38,5% y al valor resultante se le saca también el 70% causando un grave perjuicio a mi representado”.

(Fl.2 reverso C.P). [12] Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. [13] Al efecto señala el accionante que “la forma correcta como se debe aplicar la norma citada, tomaremos el caso de uno de los soldados profesionales que fueron retirados con novedad fiscal 30 de junio de 2010, cuyo reconocimiento de la asignación de retiro se produjo recientemente así: SUELDO BASICO (2010) $721.000.oo 70% DEL SUELDO BASICO $504.700.oo MÁS 38,5% DE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD: $277.585.oo ASIGNACIÓN DE RETIRO $782.285.oo”.

(Fl.2 reverso C.P). [14] Esto es: 70% del salario básico + 38,5% de la prima de antigüedad = asignación de retiro. [15] Fl.1 (reverso) C.P. [16] Ibídem. [17] Ibídem. [18] Obra acta de la audiencia inicial No. 72/2018 en la que se profirió la sentencia del 06 de junio de 2018 a Fls.10-13 C.P. [19] Fl.94 reverso C.P. [20] Según se refiere en la sentencia de segunda instancia objeto de la solicitud de amparo a Fl.14 C.P.: “El Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 06 de junio de 2018 accedió a las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta lo expresamente señalado en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, que establece que los soldados voluntarios vinculados al 31 de diciembre de 2000, que se incorporaran como soldados profesionales pasarían a devengar un salario mínimo incrementado en un 60%.

Consideró además que conforme a lo ordenado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y en aplicación de una interpretación más favorable, la asignación de retiro del demandante debe liquidarse en un 70% del sueldo básico incrementado en un 38.5% del sueldo básico (…)”. [21] Según se refiere en la sentencia de segunda instancia objeto de la solicitud de amparo, la entidad apelante solicita que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, “pues el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 es claro en señalar que la prima de antigüedad debe (sic) reconocer en la asignación de retiro de la siguiente manera: (70% = (sueldo básico +38,5% de prima de antigüedad).

(Fl.15 C.P). [22] Obra providencia a Fls.14-23 C.P. [23] Fl.22 C.P. [24] Obran argumentos a Fls.3 reverso-4 C.P. [25] Obran argumentos a Fls.5-6 reverso C.P. [26] Al efecto, el accionante refirió que se desconocieron las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de abril de 2018, rad. 2013-002018-01. Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de mayo de 2018, rad. 2014-00128-01.

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, rad. 2013-00237-01. [27] Lo menciona a Fl.3 C.P. [28] Fl.1 C.P. [29] Fl.32 C.P. [30] Obran notificaciones al accionante, a la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su calidad de accionado, al Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá y a la CREMIL (Fls.34-39 C.P.). [31] Fls.40-41 C.P. [32] Fls.42-46 C.P. [33] De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. [34] Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. [35] Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de 2014.

Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [36] No se evidencia la existencia de alguna de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA. [37] Fl.25 C.P. [38] Corte Constitucional, sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. [39] De esta manera, ha venido construyendo los distintos supuestos que pueden configurar este defecto conforme a las situaciones fácticas que se exponen: “(i) Cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, ya que (i) no es pertinente, (ii) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, (iii) es inexistente, (iv) ha sido declarada contraria a la Constitución, (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no resulta adecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de estudio, así ocurre por ejemplo cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador.

(ii) Cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al interpretarla de forma contraevidente - interpretación contra legem- o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial.

(iii) Cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes. (iv) Cuando la disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución. (v) Cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vi) Cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(vii) Cuando el operador judicial con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación afecta derechos fundamentales. (viii) Cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación que hubiere permitido una decisión diferente de acogerse la jurisprudencia. (ix) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso”.

Sentencias T-343 de 2011, T-138 de 2011, T-792 de 2010, T-364 de 2009, T-808 de 2007 y T-086 de 2007. [40] Sobre el precedente horizontal y vertical, la Corte Constitucional ha señalado: “Esta Corporación ha diferenciado entre dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, de conformidad con quién es el que profiere la providencia previa.

El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional. Así, para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales es determinado por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción. En los casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores”.

Corte Constitucional. Sentencias T -794 de 2011, T-082 de 2011, T-209 de 2011 y T -102 de 2014. [41] Corte Constitucional. Sentencias T-446 de 2013 y T-328 de 2018. [42] Corte Constitucional. Sentencia T-102 de 2014. [43] Ver sentencias T-1317 de 2001, T-292 de 2006 y T-794 de 2011. [44] Por la cual se dictan normas sobre el servicio militar voluntario. [45] Se clasifican en soldados regulares, soldados bachilleres, auxiliares de policía de bachilleres y soldados campesinos. [46] Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. [47] Artículo 1.

Soldados Profesionales. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas”. [48] Artículo 5.

Selección. (…) Parágrafo. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.

A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. [49] Al efecto, esta Corporación señaló: “Con base en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 los soldados voluntarios que posteriormente a su vinculación fueron incorporados como profesionales tienen derecho a ser remunerados mensualmente con un monto de un salario básico incrementado en un 60%”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, rad. 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15) CE-SUJ2-003-16. [50] Artículo 2. Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica.

Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%). [51] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. [52] Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. [53] Artículo 13.

Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6o del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. [54] Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. [55] Ibídem.

Sentencia del 09 de marzo de 2017, rad. 66-001-23-33-000-2013- 00079-01. [56] Ibídem. Sentencia del 19 de abril de 2018, rad. 18001-23-33-000-2013- 00218-01. Al efecto señaló: “De conformidad con el texto del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se puede advertir que la asignación de retiro de los soldados profesionales debe ser liquidada con el 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, lo que da como resultado el monto total de la prestación. Se aclara, primero se determina el 70% del sueldo básico y el 38.5% de la prima de antigüedad frente a la totalidad del sueldo básico y la sumatoria de esas dos cifras da como resultado el valor de la asignación”.

(Subrayado y negrilla propio del texto). [57] Ibídem. Sentencia del 10 de mayo de 2018, rad. 19001-23-33-000-2014- 00128-01. Al respecto refirió: “La tesis reiterada y pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado es que la asignación de retiro se debe liquidar con base en el 70% del salario mensual del soldado profesional (smlmv + 60%), adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad.

A su vez, el porcentaje de dicha prima (38.50%), debe obtenerse a partir del partir del valor del ciento por ciento (100%) del total de la asignación básica (salario mensual incrementado en un 60%) y no del 58.5%”. [58] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, rad. 85001-33-33- 002-2013-00237-01. [59] Fls.14-23 C.P. [60] Fls.22-23 C.P. [61] Aunque no se especifica en el cálculo de la asignación de retiro, el 38.50% lo calculó teniendo en cuenta el 58.50% correspondiente al tope máximo de la prima de antigüedad que devengaba el accionante cuando se encontraba en servicio activo, esto es, 58.5% de la prima de antigüedad por el 38.50%.

De acuerdo a la hoja de servicios Nro. 3-79740226 del 01 de junio de 2015 (fl.29 C.P.) se observa que el accionante devengaba $527.723 que corresponde al tope máximo de la prima de antigüedad (58.50%) y a dicho tope le aplicó el 38.50% de la que hace alusión la norma lo que da como resultado $203.173.22. [62] Fls.21-22 C.P. [63] Fl.21 C.P.