11001-03-15-000-2020-00027-00 — Consejo de Estado

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DE LA VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para algunos funcionarios del DAS En ese contexto y poniendo de relieve que esta Sala de Decisión acogió el criterio consistente en que la prima de riesgo sí constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a la pensión, resulta claro que el Tribunal accionado incurrió en violación directa a la constitución, dado que la parte actora presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se le reconociera y pagara debidamente indexada, la reliquidación de todas sus prestaciones sociales con la inclusión del salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la autoridad judicial accionada, efectuó una interpretación sobre la naturaleza de la prima de riesgo de los empleados del DAS que no se encuentra en consonancia con las interpretaciones que ha efectuado la Sección Segunda del Consejo de Estado, por lo que la decisión enjuiciada trasgrede las garantías iusfundamentales como la igualdad, el debido proceso y los principios de favorabilidad laboral y seguridad jurídica.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, la Sala colige que se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, prevalencia del derecho sustancial, el acceso a la administración de justicia y el principio constitucional de seguridad jurídica invocados por la parte actora, dado que la autoridad judicial accionada realizó una interpretación que resultaba menos favorable a los intereses del trabajador, la cual no se encuentra en consonancia con la constitución y los demás criterios jurisprudenciales aplicables al caso en concreto.

Como consecuencia de lo anterior, la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, del señor [A], en su lugar, se ordenará al Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión No. 1, que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte nueva sentencia donde tenga en cuenta las consideraciones aquí expuestas.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00027-00(AC) Actor: ANIBAL AUGUSTO BORJA QUESSEP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Aníbal Augusto Borja Quessep, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 18 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión No. 001[1].

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Aníbal Augusto Borja Quessep promueve acción de tutela en contra de la Sala de Decisión No. 001 del Tribunal Administrativo de Bolívar, con miras a obtener la protección de los siguientes derechos fundamentales: el debido proceso, prevalencia del derecho sustancial, el acceso a la administración de justicia y el principio constitucional de seguridad jurídica, que estima vulnerados con ocasión de la sentencia de 18 de octubre de 2019, mediante la cual revocó la decisión proferida por el Juzgado doce (12) Administrativo del Circuito de Cartagena que había declarado la nulidad del acto administrativo expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y con ello reconocía como factor salarial la prima de riesgos.

II.

HECHOS De conformidad con lo dispuesto en la demanda de amparo, los hechos que fundamentan su solicitud se contraen, en síntesis, a lo siguiente: II.1 El señor Aníbal Augusto Borja Quessep laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad, en adelante DAS, en el cargo de detective 06 en el área operativa de la seccional Bolívar, desde el 2 de noviembre de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2011, y devengó prima especial de riesgo en cuantía de 35% de su asignación básica mensual.

II.2. Expresó que el DAS, –entidad suprimida-, además del salario, reconocía mensualmente una prima de riesgo ordenada en el Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989, reglamentada complementada y aumentada en los decretos 132, 1137 y 2646 de 1994, por el ejercicio de las labores de alto riesgo que desempeñaba y precisa que se le cancelaba como contraprestación directa del servicio.

II.3 Planteó que el DAS durante la relación laboral no liquidó las prestaciones sociales periódicas incorporando el porcentaje correspondiente a la prima de riesgos. II.4 El extinto DAS mediante Resolución E-2310,18-201317706 notificada el 11 de octubre de 2013, “negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada “Prima de Riesgos”.

II.5 Inconforme con la decisión, el señor Aníbal Borja Quessep, por medio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se declarara la nulidad de la Resolución E-2310,18-201317706 expedida por el extinto DAS, con las siguientes pretensiones: «[…]

PRIMERO: Que previa inaplicación del artículo 4º del decreto Nro. 2646 de 29 de noviembre de 1994, por ser manifiestamente violatorio de normas de carácter superior contenidos en el artículo 53 C.N. que consagra la primacía de la realidad sobre las formas, el principio de favorabilidad y de irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las normas laborales, LA NACION – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS (EN PROCESO DE SUPRESIÓN), se declare la nulidad del acto administrativo particular número E-2310,18-201317706, notificado el 11/10/2013, mediante el cual se negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada “Prima de Riesgos”.

SEGUNDO: Consecuencialmente, a título de restablecimiento del derecho se le reconozca y pague, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses de las cesantías causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo. […]” (Negrilla fuera de texto) II.6 Mediante sentencia No. 060 de 27 de junio de 2016, el Juzgado Administrativo doce (12) Oral de Cartagena, accedió a las pretensiones de la demanda[2].

II.7 Inconformes con la decisión, las partes interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión No. 1, que resolvió revocar la sentencia de primera instancia fundamentado en que según los recientes pronunciamientos del Consejo de Estado, la prima de riesgo no constituye factor salarial a efectos de liquidar las prestaciones sociales.

II.8 Argumenta el actor que el Tribunal fundamenta su tesis en la evolución normativa de la prima de riesgo y cita una tutela de 29 de agosto de 2019 del Consejero Ponente: William Hernández, que contraría la realidad jurisprudencial que se viene aplicando. Para el efecto, cita varias sentencias referidas a la prima de riesgo, en donde según afirma se ha reconocido que la prima de riesgo es factor salarial y consecuentemente, considera que se debe reliquidar las prestaciones sociales con su incorporación. II.9 Adujo el actor que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar - Sala de Decisión No. 1, desconoce la jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado, Corte Constitucional y los Convenios Internacionales, según los cuales “salario es toda remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio de forma personal, directa y subordinada, el cual, además de estar integrado por la remuneración” III.

LAS PRETENSIONES La parte accionante pidió en su demanda lo siguiente: “[…]

PRIMERO. Se tutele el Derecho Constitucional fundamental al debido proceso y el principio constitucional de la seguridad jurídica, consagrados en la Constitución Política y en su desarrollo jurisprudencial.

SEGUNDO. En consecuencia, se DEJE SIN EFECTO el fallo de segunda instancia proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR – SALA DE DECISIÓN NO. 1 del 18 de octubre de 2019 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 13001-33-35-012-2014- 00061-01, cursado por el señor ANIBAL AUGUSTO BORJA QUESSEP C.C. 92.532.110 y en su reemplazo en un término perentorio se emita la Sentencia que reemplazará la descalificada, donde se acojan los parámetros expuestos por el H. Consejo de Estado en sus recientes fallos en consideración con el tema del reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones […] ».

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 15 de enero de 2020[3], se admitió la presente acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión NO. 1, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. En la misma providencia, se vincularon como terceros con interés en los resultados del proceso al Juzgado doce (12) Administrativo Oral del Circuito de Cartagena y a la Fiduprevisora S.A. – en calidad de sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS-.

Las notificaciones arriba referidas, se efectuaron en debida forma, tal y como consta a folios 44 a 49 del trámite constitucional. V. INTERVENCIONES V.1. Fiduprevisora S.A.[4], se pronunció respecto a cada uno de los hechos, precisando su acuerdo o desacuerdo. En relación con las consideraciones jurídicas expuso la historia legislativa y jurisprudencial referida a la prima de riesgo y, concluyó que “la prima de riesgo reconocida en el ordenamiento efectivamente es un ingreso laboral, pero no es un ingreso recibido por el trabajador como contraprestación directa del servicio, sino que la misma ha sido determinada como una retribución por el hecho que el trabajador asuma un riesgo en virtud del desarrollo de funciones peligrosas.” Así mismo, argumenta que “se debe tener en cuenta la estructura del Estado Social de Derecho que nos rige (i) respecto al ordenamiento jurídico, debido a que la normatividad que ha regulado la situación de la parte accionante es uniforme al considerar expresamente que la prima de riesgo NO es factor salarial, (Decreto 1933 de 1989, artículo 4;

Decreto 132 de 1995; Decreto 1137 de 1994; Decreto 2646 de 1994, art´. 4º), expresamente lo tiene así establecido la ley y mal podría dársele un sentido distinto, so pena de la protección de unos derechos que no tenían sustento legal y, (iii) porque adicionalmente, se fundamentó en un precedente judicial no vinculante emanado del Consejo de Estado, en la medida que el precedente invocado es aplicable a la reliquidación pensional tema distinto al debatido en el proceso que nos ocupa, en la medida que en el presente el objeto del proceso gira en torno al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial y su incidencia en la reliquidación de las prestaciones sociales, y mutatis mutandi no son válidos los argumentos allí planteados para el caso que ocupó la atención”.

V.2. El Juzgado doce (12) Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, remitió el expediente en medio magnético, conforme obra a folio 51. V.3. La Corporación judicial accionada guardó silencio en esta etapa del proceso. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la tutela presentada por Aníbal Augusto Borja Quessep, en contra de la sentencia de 18 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión No. 1, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991[5], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[6], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[7].

VI.2. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada a la Sala le corresponde establecer: a) Si la acción de tutela presentada por el señor Aníbal Augusto Borja Quessep cumple los presupuestos generales para la procedibilidad del amparo en contra de decisiones judiciales, y sólo en el caso en que se acrediten tales presupuestos examinará: b) Si el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión No. 1, le vulneró al señor Aníbal Augusto Borja Quessep los derechos fundamentales al debido proceso, prevalencia del derecho sustancial y acceso a la administración de Justicia contenidos respectivamente en los artículos 29, 228 y 229 de la Constitución Nacional, así como el principio de seguridad jurídica, con ocasión de la sentencia de 18 de octubre de 2019, mediante la cual revocó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito de Cartagena, que había declarado la nulidad de la resolución expedida por el DAS, y i) reconocía la prima de riesgos como factor salarial en la liquidación de prestaciones sociales del accionante y, ii) ordenaba reliquidar y pagar las prestacionales sociales a favor del accionante incluyendo la prima especial de riesgo como factor salarial en la base de liquidación. Con el fin de resolver estos problemas jurídicos la Sala se pronunciará de manera previa sobre: i) los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; y ii) proceder a resolver el caso concreto.

VI.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[8], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[9], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[10].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[11] que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VI.4. El caso concreto El señor Aníbal Augusto Borja Quessep, en su condición de ex empleado del extinto DAS, promueve acción de tutela en contra de la Sala de Decisión No. 001 del Tribunal Administrativo de Bolívar, con ocasión de la providencia de 18 de octubre de 2019, mediante la cual revocó la sentencia proferida por el Juzgado doce (12) Administrativo del Circuito de Cartagena que declaraba la nulidad del acto administrativo expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y con la cual se reconocía como factor salarial la prima de riesgos y se ordenaba la respectiva reliquidación y pago de las prestaciones sociales a favor del accionante.

El actor considera que el Tribunal de instancia al revocar la providencia que reconocía la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de prestaciones sociales desconoce la jurisprudencia, incurre en defecto sustantivo y en violación directa de la Constitución. A partir de lo anterior, la Sala procede a examinar si se cumplen a cabalidad los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela de la referencia. VI.5.1.

Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso sub examine La Sala encuentra: i) que se satisface la legitimidad por cuanto la acción se promueve por la entidad titular de los derechos fundamentales que se estiman vulnerados y se dirige en contra de una autoridad pública; ii) que la situación planteada reviste relevancia constitucional porque pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, prevalencia del derecho sustancial y acceso a la administración de Justicia contenidos respectivamente en los artículos 29, 228 y 229 de la Constitución Nacional, así como al principio de seguridad jurídica, cuya vulneración la atribuye a la sentencia de segunda instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho al que se hace referencia, iii) que la acción de amparo se presenta en contra de la decisión de segunda instancia que resultó desfavorable a las pretensiones del señor Aníbal Augusto Borda Quessep, respecto de la cual no procede recurso alguno, superando así el requisito de subsidiariedad; iv) la inmediatez se encuentra atendida por cuanto la sentencia objeto de tutela se profirió el 18 de octubre de 2019, y la acción de tutela se presentó el 19 de diciembre de 2019, en la Secretaría General del Consejo de Estado, por lo que entre la notificación y la presentación de la solicitud de amparo transcurrió un término inferior a seis meses que la jurisprudencia del Consejo de Estado considera razonable.

Además, v) la acción de amparo constitucional no se dirige en contra de una sentencia de tutela. VI.5.2. Análisis de los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de una providencia judicial VI.5.2.1. Caracterización del defecto de desconocimiento del precedente En cuanto a la caracterización de este defecto, la jurisprudencia[12] ha entendido por precedente, la sentencia o el conjunto de sentencias proferidas con anterioridad al asunto que debe resolverse que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

Hace distinción entre el precedente horizontal y el vertical teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia, para explicar que el primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar la jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción. Un juez -individual o colegiado- no puede separarse, sin una explicación suficientemente sustentada, del precedente fijado en sus propias sentencias, ni tampoco del establecido por las autoridades superiores, específicamente del emanado de las Altas Cortes.

De una forma más específica sostiene que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades a saber: i) como causal autónoma contra providencia judicial cuando se trata de precedente constitucional; y ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente, la cual se configura cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo cual conduce a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo.

En síntesis, según la Corte Constitucional, para determinar si una sentencia constituye precedente aplicable se deben satisfacer los siguientes requisitos: i) que los hechos relevantes del caso decidido se asemejen a los del caso a decidir, ii) que la regla de la decisión fijada en la providencia que se invoca como precedente se mantenga vigente, esto es, que no haya variado o evolucionado en otra sentencia más específica, y iii) que la consecuencia jurídica del caso decidido resulte aplicable al caso actual.

La jurisprudencia constitucional también ha diferenciado los conceptos de antecedente y precedente, así[13]: “[…] El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho (e.g. conceptos, interpretaciones, preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.

Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad […][14] ” […] Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso” […]”[15].

VI.5.2.2. Caracterización del defecto de violación directa de la Constitución Se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión alejada de la Carta Política porque: i) deja de aplicar una decisión ius fundamental a un caso concreto, por ejemplo “(a) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y c) cuando el juez en sus resoluciones vulneró los derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme a derecho con la Constitución; ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Carta Política, desconociendo que de conformidad con su artículo 4º la Constitución es norma de normas, por lo que en caso de incompatibilidad entre ella y la ley u otra norma jurídica «[…] se aplicarán las disposiciones constitucionales.

VI.5.2.3. Defecto Sustantivo. El accionante lo concreta en el hecho consistente en que el Tribunal de Segunda Instancia argumentó que la decisión de revocar se fundamentó en que “de acuerdo a lo dicho por vía jurisprudencial por el Consejo de Estado sobre la prima de riesgo esta solo se debe tener en cuenta para reliquidar la pensión de jubilación y vejez, es decir, solo para los fines indicados.

Mas no se desprende de la jurisprudencia que deba incluirse dentro de los factores de liquidación de las prestaciones sociales”. A juicio del actor, la transcripción de la sentencia invocada por el fallador resulta opuesta a la realidad jurisprudencial, por lo cual cita y transcribe varias providencias que se han pronunciado en otro sentido, por lo que considera que la decisión enjuiciada vulnera sus garantías constitucionales.

Para establecer si en el presente asunto la autoridad judicial incurrió en los defectos alegados, es necesario precisar lo siguiente: El señor Aníbal Augusto Borja Quessep laboró en el DAS, en el cargo de detective 06 en el área operativa de la seccional Bolívar, desde el 2 de noviembre de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2011, y devengó mensualmente prima especial de riesgo en cuantía de 35% de su asignación básica, conforme lo preveía el Decreto 1933 de 1989 para los empleados que ejercían labores de alto riesgo.

Solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para reliquidar y pagar todas las prestaciones sociales tales como las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, y cesantías e intereses de las cesantías. Mediante Resolución E-2310, 18-201317706 notificada el 11 de octubre de 2013, el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, negó la solicitud presentada.

Inconforme con la decisión, mediante de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la inaplicación del artículo 4 del Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994 por ser manifiestamente lesivo de normas constitucionales, y la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial.

Mediante sentencia No. 060 de 27 de junio de 2016, el Juzgado Administrativo doce (12) Oral de Cartagena, accedió a las pretensiones de la demanda[16]. Las partes interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión No. 1, que mediante sentencia de 18 de octubre de 2019, resolvió revocar la providencia de primera instancia fundamentado en que según los recientes pronunciamientos del Consejo de Estado, la prima de riesgo no constituye factor salarial a efectos de liquidar las prestaciones sociales.

Para llegar a tal conclusión, el Tribunal accionado en el contenido de la providencia acusada, examinó el contenido de los Decretos 1933 de 1989, 1137 de 1994 y 2646 de 1994, por los cuales se creó, reguló y modificó la prima de riesgo y el porcentaje reconocido a los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, (Directores, Detectives, Agentes, Criminalísticos, Técnicos, Conductores y otros), para precisar que la mencionada normativa señalaba de manera expresa que la referida prima no tenía carácter salarial.

Adicionalmente, el ad quem al examinar la evolución jurisprudencial desarrollada por el Consejo de Estado sobre la prima de riesgo, resaltó que no existía una posición unificada sobre la inclusión de la referida prestación social en la liquidación de las prestaciones sociales de los servidores del DAS, razón por la cual concluyó que la prima de riesgo no constituía factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a la pensión. Previamente a resolver el fondo del presente asunto, se pone de presente que esta Sala de Decisión en sentencias del 8 de noviembre[17], reiteradas en providencias de 15 de noviembre[18] y 5 de diciembre de 2019[19], precisó el alcance que en sede de tutela esta corporación le ha dado a la prima de riesgo de los empleados del DAS.

En dicha oportunidad se concluyó lo siguiente: “[…] Con fundamento en las anteriores premisas, en aras de garantizar los derechos de los trabajadores, respetando la autonomía e independencia de los jueces, y ante la ausencia de jurisprudencia unificada sobre el tema, esta Sala modifica el criterio que recientemente había acogido en el sentido de que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a la pensión y acoge el criterio consistente en que la prima de riesgo sí constituye factor salarial para ello. […]” En ese contexto y poniendo de relieve que esta Sala de Decisión acogió el criterio consistente en que la prima de riesgo sí constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a la pensión, resulta claro que el Tribunal accionado incurrió en violación directa a la constitución, dado que la parte actora presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se le reconociera y pagara debidamente indexada, la reliquidación de todas sus prestaciones sociales con la inclusión del salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo.

Como consecuencia de lo anterior, la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, del señor Aníbal Augusto Borja Quessep, en su lugar, se ordenará al Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión No. 1, que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte nueva sentencia donde tenga en cuenta las consideraciones aquí expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del señor Aníbal Augusto Borja Quessep, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 19 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión No. 1 y, como consecuencia de ello, se ORDENA que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte nueva sentencia donde tenga en cuenta las consideraciones anteriormente expuestas.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley No. 2591 del 19 de noviembre de 1991.

CUARTO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente en préstamo con radicado número 13-001-33-33-012-2014-00061-00, al Juzgado Doce (12) Administrativo Oral del Circuito de Cartagena.

QUINTO: De no ser impugnada la presente sentencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 del 19 de noviembre de 1991. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado P(7) ----------------------- [1] Magistrados: Roberto Mario Chavarro Colpas, Luis Miguel Villalobos Alvarez. [2] Fl. 24 expediente tutela [3] Fl 43 expediente de tutela [4] Fl 52 a 60 expediente de tutela [5] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [6] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [7] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [8] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [9] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [10] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [11] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [12] Ver entre otras las sentencias T-158 de 2 de marzo de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

“La correcta aplicación del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s), solo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

Sentencia T-812 de 28 de septiembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-355 de 10 de mayo de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-309 de 22 de mayo de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [13] T-102 de 25 de febrero de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [14] T-292 de 6 de abril de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Vargas. [15] Texto tomado de la sentencia de 27 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [16] Fl. 24 expediente tutela [17] Consejo de Estado.

Sección Primera. Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato. Sentencia del 8 de noviembre 2019. Radicación número: 11001-03- 15-000-2019-03485-01(AC); Sección Primera. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, 8 de noviembre de 2019. Radicación número: 11001- 03-15-000-2019-03508-01(AC) [18] Consejo de Estado. Sección Primera.

Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. Sentencia del 15 de noviembre de 2019. Radicación número: 11001-03- 15-000-2019-04501-00(AC) [19] Consejo de Estado. Sección Primera. Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López de 5 de diciembre de 2019. Radicación número: 11001-03-15-000-2019- 03513-01(AC).