ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO - Se interpretaron adecuadamente las normas llamadas a regular el caso / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Las sentencias invocadas no tienen identidad fáctica ni jurídica con el caso bajo análisis / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - Descuentos / INTERÉS MORATORIO / SISTEMA PENSIONAL - Principios de solidaridad, eficiencia y universalidad La parte actora considera que sus derechos fundamentales se vulneraron porque con la providencia acusada debió ordenar la devolución de lo que fue descontado por concepto de salud al momento del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y, a su vez, condenar por los intereses moratorios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, debido al retardo injustificado de la referida prestación periódica.

(…) [L]a Sala advierte que la inconformidad de la demandante radica es en que los descuentos por aportes a salud previstos en tales normas, a su juicio, implican que exista ya un reconocimiento pensional a partir del cual se efectúen tales descuentos y luego de que se activen los servicios de salud, mas no aplica para el periodo previo a ello, esto es, al tiempo en el que tasa el retroactivo pensional.

(…) [L]a Sala encuentra razonable la decisión cuestionada, pues en ella se resolvió tal planteamiento al considerar que la parte demandante no había logrado demostrar la legalidad del reembolso de los descuentos que por concepto de salud se realizaron sobre las mesadas pensionales y el retroactivo. De igual manera, en la sentencia cuestionada se precisó que la finalidad de dicho descuento no solo consistía en una contraprestación por los beneficios del sistema de salud, sino en preservar el sistema en su conjunto en virtud de los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad.

(…) la actora olvida que dicha cobertura también implica la preservación de los mencionados mandatos constitucionales, especialmente el de la solidaridad del sistema pensional; finalidad esta que para la Sala, aplica por supuesto al retroactivo, esto es, al periodo que antecede al momento en el que el fondo expidió el acto de reconocimiento prestacional, de su ingreso en nómina y de la activación de los servicios de salud a la demandante.

(…) En consecuencia, no se configura el defecto sustantivo (…) [Respecto a] si la providencia del «6 de enero de 2006», dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el expediente 25000-23-25-000-2003-00856-01 (4541-04) constituye precedente para el caso concreto. (…) resulta claro que dicha controversia no guarda relación fáctica ni jurídica con lo aquí planteado (…) la Sala no encuentra configurado el defecto por desconocimiento del precedente invocado en relación con los intereses de mora pretendidos por la accionante.

En consecuencia, revocará el fallo impugnado que declaró la improcedencia de la acción de tutela para, en su lugar, negar la solicitud de amparo (…). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 4 DE 1966 - ARTÍCULO 2 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 141 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 143 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 204 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 289 / LEY 1122 DE 2007 - ARTÍCULO 10 / LEY 1250 DE 2008 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 1848 DE 1969 - ARTÍCULO 90 - NUMERAL 3 / DECRETO 806 DE 1998 - ARTÍCULO 26 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04307-01(AC) Actor: ERIKA TATIANA DÍAZ GUACARI Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por parte actora, en contra del fallo del 2 de octubre de 2019, proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela por carecer de relevancia constitucional.

I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Por escrito radicado el 30 de septiembre de 2019, ante la Secretaría General de esta Corporación, la señora Erika Tatiana Díaz Guacari, mediante apoderada, instauró acción de tutela contra la decisión del 26 de julio de 2019, dictada por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-008-2014-00385-00 (01), con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la igualdad.

Tales garantías las consideró vulneradas por la referida autoridad judicial porque con la providencia acusada debió ordenar la devolución de lo que fue descontado por concepto de salud al momento del reconocimiento de la pensión de sobreviviente y, a su vez, condenar por los intereses moratorios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, debido al retardo injustificado de la referida prestación periódica.

En consecuencia, la parte demandante pretende lo siguiente: «Primero: Como consecuencia de la protección de los derechos fundamentales de mi representada, ordene anular o dejar sin efecto la providencia proferida por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA- SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN E, de fecha veintiséis (26) de julio de 2019, notificada por estado el 10 de septiembre que resolvió CONFIRMAR la sentencia de primera instancia. Segundo: Como consecuencia de lo anterior, ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección E, proceda a proferir una nueva sentencia, pero totalmente ajustada a los mandatos de la constitución y de las altas cortes sin darle una indebida interpretación a la misma como ocurrió en este caso si esto es procedente, u ordenar lo que en derecho corresponda.

Tercero: Como consecuencia de lo anterior, ordenar a la UGPP a reconocer y pagar los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a la señora ERIKA TATIANA DÍAZ GUACARI…desde el 02 de noviembre del año 2005 y hasta cuando se verifique su pago total, por la mora injustificada en reconocerle a la demandante la pensión de sobrevivientes.

Cuarto: Como consecuencia de lo anterior, ordenar a la UGPP a la devolución indexada de lo descontado por salud a la demandante desde el 31 de marzo de 2003 hasta el mes de octubre de 2013. Quinto: Concomitante con lo anterior, dejar sin valor o efecto cualquier otra actuación o decisión que se haya tomado en el proceso luego de proferida la sentencia de segunda instancia. Sexto: Así mismo solicito protección a cualquier otro derecho fundamental que puedan dejar de ser mencionados en este escrito y que el señor juez de tutela encuentre violado o en peligro de serlo.» La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes: 2.

Hechos Sostuvo que la señora Amparo Guacari Oyola prestó sus servicios en el extinto DAS por más de veinte años, quien falleció el 31 de marzo de 2003. Indicó que, para la época, en calidad de hija menor de la señora Guacari Oyola, el 2 de septiembre de 2005, presentó una solicitud de reconocimiento pensional en calidad de sobreviviente ante la Caja Nacional de Previsión Social.

Agregó que la referida caja le solicitó que allegara unos documentos –registro civil y dos declaraciones extrajuicio - los cuales aportó el 22 de febrero de 2006. Adujo que el 29 de julio de 2008 presentó nuevamente una solicitud de reconocimiento pensional y, como no obtuvo respuesta, instauró una acción de tutela que conoció el Juzgado Trece Civil del Circuito Judicial de Bogotá, el cual mediante fallo del 27 de agosto de 2008 concedió el amparo del derecho fundamental vulnerado.

Añadió que el 15 de febrero y 5 de marzo de 2013 nuevamente presentó otras peticiones con la finalidad de que se le reconociera la prestación en comento. Afirmó que el 3 de mayo de 2013 recibió una comunicación fechada 26 de abril de la misma anualidad, a través de la que la UGPP (como sucesora de la extinta caja) requirió una nueva documentación y el 26 de junio de 2013 dicha entidad decretó el desistimiento de la solicitud y el archivo del trámite, pese a que tales documentos ya reposaban en el expediente administrativo, como fue informado.

Aseveró que la mencionada unidad mediante Resolución 048868 del 21 de octubre de 2013 reconoció a su favor la pensión de sobrevivientes, sin tener en cuenta los intereses moratorios por la demora de casi diez años y sin disponer la devolución de lo descontado por concepto de aportes a salud. Añadió que esta decisión fue confirmada a través de los actos que resolvieron los recursos de reposición y apelación. Manifestó que presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los precitados actos administrativos, con la finalidad de que se le reconociera el pago de los intereses moratorios y la devolución de los descuentos de salud.

Dicho proceso se identificó con el radicado 11001-33-35-008-2014-00385-00 (01). Señaló que mediante sentencia del 30 de septiembre de 2016, el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó lo pretendido, al considerar que los intereses de mora solo operaban frente al pago de las mesadas, mas no para el reconocimiento, pues para ello debía existir un derecho pensional reconocido y, encontró ajustados al ordenamiento los descuentos de salud.

Sostuvo que con fallo del 26 de julio de 2019, la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmó la providencia anterior, por los siguientes motivos: i) En cuanto al «reajuste, liquidación y pago de la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993», en atención a que el derecho se consolidó en el año 2003: Concluyó que como la UGPP liquidó correctamente la prestación de la demandante, los actos administrativos acusados deberán permanecer incólumes respecto de los factores que debían incluirse, el periodo (10 últimos años) y el porcentaje de IPC. ii) Descuentos de salud Indicó que la parte demandante no había logrado demostrar la legalidad del reembolso de los descuentos que por concepto de salud se realizaron sobre las mesadas pensionales y el retroactivo.

Precisó que los pensionados y con independencia del régimen, deben realizar en su totalidad los aportes que cuentan con una doble finalidad: i) recibir como contraprestación los beneficios del sistema de salud y ii) preservar el sistema en su conjunto en virtud de los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad. Manifestó que resultaba legal, justo y equitativo que quienes se sirven de estos beneficios contribuyan con la financiación de los recursos necesarios para dicha cobertura.

Señaló que, por el contrario, no existe en el ordenamiento jurídico disposición alguna que permita excluir a un pensionado de la obligación impuesta en la ley de efectuar aportes para salud. iii) Intereses moratorios - artículo 141 de la Ley 100 de 1993 Destacó que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 ordena el reconocimiento de los intereses moratorios como consecuencia de la mora en el pago de las mesadas pensionales.

Manifestó que dicha norma fue analizada por la Corte Constitucional en sentencia C – 601 de 2000, en la cual se estableció que la finalidad de los intereses moratorios allí señalados consistía en proteger a los beneficiarios de las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en el evento de la mora en el pago de sus mesadas pensionales.

Citó un pronunciamiento del Consejo de Estado del 1° de marzo de 2018[1], según la cual es posible el pago de los intereses de mora dispuestos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pero que, para ello era necesario demostrar que existió un retardo injustificado en el pago de las mesadas pensionales ya reconocidas, a fin de determinar si se condena o no a esta sanción. Determinó si en el asunto se presentaba una mora a partir del momento en que se efectuó el reconocimiento de la prestación de la accionante, pues era a partir de allí y en adelante, cuando podría configurarse una dilación que genere tales intereses.

Hizo un recuento de las actuaciones y gestiones surtidas en el trámite administrativo, de lo cual pudo concluir lo siguiente: «…si bien la parte demandante intentó en varias oportunidades que le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes, lo cierto es que no radicó los documentos de forma completa, pues tanto la UGPP como Cajanal hicieron requerimientos para que aportara pruebas al expediente pensional, observándose que incluso a través de auto ADP 009152 de 26 de junio de 2013 la UGPP ordenó el archivo de la actuación administrativa ante el silencio que guardó la parte interesada en el momento que debía aportar las pruebas requeridas.

Solo hasta el mes de octubre del año 2013 y luego de obtener todas las documentales necesarias, la UGPP reconoció la pensión de sobrevivientes a través de la Resolución No. RDP 048868 de 21 de octubre de 2013, y en seguida, en el mes de noviembre de 2013, ingresó en nómina la mesada pensional… Por lo tanto, en este asunto no es procedente el reconocimiento de los intereses moratorios dispuestos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, pues se encuentra demostrado que no existió un retardo injustificado entre el momento del reconocimiento de la prestación y la inclusión en nómina o pago de la mesada pensional a la demandante, ya que como quedó indicado con antelación, esto se hizo de manera inmediata, no habiendo dado lugar a la configuración de los intereses en mención, de manera que se confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto negó esta pretensión.» Precisó que la precitada providencia se notificó electrónicamente el 6 de septiembre de 2019. 3.

Sustento de la petición Manifestó que con la decisión acusada se incurrió en lo siguiente: 3.1. Defecto sustantivo por no devolución de descuentos de salud Indicó que la autoridad judicial acusada incurrió en un vicio de tal naturaleza porque interpretó erróneamente las normas que dan cuenta que procedía tal devolución de lo descontado para aportes de salud.

Afirmó que en el numeral 3° del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969 contempló que los descuentos deberían realizarse sobre cada mesada pensional. Hizo referencia a una sentencia del 22 de julio de 2010 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la que se indicó que el artículo 26 del Decreto 806 de 1998 dispuso que los pensionados son afiliados al régimen contributivo y, por tanto, deben pagar obligatoriamente una cotización mensual.

Agregó que, a su vez en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, adicionada por la Ley 1250 de 2008, se ratificó para los pensionados el 12% de cotización por parte de los pensionados. Sostuvo que quedó huérfana a los 12 años cuando su madre falleció el 31 de marzo de 2003 y no recibió esta prestación periódica ni algún servicio de salud durante aproximadamente diez años y ocho meses, pues ello solo ocurrió en noviembre de 2013.

Arguyó que por tanto resulta ilegal, injusto e inequitativo que a pesar de no haber recibido durante ese periodo los beneficios de salud, esto le sean descontados. 3.2. Defecto sustantivo y desconocimiento del precedente por intereses moratorios Sustentó que el Tribunal demandado interpretó erróneamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, además, no atendió la jurisprudencia de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, pues procedía el reconocimiento de los intereses moratorios por la tardanza en la que se incurrió hasta que le fue reconocida la pensión de sobrevivientes.

Citó las providencias: «… Acción de Tutela de fecha 1 de septiembre de 2011, Sala Sexta de Revisión, expediente T3057633, M.P. Dr. Nelson Pinilla Pinilla» y la del «6 de enero de 2006» de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dictada en el expediente 25000-23-25-000- 2003-00856-01 (4541-04), que trató el tema de la sanción de tipo pecuniario cuando no se efectúa el pago de mesadas pensionales en el término legal.

Resaltó que tanto Cajanal como la UGPP fueron negligentes para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, siendo que durante ese lapso estuvo desprotegida pues dependía únicamente de su señora madre. Adujo que la UGPP violó de manera flagrante sus derechos fundamentales, pues desconoció lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1437 de 2011, ya que solicitó los documentos faltantes más de ocho después de la radicación de la petición de pensión, pero le dio estricto cumplimiento a la norma cuando archivo el trámite administrativo.

Mencionó que el Tribunal también desconoció que transcurrieron más de ocho años e interpretó erróneamente la norma y la jurisprudencia de las Altas Cortes, además de que considera inequitativa la decisión en comento. 4. Trámite en primera instancia Por auto de 9 de octubre de 2019, la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación admitió la solicitud de amparo y, en consecuencia, ordenó la notificación a los magistrados que integran la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, así como al Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. En calidad de terceros con interés se dispuso la vinculación de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la UGPP.

Entre otros asuntos, requirió en calidad de préstamo el expediente ordinario. 5. Contestaciones Surtidas las notificaciones correspondientes, solo se presentaron las siguientes intervenciones: 5.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo, al considerar que debe declararse la improcedencia ya que no se cumple con el requisito de relevancia constitucional. 5.2.

Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá El titular de este despacho manifestó la acción de tutela no cumple con los requisitos generales de procedencia en tanto no cuenta con la relevancia constitucional para cuestionar la providencia en cuestión. Señaló que existe congruencia entre lo motivado y lo resuelto en la sentencia demandada, en la cual se sustentan las razones de la misma. 5.3.

La Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público La referida cartera solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela y, además que, fuera desvinculada del trámite de la misma, pues carece de legitimación en la causa por pasiva, pues no intervino en el proceso ordinario. 5.4. UGPP Esta unidad pensional solicitó se declarara la improcedencia de la solicitud de amparo o en su defecto se niegue la protección, pues a su juicio, el Tribunal demandado no incurrió en defecto material o sustantivo alguno, sino que por el contrario su decisión se ajustó al ordenamiento legal respecto a la liquidación pensional pretendida, el pago de los descuentos por salud y el reconocimiento y pago de los intereses moratorios. 6.

Sentencia de primera instancia A través de providencia del 2 de octubre de 2019, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela. Sostuvo que en el escrito de tutela se reiteraron los mismos argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación que presentó la parte demandante al interior del proceso ordinario.

Indicó que el objeto del debate principal ya se había estudiado en aquel proceso, en el que el Tribunal demandado explicó los motivos por los cuales consideraba que no había lugar a reconocer las pretensiones de la demanda. Precisó que en el presente asunto no se podían evidenciar prima facie una vulneración de las garantías que integran el debido proceso constitucional, pues durante el trámite ordinario se le otorgaron a la accionante la totalidad de garantías y oportunidades para ejercer su defensa técnica y directa dentro del mismo.

Señaló que lo pretendido por la actora era revivir una discusión ya superada en el trámite ordinario, sin que lograra poner de manifiesto una amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales. Destacó que el hecho de que la autoridad judicial haya negado las pretensiones de la demanda, no significaba la transgresión del derecho al debido proceso.

Resaltó que en virtud del principio de autonomía funcional, el juez está facultado para resolver los asuntos de su competencia con libertad interpretativa siempre en aplicación de la ley, concebida en su acepción amplia. Manifestó que el asunto analizado es un reflejo de tal mandato, donde no se advierte prima facie la transgresión de las garantías constitucionales de la demandante, ni mucho menos del núcleo esencial del debido proceso, ni un actuar caprichoso por parte del juez.

Adujo que por el contrario, el Tribunal demandado explicó los motivos por los cuales consideró que los descuentos en salud que se practicaron se ajustaron al ordenamiento jurídico y que a la accionante no se adeudaban intereses moratorios. 7. Impugnación Por escrito radicado el 13 de enero de 2020, la parte actora[2] impugnó el fallo de tutela de primera instancia por lo siguiente: Sostuvo que la sentencia impugnada debe revisarse porque carece de las condiciones necesarias para considerarse una decisión congruente, puesto que: a) No se ajusta a los hechos antecedentes que motivaron la acción de tutela ni al derecho impetrado, por error de hecho y de derecho, en el examen y consideración de la petición de la demandante. b) Se niega a cumplir el mandato legal de garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho como lo establece la ley. c) Se funda en consideraciones inexactas, cuando no, totalmente erróneas. d) El fallador incurre en un error esencial de derecho, especialmente respecto del ejercicio de la acción de tutela que resulta inane a las pretensiones de la demandante, por errónea interpretación de sus principios.

Manifestó que no le asiste razón a los terceros que solicitaron se declarara la improcedencia de la acción de tutela y se le desvinculara por carecer de legitimación en la causa por pasiva. Expuso que el artículo 2° de la Ley 4 de 1966, derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, el artículo 143 ibidem, el artículo 26 del Decreto 806 de 1998, el 204 de la Ley 100, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, artículo 1 de la Ley 1250 de 2008 y esta norma, entre otras, se refieren a los descuentos mensuales a los pensionados, es decir a los que se les ha reconocido la prestación económica, mas no a los «prepensionados», como es en el presente asunto.

Indicó que la causante aportó por más de veinte años como trabajadora un porcentaje de su salario mensual para asegurar la prestación del sistema de salud hasta el día de su fallecimiento, por lo que a su juicio, tales descuentos solo proceden desde el reconocimiento y pago pensional, pues fue a partir de este momento en que se activaron tales servicios.

Señaló que había demostrado el perjuicio irremediable en el sentido de que la entidad de seguridad social encargada de reconocer la pensión de sobrevivientes demoró más de 8 años para solicitar un documento faltante. Consideró que el asunto sí es de relevancia constitucional ya que se violaron los derechos fundamentales invocados con la sentencia acusada que incurrió en un defecto sustantivo o material.

Indicó que la accionante utilizó adecuadamente las vías ordinarias para el logro de sus pretensiones, siendo rechazadas por razones contrarias a derecho, por lo que, a su juicio, no se trata de una tercera instancia sino de demostrar que las decisiones vulneran el derecho sustancial y el principio a la igualdad. Hizo un recuento de las actuaciones surtidas en la sede administrativa y reiteró que por más de diez años y ocho meses no gozó de servicios de salud porque fue afiliada y se le prestaron los correspondientes servicios a partir del mes de noviembre de 2013.

Citó las siguientes providencias: i) «…Acción de Tutela de fecha 1 de septiembre de 2011, Sala Sexta de Revisión, expediente T3057633, M.P. Dr. Nelson Pinilla Pinilla» ii) Del «6 de enero de 2006», dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el expediente 25000-23-25-000-2003-00856- 01 (4541-04). iii) Del 12 de diciembre de 2007, proferida en el expediente 32003, que si bien trató de una pensión de vejez, a su juicio resulta aplicable a la pensión de sobrevivientes y, en la que se admitió el estado de mora que «…surge una vez vencido el término que la ley concede a la administradora de pensiones para proceder al reconocimiento y pago de la prestación, sin que lo haya hecho.» Precisó que el término que la ley y la jurisprudencia han considerado para tal reconocimiento es de dos meses.

Manifestó que también existe una violación a sus derechos fundamentales pues CAJANAL y la UGPP desconocieron lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1437 de 2011, según el cual cuando la petición estuviere incompleta la administradora debía requerir al peticionario dentro de los 10 días siguientes. Recalcó que la petición para el reconocimiento de su pensión la radicó el 2 de septiembre de 2005 e hizo un recuento de las subsiguientes actuaciones en sede administrativa.

Consideró que tiene derecho a que se le reconozcan los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, además de la devolución de lo pagado por salud antes del reconocimiento pensional. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991[3], el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Cuestión previa La Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó fuera desvinculada del trámite de la acción de tutela, pues carece de legitimación en la causa por pasiva. La Sala no accederá a tal petición pues su vinculación al presente trámite constitucional se efectuó en calidad de tercero al que pudiera asistirle un interés en el resultado del proceso[4], mas no como parte demandada, ni en razón de su intervención o no el proceso ordinario de la causa. 3.

Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de primera instancia conforme a los argumentos expuestos por la parte impugnante que considera que la solicitud de amparo sí cumple con el presupuesto de la relevancia constitucional. De ser así, se analizará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedencia y, si el Tribunal demandado vulneró los derechos fundamentales de la actora al no ordenar los intereses de mora y la devolución de los descuentos que por aportes a salud se efectuaron con ocasión del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y, si con ello, incurrió en los defectos alegados.

Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados los requisitos adjetivos de procedencia, se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 4.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[5], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[6], conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»[7] La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[8] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. Como en el fallo impugnado se declaró la improcedencia de la acción de tutela por la falta de relevancia constitucional, no se efectuó un análisis de los requisitos generales de procedencia, como son que la solicitud no se presente contra un fallo de tutela, la inmediatez y la subsidiariedad.

Por tanto, bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia, así: 5. Relevancia constitucional Para la Sala es necesario precisar que pese a que el a quo declaró improcedente la solicitud de amparo, en tanto consideró que no se cumplió con el requisito de relevancia constitucional, en criterio de esta Sección toda tutela contra providencia judicial lleva implícito la eventual vulneración de un derecho fundamental.

En efecto, se advierte que los reparos contra la providencia bajo cuestionamiento pretenden poner de presente las irregularidades en que incurrió la autoridad judicial demandada al dictarla, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias ordinarias, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional.

En este orden, la Sala analizará si la presente acción cumple con los siguientes requisitos i) que no se trate de tutela contra tutela, ii) la inmediatez y iii) la subsidiariedad, así: 6. Examen de los requisitos de procedibilidad de las acciones de tutela contra providencias judiciales. Procedencia adjetiva En primer lugar, debe indicarse que no se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que las providencias judiciales que censura la parte actora fueron proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

También el presente asunto cumple con el requisito de inmediatez pues la providencia demandada se notificó electrónicamente el 6 de septiembre de 2019, por lo que conforme al artículo 302 del Código General del Proceso cobró ejecutoria el 11 de septiembre de la misma anualidad; mientras que la solicitud de amparo se presentó el 30 de septiembre de 2019; entonces se encuentra del término razonable de los 6 meses.

Asimismo, se cumple con el requisito de la subsidiariedad pues se cuestiona una providencia de segunda instancia que no es susceptible de recurso ordinario, ni extraordinario. 7. Análisis de fondo del caso concreto La parte actora considera que sus derechos fundamentales se vulneraron porque con la providencia acusada debió ordenar la devolución de lo que fue descontado por concepto de salud al momento del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y, a su vez, condenar por los intereses moratorios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, debido al retardo injustificado de la referida prestación periódica.

Específicamente, consideró que con tal decisión se incurrió en un defecto sustantivo y un desconocimiento del precedente, los cuales en su orden consisten: La Corte Constitucional, reiteró en sentencia SU 573 de 2017[9], lo siguiente: «De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, se puede incurrir en un defecto sustantivo, entre otros particulares, cuando (i) el juez fundamenta su decisión en una norma que desconoce los postulados constitucionales;

(ii) interpreta la norma imponiendo requisitos adicionales a los que prevé; o (iii) el operador judicial desconoce disposiciones legales aplicables». De igual manera, el referido Alto Tribunal se ha pronunciado respecto del precedente «… como el conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, el cual debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia, teniendo en cuenta su pertinencia para la resolución de un problema jurídico.

El precedente debe ser anterior a la decisión en la que se pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas jurídicos, escenarios fácticos y normativos.»[10] Adicionalmente, debe precisarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

Asimismo, se ha destacado que el carácter obligatorio de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico.

Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente jurisprudencial, debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Conforme con lo expuesto, solo podría corresponder a un precedente la sentencia que contenga una regla o subregla de derecho, bien sean providencias de constitucionalidad o de unificación, puesto que las providencias de tutelas (T), no son proferidas por la Sala Plena del máximo Tribunal Constitucional, razón por la cual si bien pueden constituir un criterio auxiliar de interpretación, en estricto sentido no son precedentes.

Así las cosas, se resolverán los cargos de la siguiente manera: 7.1. Defecto sustantivo por no la devolución de descuentos de salud: Para la parte actora, con la sentencia acusada se incurrió en una interpretación errónea de varias normas, que a su juicio, si bien prevén los descuentos para aportes en salud de pensionados, ello solo aplica desde el momento en que le fue reconocida la pensión de sobrevivientes hacia el futuro.

Por lo que, consideró ilegal, injusto e inequitativo que a pesar de no haber recibido los beneficios de salud durante el periodo previo al reconocimiento pensional, estos le sean descontados. Entre las normas que citó la parte accionante en su escrito inicial se encuentran el numeral 3° del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969, el numeral 3° del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969 y, el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, adicionada por la Ley 1250 de 2008.

En su impugnación, la demandante hizo referencia al artículo 2° de la Ley 4 de 1966, derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, el artículo 143 ibidem, el artículo 26 del Decreto 806 de 1998, el 204 de la Ley 100, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, artículo 1 de la Ley 1250 de 2008 y esta norma, entre otras. Lo anterior, para justificar que tales normas se refieren a los descuentos mensuales a los pensionados, es decir a los que se les ha reconocido la prestación económica, mas no a los «prepensionados», como es en el presente asunto.

También, la demandante refirió que su señora madre, como causante, aportó por más de veinte años como trabajadora un porcentaje de su salario mensual para asegurar la prestación del sistema de salud hasta el día de su fallecimiento, por lo que a su juicio, tales descuentos solo proceden desde el reconocimiento y pago pensional, es decir, desde que se activaron tales servicios.

En lo particular, la Sala advierte que la inconformidad de la demandante radica es en que los descuentos por aportes a salud previstos en tales normas, a su juicio, implican que exista ya un reconocimiento pensional a partir del cual se efectúen tales descuentos y luego de que se activen los servicios de salud, mas no aplica para el periodo previo a ello, esto es, al tiempo en el que tasa el retroactivo pensional.

En aras de dar mayor claridad a este punto, se precisa que la pensión de sobrevivientes se reconoció a la aquí accionante a partir del 1° de abril de 2003, esto es, desde el día siguiente al fallecimiento de su señora madre y, que en el correspondiente acto administrativo también se dispuso el pago de la prestación, con los «reajustes correspondientes, previas las deducciones ordenadas por la ley»[11].

Al respecto, la Sala encuentra razonable la decisión cuestionada, pues en ella se resolvió tal planteamiento al considerar que la parte demandante no había logrado demostrar la legalidad del reembolso de los descuentos que por concepto de salud se realizaron sobre las mesadas pensionales y el retroactivo. De igual manera, en la sentencia cuestionada se precisó que la finalidad de dicho descuento no solo consistía en una contraprestación por los beneficios del sistema de salud, sino en preservar el sistema en su conjunto en virtud de los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad.

Por lo que, en tal sentido para la autoridad judicial cuestionada resultaba legal, justo y equitativo que quienes se servían de estos beneficios contribuyeran con la financiación de los recursos necesarios para dicha cobertura. Por tanto, lo que se observa es que lo pretendido por la accionante se limita a una de esas finalidades expuestas en la sentencia demandada, cual es la contraprestación del servicio de salud desde el reconocimiento prestacional.

Sin embargo, la actora olvida que dicha cobertura también implica la preservación de los mencionados mandatos constitucionales, especialmente el de la solidaridad del sistema pensional; finalidad esta que para la Sala, aplica por supuesto al retroactivo, esto es, al periodo que antecede al momento en el que el fondo expidió el acto de reconocimiento prestacional, de su ingreso en nómina y de la activación de los servicios de salud a la demandante.

Adicionalmente, se encuentra que el Tribunal demandado de forma acertada también señaló que no existía en el ordenamiento jurídico disposición alguna que permitiera excluir a un pensionado de la obligación impuesta en la ley de efectuar aportes para salud. Frente a este argumento, se observa que entre las normas que citó la parte actora tampoco se encuentra una disposición que avale lo pretendido a través de esta acción de tutela, esto es, la devolución de los descuentos por aportes a salud.

Por demás, para la Sala resulta necesario recordar la naturaleza excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues esta no se encuentra instituida para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. En consecuencia, no se configura el defecto sustantivo alegado por la parte actora en cuanto a la errónea interpretación que le endilgó a la providencia acusada por no ordenar el reembolso de los descuentos por aportes a salud. 7.2.

Defecto sustantivo y desconocimiento del precedente por intereses moratorios En concreto, se observa que la parte accionante en su escrito inicial de tutela específicamente invocó como precedente la providencia del 6 de enero de 2006 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dictada en el expediente 25000-23-25-000-2003-00856-01 (4541-04).

Mientras que con la impugnación que presentó invocó las siguientes providencias: i) «… Acción de Tutela de fecha 1 de septiembre de 2011, Sala Sexta de Revisión, expediente T3057633, M.P. Dr. Nelson Pinilla Pinilla» ii) Del «6 de enero de 2006», dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el expediente 25000-23-25-000-2003-00856- 01 (4541-04). iii) Del 12 de diciembre de 2007, proferida en el expediente 32003, que si bien trató de una pensión de vejez, a su juicio resulta aplicable a la pensión de sobrevivientes y, en la que se admitió el estado de mora cuando la administradora no reconocía la prestación en los términos de ley.

Conforme a lo expuesto, solo podría corresponder a un precedente la sentencia que contenga una regla o subregla de derecho, sean providencias de constitucionalidad o de unificación, puesto que las providencias de tutelas (T), no son proferidas por la Sala Plena del máximo Tribunal Constitucional, razón por la cual si bien pueden constituir un criterio auxiliar de interpretación, en estricto sentido no son precedentes.

Por tanto, la Sala se abstiene de pronunciarse respecto de argumento invocado como precedente relacionado con la «… Acción de Tutela de fecha 1 de septiembre de 2011, Sala Sexta de Revisión, expediente T3057633, M.P. Dr. Nelson Pinilla Pinilla» Asimismo, debe indicarse que las providencia citada en el acápite iii) - del 12 de diciembre de 2007, proferida en el expediente 32003, corresponde a un fundamento nuevo no planteado en el escrito inicial de tutela, por tanto, en aras de no afectar el debido proceso, ni el derecho de defensa de la contraparte, la Sala no emitirá pronunciamiento alguno. De manera que, se analizará si la providencia del «6 de enero de 2006», dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el expediente 25000-23-25-000-2003-00856-01 (4541-04) constituye precedente para el caso concreto.

Al respecto, se encuentra que la sentencia que se emitió en dicho proceso fue del 26 de enero de 2006, con ponencia del magistrado Alberto Arango Mantilla[12] integrante de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En dicho asunto se debatió la legalidad de un acto administrativo dictado por la Directora General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, que negó una reclamación laboral y del que resolvió el recurso de reposición. A título de restablecimiento del derecho en aquel proceso se solicitó que se ordenara a la demandada pagar los intereses de mora, conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, correspondientes al periodo comprendido entre el 20 de julio de 1998 y el 13 de noviembre de 2001, fecha ésta en la cual se le cancelan las mesadas pensionales.

Es decir, en ese proceso el demandante pretendía que se le reconocieran los intereses moratorios porque se le pagó el valor de las mesadas en el mes de noviembre de 2001 sin incluirlos, desde su reconocimiento el 20 de julio de 1998 hasta la fecha de la cancelación. Así las cosas, resulta claro que dicha controversia no guarda relación fáctica ni jurídica con lo aquí planteado, puesto que en aquel la reclamación se efectuó sobre un periodo posterior al reconocimiento pensional, mientras que lo pretendido en esta acción de tutela se refiere a un lapso previo a ello.

En lo particular, se encuentra que el Tribunal demandado se forma expresa indicó que la mora debía contabilizarse a partir del momento en que se efectuó el reconocimiento de la prestación de la accionante, pues era a partir de allí y en adelante, cuando podría configurarse una dilación que generara tales intereses. Para tal efecto, la autoridad judicial demandada determinó de manera detallada las fechas y los términos transcurridos entre el reconocimiento hasta el ingreso en nómina de pensionados, a partir de los cual determinó que no era procedente el reconocimiento de los intereses moratorios dispuestos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues no existió un retardo injustificado entre el momento y otro, pues el ingreso a nómina se hizo de manera inmediata.

Finalmente, como la parte impugnante reiteró un defecto sustantivo al respecto e incluso afirmó que dicha tardanza le ocasionó, según su dicho, un «perjuicio irremediable», debe indicarse que la Sala tampoco encuentra que se configure un vicio de tal naturaleza, puesto que el Tribunal no desconoció ni interpretó de manera errada el contenido de la mencionada norma[13], que reconoce la procedencia de tales intereses, pero en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, lo cual presupone un reconocimiento de la prestación, así como se consideró en la sentencia acusada.

Además, para la Sala los intereses moratorios a los que alude la norma en comento no están concebidos para regular el trámite administrativo previo tendiente a establecer si resulta procedente un reconocimiento pensional, ni se condicionan a la duración mismo, pues precisamente hasta tanto ello ocurra –se reconozca la pensión-, no existe un derecho cierto y consolidado frente al titular de la prestación. Así las cosas, la Sala no encuentra configurado el defecto por desconocimiento del precedente invocado en relación con los intereses de mora pretendidos por la accionante.

En consecuencia, revocará el fallo impugnado que declaró la improcedencia de la acción de tutela para, en su lugar, negar la solicitud de amparo, por cuanto no se advierte vulneración alguna de los derechos fundamentales de la parte actora. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Niégase la solicitud de desvinculación de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Revócase el fallo impugnado que declaró la improcedencia de la acción de tutela por carecer de relevancia constitucional para, en su lugar, negar la solicitud de amparo, por las razones anotadas en precedencia.

TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al despacho de origen el expediente remitido en calidad de préstamo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Expediente 2015-00074-01. [2] Quien se notificó electrónicamente el 18 de diciembre de 2019. [3] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [4] Ello, en atención a que la solicitud de amparo también se sustentó en que la sentencia acusada no accedió a la devolución de los descuentos por aportes de salud en el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de una empleada del extinto DAS, en cuyo proceso de supresión intervino el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (Decretos 4057 de 2011 y 1303 de 2014). [5] Consejo de Estado.

Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [6] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [7] Ibidem. [8] Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. [9] Corte Constitucional.

Sentencia SU 573 de 2017. [10] Corte Constitucional. Sentencia T - 762 de 2011. [11] Resolución RDP 48868 del 21 de octubre de 2013, expedida por la UGPP. [12] Referencia: 250002325000200300856 01. Número interno: 4541-2004. Autoridades Nacionales. Actor: Alvaro Mosquera Muñoz. [13]

ARTÍCULO 141. INTERESES DE MORA. A partir del 1o. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago.

(Apartes subrayados declarados EXEQUIBLES por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-601-00 de 24 de mayo del 2000, Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz.)