11001-03-15-000-2020-00037-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL – Inexistencia–Ausencia de similitud fáctica y jurídica / FALLOS DE TUTELA PROFERIDOS POR EL CONSEJO DE ESTADO - No constituyen precedente / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Inexistencia / PRIMA DE RIESGO - De funcionarios del DAS / PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN - No existe criterio unificado / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Primero, el accionante manifestó que se desconoció la sentencia SU-995 de 1999 de la Corte Constitucional, como quiera que allí se expuso “una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario” (…)es claro que en la sentencia SU-995 de 1999 la Corte Constitucional no creó ninguna regla de decisión relacionada con la naturaleza salarial de la prima de riesgo de los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, razón por la cual la autoridad judicial accionada no desconoció el precedente allí establecido, máxime, cuando se trataba de presupuestos fácticos y jurídicos diferentes.

Segundo, el tutelante también indicó que se desconoció la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 1º de agosto de 2013, exp. 44001-23-31-000-2008- 00150-01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve; por cuanto en esa decisión se consideró que “la prima de riesgo SI constituye salario y hace parte del IBL como del IBC” debido a que la misma fue pagada de forma periódica durante el vínculo laboral como contraprestación directa de las labores peligrosas que cumplían los funcionarios del suprimido Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-.

La Sala advierte que la sentencia de unificación de la referencia se centró en determinar bajo qué parámetros procedía el reconocimiento de la prima de riesgo prevista en favor de los funcionarios del DAS como factor para la liquidación de la pensión de jubilación (…). En ese sentido, lo que se estableció en el fallo de 1º de agosto de 2013 fue el carácter salarial de la prima de riesgo para efectos pensionales y no prestacionales, respecto de lo último la Sala ha dicho que comoquiera que la jurisprudencia no se ha pronunciado expresamente sobre este asunto, es razonable y constitucionalmente válido, que el juez, dentro de su autonomía, lo considere o no factor salarial, ya sea en sentido afirmativo en virtud del concepto de salario acogido por la misma jurisprudencia del Consejo de Estado y de los principios de igualdad y favorabilidad del trabajador; o en sentido negativo, en aplicación de la norma y ante la ausencia de un criterio unificado.

(…)Tercero, el accionante además señaló que la interpretación de la autoridad judicial accionada fue contraria a la tesis asumida por las diferentes Secciones del Consejo de Estado en 17 fallos de tutela (…) Sobre el particular, es pertinente indicar que las sentencias de tutela proferidas por las diferentes Secciones del Consejo de Estado de ninguna forma constituyen precedente pues, las mismas no son dictadas por esta Corporación como órgano de cierre sino como autoridad de la jurisdicción constitucional en donde el máximo superior jerárquico es la Corte Constitucional CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00037-00(AC) Actor: HERNEY ALEXANDER MONTENEGRO OSSA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Temas: Acción de tutela contra providencia judicial – defectos de desconocimiento del precedente, sustantivo y violación directa de la Constitución - prima de riesgo del DAS como factor salarial para liquidación de prestaciones sociales[1] SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela ejercida por el señor Herney Alexander Montenegro Ossa contra el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión N° 001.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 19 de diciembre de 2019[2] en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Herney Alexander Montenegro Ossa, actuando a través de apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión N° 001, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y que se garantice el principio de seguridad jurídica. 2.

El accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia proferida el 18 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión N° 001, mediante la cual se revocó el fallo dictado el 22 de abril de 2016 por el Juzgado Décimo Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cartagena para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda que presentó el señor Herney Alexander Montenegro Ossa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado Nº 13001- 33-33-011-2014-00059-01, contra la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-[3]. 3.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió: “(…) SEGUNDA: En consecuencia se DEJE SIN EFECTO la sentencia de segunda instancia N° 18/2019, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR – SALA DE DECISIÓN n° 1, del 18/10/19, notificada por correo electrónico el 14/11/19, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 13001-3333-011-2014-00059- 01, cursado por el señor HERNEY ALEXANDER MONTENEGRO OSSA C.C. 64.413.394, contra la NACIÓN DAS EN SUPRESIÓN y en su reemplazo, en un término perentorio se emita la sentencia que reemplazará la descalificada, donde se acojan los parámetros expuestos por el H. Consejo de Estado en sus recientes fallos en consideración con el tema de reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones.

TERCERA: En caso de ser acogidas las dos primeras pretensiones, se precise que el nombre del actor es HERNEY ALEXANDER MONTENEGRO OSSA C.C. 94.413.394 y no como erradamente venía siendo transcrito”[4]. 1.2. Hechos probados y/o admitidos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4.

El señor Herney Alexander Montenegro Ossa presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, con el fin de que se declarara la nulidad del Oficio DAS.SEGE.STH.GAPE.ABG Nº E-2310,18- 201318734 del 22 de octubre de 2013 por medio del cual se le negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara pagar debidamente indexada “la reliquidación de todas las primas, legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo”[5]. 5.

El proceso le correspondió conocerlo en primera instancia al Juzgado Décimo Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cartagena, autoridad judicial que a través de fallo de primera instancia del 22 de abril de 2016 accedió a las pretensiones de la demanda. 6. Inconforme con lo anterior, la parte demandada apeló y el recurso de alzada fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión N° 001, que mediante sentencia del 18 de octubre de 2019 revocó el fallo de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, al considerar lo siguiente: “(…) Es así como, al tenerse como hecho probado que el señor Henry (sic) Montenegro Ossa laboró en el cargo de DETECTIVE 208-07, desde el 09 de noviembre de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2011 y que le fueron pagados de forma continua los emolumentos correspondientes a: subsidio de alimentación, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de riesgo, se recalca que la reliquidación con la inclusión de la prima de riesgo solo procedería en materia de reliquidación de pensión de jubilación o vejez cuestión que no se presenta en este caso.

Tal como lo afirma el demandante en el libelo de su apelación, la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la prima de riesgo ha variado a lo largo de los años, pero, contrario a lo pretendido, solo para tenerla en cuenta como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación y vejez, es decir, solo para los fines indicados, más no se desprende de la jurisprudencia de unificación citada que deba incluirse dentro de los factores de liquidación de las demás prestaciones sociales en general.

(…)”[6] 1.3. Fundamentos de la vulneración 7. La parte actora sostuvo que el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión N° 001, al proferir la sentencia del 18 de octubre de 2019, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y desconoció el principio de seguridad jurídica. 8.

Al efecto, indicó que la solicitud de amparo cumplía con todos los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos de desconocimiento del precedente, sustantivo y violación directa de la Constitución, en los siguientes términos: - Desconocimiento del precedente 9.

En relación con este defecto, manifestó que se desconoció la sentencia SU-995 de 1999 de la Corte Constitucional, como quiera que allí se expuso “una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario” en la que se indicó que lo constituía toda contraprestación que recibía el trabajador por su servicio, en concordancia con la tesis de la Organización Internacional del Trabajo “la cual considera que todo pago que percibe el trabajador por causa del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria, sin excluir las prestaciones sociales, es salario”. 10.

Aunado a lo anterior, indicó que también se desconoció la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 1º de agosto de 2013, exp. 44001-23-31-000-2008-00150-01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve; por cuanto en esta decisión se consideró que “la prima de riesgo SI constituye salario y hace parte del IBL como del IBC” debido a que la misma fue pagada de forma periódica durante el vínculo laboral como contraprestación directa de las labores peligrosas que cumplían los funcionarios del extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-. - Defecto sustantivo 11.

Respecto de este defecto, afirmó que se configuró debido a que la interpretación de la autoridad judicial accionada fue contraria a los siguientes fallos de tutela proferidos por el Consejo de Estado: |Sección |Número de radicado |Fecha de sentencia | |Primera |2019-03508-01 |08/11/19 | |Primera |2019-02921-01 |08/11/19 | |Segunda |2019-03435-01 |30/09/19 | |Segunda |2019-02448-01 |21/08/19 | |Segunda |2019-02019-01 |27/08/19 | |Segunda |2019-03952-01 |20/11/19 | |Segunda |2019-01761-01 |07/11/19 | |Segunda |2019-01686-01 |29/08/19 | |Segunda |2019-03262-01 |26/09/19 | |Tercera |2019-03500-01 |25/10/19 | |Tercera |2019-03331-01 |20/11/19 | |Tercera |2019-03505-01 |20/11/19 | |Tercera |2019-02010-01 |19/09/19 | |Tercera |2019-03127-01 |07/10/19 | |Cuarta |2019-03437-01 |16/10/19 | |Cuarta |2019-03437-01 |16/10/19 | |Quinta |2019-03673-01 |20/11/19 | 12.

Al efecto, aseguró que en estas sentencias de tutela se negó el amparo solicitado por los demandantes que pretendían que se dejara sin efectos decisiones proferidas por distintos tribunales en los que se reconoció “que la prima de riesgo es factor salarial y consecuentemente se deben reliquidar las prestaciones sociales con su incorporación”. - Violación directa de la Constitución 13.

Sostuvo que se configuró este defecto por cuanto se “resquebrajó” el principio de seguridad jurídica y se “pasó por alto” los pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial. 14. Finalmente, el accionante solicitó que “se precise que el nombre del actor es HERNEY ALEXANDER MONTENEGRO OSSA C.C. 94.413.394 y no como erradamente venía siendo transcrito” en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.4.

Trámite de la acción de tutela 15. Mediante auto del 17 de enero de 2020, se admitió la demanda de tutela y se dispuso su notificación a la parte actora, así como a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión N° 001. 16. Igualmente, se ordenó vincular en calidad de terceros con interés al Juzgado Décimo Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cartagena, a la Fiscalía General de la Nación, a la Sociedad Fiduciaria la Previsora S.A -FIDUPREVISORA S.A.- y al Ministerio Público. 1.5.

Intervenciones 17. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 47 a 52, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1. Sociedad Fiduciaria la Previsora S.A -FIDUPREVISORA S.A.-[7] 18. Con escrito radicado el 30 de enero de 2020 en la Secretaría General del Consejo de Estado, la entidad a través de apoderado, después de exponer los antecedentes procesales y jurisprudenciales de la controversia, sostuvo que la prima de riesgo “efectivamente es un ingreso laboral, pero no es un ingreso recibido por el trabajador como contraprestación directa del servicio, sino que la misma ha sido determinada como una retribución por el hecho que el trabajador asuma un riesgo en virtud del desarrollo de funciones peligrosas”. 19.

En ese sentido, afirmó que la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 1º de agosto de 2013 no era aplicable al caso del accionante como quiera que en dicha providencia se estableció que la prima de riesgo debía ser tenida en cuenta para efectos de reconocimiento pensional más no como factor salarial para liquidar prestaciones sociales. 1.5.2.

Fiscalía General de la Nación[8] 20. Con escrito enviado por correo electrónico el 31 de enero de 2020 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, la Coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la entidad, aseguró que la acción de tutela era improcedente debido a que “la Ley 1437 prevé diferentes recursos para solicitar el amparo de sus derechos accionados”, sin embargo, no indicó cuales eran esos otros mecanismos judiciales que no permitían que la solicitud superara el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiariedad. 21.

Aunado a lo anterior, afirmó que la petición de amparo constitucional era improcedente debido a que el accionante no había sustentado las “causales específicas de procedibilidad” de la acción de tutela contra providencias judiciales lo que le correspondía por tener “la carga de la prueba”. 1.5.3. El Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión N° 001 y el Juzgado Décimo Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cartagena, a pesar de haber sido notificados en debida forma, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 22. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela ejercida por el señor Herney Alexander Montenegro Ossa en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión N° 001, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Problema jurídico 23. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: • ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 24. De ser positiva la respuesta al interrogante anterior, la Sala analizará lo siguiente: • ¿Vulneró el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión N° 001 los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Herney Alexander Montenegro Ossa, por presuntamente incurrir en los defectos de desconocimiento del precedente, sustantivo y violación directa de la Constitución al proferir la sentencia del 18 de octubre de 2019 y negar la inclusión de la prima de riesgo como factor para la liquidación de prestaciones sociales? 25.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva y (iii) análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 26.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,[9] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[10] 27. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[11] 28.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 29. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[12], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 30.

En ese orden de ideas, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que sea relevante constitucionalmente, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez; iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 31. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 32.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1.

Relevancia constitucional 33. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra superado por cuanto en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia del 18 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión N° 001, pues desconoció el precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la prima de riesgo, así como también desconoció el concepto de salario. 34.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, la parte actora considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de seguridad jurídica, por cuanto una vez la autoridad judicial accionada revocó la sentencia de primera instancia para negar las pretensiones de la demanda, desconoció la interpretación constitucional sobre el salario como retribución al servicio prestado, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional. 35.

En ese sentido, los argumentos que a juicio del tutelante eran irrazonables y contrarios al ordenamiento jurídico, concretamente al precedente de las Altas Corporaciones, nunca fueron analizados por el Tribunal Administrativo accionado, desconociendo el alcance y aplicación de sus derechos fundamentales y omitiendo el deber del juez ordinario de actuar tanto como juez de legalidad, como de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 36.

Así las cosas, es evidente la tensión alegada por la parte actora entre la razonabilidad de la decisión, que al desconocer el precedente aplicable al caso concreto, vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de seguridad jurídica 37. Luego, es de relevancia constitucional cuando subsiste violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección, como lo alega la parte actora en el caso objeto de estudio, lo que implica que el mecanismo constitucional no fue utilizado como una instancia adicional que busque reabrir el debate procesal. 38.

Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas, concretamente el acceso a la administración de justicia y el debido proceso, en cuyo núcleo esencial se encuentra la garantía de la doble instancia. 2.4.2.

Tutela contra tutela 39. La Sala observa frente al mencionado aspecto, que no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza, pues la providencia cuestionada fue proferida en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 13001-33-33-011-2014-00059- 01, que promovió el señor Herney Alexander Montenegro Ossa contra la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-. 2.4.3.

Inmediatez 40. En relación con el acatamiento del referido requisito, no se advierte ningún reproche, en vista que la providencia del Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión N° 001 fue proferida el 18 de octubre de 2019 y la solicitud de amparo fue presentada el 19 de diciembre de 2019, es decir, dentro de un término que la Sala considera razonable para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. 41.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[13], en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[14], para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.4.4.

Subsidiariedad 42. En consideración a dicho requisito, por tratarse de una providencia que resolvió en segunda instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios. Así mismo, tampoco procede el medio de impugnación extraordinario de revisión debido a que dentro de los motivos de inconformidad que expone el accionante, no se configuran las causales señaladas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. 43.

Igualmente no sería procedente, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia por cuanto no se satisface la cuantía exigida en el artículo 257 del CPACA para su procedencia en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en atención a que el asunto fue conocido en primera instancia por el Juzgado Décimo Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cartagena en virtud de lo previsto en el numeral 2º del artículo 155 del CPACA. 44.

No obstante lo anterior, la pretensión de que “se precise que el nombre del actor es HERNEY ALEXANDER MONTENEGRO OSSA C.C. 94.413.394 y no como erradamente venía siendo transcrito” en el proceso ordinario, es improcedente porque la misma no supera el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiariedad, toda vez que el tutelante cuenta con la solicitud de corrección establecida en el artículo 286 del Código General del Proceso[15], para que la autoridad judicial accionada modifique su nombre en la sentencia del 18 de octubre de 2019. 45.

El referido mecanismo judicial es idóneo para conseguir lo pretendido por el accionante, debido a que el Legislador previó que un error aritmético o de alguna palabra en el puedan incurrir los jueces, es susceptible de ser corregido de oficio o a petición de parte en cualquier tiempo, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva; como ocurrió con el nombre del señor Herney Alexander Montenegro Ossa en la sentencia del 18 de octubre de 2019.

Así pues, superado el cumplimiento de los requisitos adjetivos, esta Sala entrará a estudiar el caso concreto 2.5. Caso concreto 46. La parte actora, aseguró que el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión N° 001 al proferir la sentencia del 18 de octubre de 2019, mediante la cual se revocó el fallo dictado el 22 de abril de 2016 por el Juzgado Décimo Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cartagena para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda que presentó el señor Herney Alexander Montenegro Ossa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-; incurrió en los defectos de desconocimiento del precedente, sustantivo y violación directa de la Constitución. 47.

La FIDUPREVISORA S.A., sostuvo que la prima de riesgo “efectivamente es un ingreso laboral, pero no es un ingreso recibido por el trabajador como contraprestación directa del servicio, sino que la misma ha sido determinada como una retribución por el hecho que el trabajador asuma un riesgo en virtud del desarrollo de funciones peligrosas”.

La Fiscalía General de la Nación, aseguró que la acción de tutela era improcedente debido a que “la Ley 1437 prevé diferentes recursos para solicitar el amparo de sus derechos accionados”, sin embargo, no indicó cuales eran esos otros mecanismos judiciales que no permitían que la solicitud superara el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiariedad y, además, afirmó que la petición de amparo constitucional era improcedente debido a que el accionante no había sustentado las “causales específicas de procedibilidad” de la acción de tutela contra providencias judiciales lo que le correspondía por tener “la carga de la prueba”. 49.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión N° 001 y el Juzgado Décimo Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cartagena, a pesar de haber sido notificados en debida forma, guardaron silencio. 50. Ahora bien, la Sala advierte que estudiará de manera conjunta los defectos de desconocimiento del precedente, sustantivo y violación directa de la Constitución; como quiera que estos se erigen sobre el mismo argumento, es decir, que la autoridad judicial accionada desconoció diferentes pronunciamientos judiciales en los que se reconoció que la prima de riesgo es factor salarial, lo que conllevo a que se “resquebrajara” el principio de seguridad jurídica. 2.5.1.

Generalidades del defecto de desconocimiento del precedente 51. La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 52.

Sin embargo, resulta necesario advertir que “…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez”[16]. 2.5.2. Análisis 53. Primero, el accionante manifestó que se desconoció la sentencia SU-995 de 1999 de la Corte Constitucional, como quiera que allí se expuso “una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario” en la que se indicó que lo constituía toda contraprestación que recibía el trabajador por su servicio, en concordancia con la tesis de la Organización Internacional del Trabajo “la cual considera que todo pago que percibe el trabajador por causa del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria, sin excluir las prestaciones sociales, es salario”. 54.

Ahora bien, el accionante cumplió con la carga argumentativa necesaria para hacer el estudio del cargo propuesto pues, identificó la providencia que alega como desconocida, la regla cuya aplicación pretende a su situación y la incidencia que tiene la misma en la solución del sub lite. 55. En la referida providencia, la Corte Constitucional revisó diferentes fallos de tutela proferidos por distintos jueces y tribunales en los que se resolvieron solicitudes de amparo presentadas por los empleados al servicio de los centros educativos del Municipio de El Plato – Magdalena, a quienes no les habían pagado el dinero de varios meses de trabajo y las respectivas prestaciones sociales.

En dicha oportunidad, se resolvió la siguiente controversia: “2. Problema jurídico: sobre la unificación de la jurisprudencia constitucional Corresponde nuevamente a la Corte Constitucional determinar si el incumplimiento en el pago de las sumas correspondientes al salario, constituye una violación de derechos fundamentales que amerita la intervención del juez de tutela.

Con este propósito, se tendrá que hacer referencia a (i) la naturaleza del derecho o derechos que se consideran vulnerados, (ii) el alcance de los mismos, y (iii) la procedencia de la acción de tutela frente a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial. Se trata sin duda, de un tema sobre el cual esta Corporación se ha pronunciado ya en múltiples ocasiones y creado una abundante jurisprudencia, que ahora es preciso unificar, para evitar que las órdenes dispares impartidas por las distintas Salas de Revisión, creen diferencias injustificadas entre quienes tienen derecho a igual protección, y desorienten a los jueces de instancia. (…)”[17] (Negrita y subrayado fuera del texto). 56.

Conforme a lo expuesto ut supra, es claro que en la sentencia SU-995 de 1999 la Corte Constitucional no creó ninguna regla de decisión relacionada con la naturaleza salarial de la prima de riesgo de los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, razón por la cual la autoridad judicial accionada no desconoció el precedente allí establecido, máxime, cuando se trataba de presupuestos fácticos y jurídicos diferentes. 57.

Segundo, el tutelante también indicó que se desconoció la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 1º de agosto de 2013, exp. 44001-23-31-000-2008-00150-01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve; por cuanto en esa decisión se consideró que “la prima de riesgo SI constituye salario y hace parte del IBL como del IBC” debido a que la misma fue pagada de forma periódica durante el vínculo laboral como contraprestación directa de las labores peligrosas que cumplían los funcionarios del suprimido Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-. 58.

La Sala advierte que la sentencia de unificación de la referencia se centró en determinar bajo qué parámetros procedía el reconocimiento de la prima de riesgo prevista en favor de los funcionarios del DAS como factor para la liquidación de la pensión de jubilación, a saber: “i) haber sido vinculado al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994 y/o estar cobijados por el régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) haber ejercido los cargos cuyas actividades se consideraran de alto riesgo, tales como detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente conforme al artículo 2.º del Decreto 1835 de 1994; iii) como consecuencia de lo anterior, deben estar pensionados bajo el régimen especial consagrado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989; y por último, iv) haber percibido durante el último año de servicios la prima de riesgo”. 59.

En ese sentido, lo que se estableció en el fallo de 1º de agosto de 2013 fue el carácter salarial de la prima de riesgo para efectos pensionales y no prestacionales, respecto de lo último la Sala[18] ha dicho que comoquiera que la jurisprudencia no se ha pronunciado expresamente sobre este asunto, es razonable y constitucionalmente válido, que el juez, dentro de su autonomía, lo considere o no factor salarial, ya sea en sentido afirmativo en virtud del concepto de salario acogido por la misma jurisprudencia del Consejo de Estado y de los principios de igualdad y favorabilidad del trabajador; o en sentido negativo, en aplicación de la norma y ante la ausencia de un criterio unificado. 60.

Así las cosas, no le asiste razón al accionante cuando afirma que el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión N° 001 al proferir la sentencia del 18 de octubre de 2019, desconoció el precedente establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 pues, se reitera que la regla de decisión creada allí no era aplicable a la situación jurídica del señor Herney Alexander Montenegro Ossa el cual pretendía que la prima de riesgo fuera reconocida como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales. 61.

Tercero, el accionante además señaló que la interpretación de la autoridad judicial accionada fue contraria a la tesis asumida por las diferentes Secciones del Consejo de Estado en 17 fallos de tutela[19], en los cuales se negó el amparo solicitado por los demandantes que pretendían que se dejara sin efectos decisiones proferidas por distintos tribunales en los que se reconoció “que la prima de riesgo es factor salarial y consecuentemente se deben reliquidar las prestaciones sociales con su incorporación”. 62.

Sobre el particular, es pertinente indicar que las sentencias de tutela proferidas por las diferentes Secciones del Consejo de Estado de ninguna forma constituyen precedente pues, las mismas no son dictadas por esta Corporación como órgano de cierre sino como autoridad de la jurisdicción constitucional en donde el máximo superior jerárquico es la Corte Constitucional. 63.

En ese orden de ideas, resulta innecesario estudiar un presunto desconocimiento de las referidas sentencias de tutela señaladas, por cuanto en estas no se creó ninguna regla de decisión que fuera vinculante para el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión N° 001, razón por la cual tampoco le asiste razón al accionante. 64. De conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes, habrá de negarse el amparo solicitado por el señor Herney Alexander Montenegro Ossa debido a que el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión N° 001 no desconoció ningún precedente vinculante al proferir la sentencia del 18 de octubre de 2019, su decisión fue razonable y no vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2.6.

Conclusión 65. El Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión N° 001, al proferir la sentencia del 18 de octubre de 2019, no incurrió en los defectos de desconocimiento del precedente, sustantivo y violación directa de la Constitución y, en consecuencia, no vulneró los derechos fundamentales invocados por el señor Herney Alexander Montenegro Ossa, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Herney Alexander Montenegro Ossa respecto de la pretensión relativa a que “se precise que el nombre del actor es HERNEY ALEXANDER MONTENEGRO OSSA C.C. 94.413.394 y no como erradamente venía siendo transcrito”, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de seguridad jurídica, solicitado por el señor Herney Alexander Montenegro Ossa, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Al respecto consultar Consejo de Estado – Sección Quinta sentencia del 4 de mayo de 2017, exp. 2016-03647-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro; sentencia del 8 de marzo de 2018, exp. 2018-00066-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia del 8 de agosto de 2019, exp. 2019-03262-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia del 10 de octubre de 2019, exp. 2019- 03908-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia del 20 de noviembre de 2019, exp. 2019-03673-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra y sentencia del 23 de enero de 2020, exp. 2019-04578-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. [2] Folio 1 del expediente. [3] El cual fue posteriormente sucedido procesalmente por la Sociedad Fiduciaria la Previsora S.A -FIDUPREVISORA S.A.- [4] Folio 6 del expediente. [5] Folio 24 del expediente. [6] Folio 40 del expediente. [7] Folios 53 a 61 del expediente. [8] Folios 96 a 101 del expediente. [9] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [10] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [11] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. [12] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [14] c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. [15] “ARTÍCULO 286.

CORRECCIÓN DE ERRORES ARITMÉTICOS Y OTROS. Toda providencia en que se haya incurrido en error puramente aritmético puede ser corregida por el juez que la dictó en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto. Si la corrección se hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificará por aviso. Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella”. [16] Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015.

M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. [17] Sala Plena de la Corte Constitucional, sentencia SU-995 del 9 de diciembre de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz. [18] Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de 20 de noviembre de 2019. Radicado No. 11001-03-15-000-2019-03673-01. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. [19] Ver cuadro expuesto en el acápite de “1.3.

Fundamentos de la vulneración”, en el que se relaciona cada una de las Secciones, el número del expediente y la facha de cada uno de los fallos de tutela.