11001-03-15-000-2019-04740-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DE LA NORMA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Inexistencia / PRIMA DE RIESGO - De funcionarios del DAS / PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES DISTINTAS A LA PENSIÓN - No existe criterio unificado / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL – Aplicación / PRIMA DE RIESGO - No es factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales distintas a la pensión / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [C]on relación al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial a tener en cuenta en la liquidación de las demás prestaciones sociales, es preciso señalar que este es un tema frente al que concurren diferentes posiciones –incluso en sede de tutela–, respecto del que no existe un criterio unificado en esta Corporación (…) En el caso particular, se observa que,(…) (…)Luego al examinar la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con el carácter salarial de la prima de riesgo, el Tribunal resaltó que si bien la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, había modificado su criterio jurisprudencial para señalar que la prima de riesgo sí constituye factor salarial, concluyó que este no le era aplicable al accionante en tanto que en esa oportunidad se estableció que esta prestación solo constituía salario para efectos pensionales.

En este orden de ideas, en primer lugar, la Sala considera que la sentencia del 04 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento de la norma, en tanto que los decretos reglamentarios que regulan la prima de riesgo definieron que la misma no constituía factor salarial.

En segundo lugar, esta Subsección encuentra que el tribunal accionado tampoco incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial establecido en la sentencia del 1º de agosto de 2013, pues lo pretendido en aquella oportunidad era el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar la pensión del demandante que se encontraba en régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y en ese sentido se fijó la regla jurisprudencial, de acuerdo con la cual tal prestación constituye salario pero solo para efectos pensionales, sin embargo, la sentencia de unificación nada dijo sobre el hecho de que la aludida prima fuera un emolumento para liquidar las prestaciones sociales, tal y como lo solicita el tutelante (…) Asimismo, esta Subsección aclara que, en sede de tutela y sobre casos similares, ha adoptado la posición sobre la cual no puede predicarse un defecto en las decisiones que de manera razonada niegan el reconocimiento de la prima de riesgo, en el ejercicio de su autonomía judicial, en tanto que como se anotó, este es un tema sobre el cual no existe un criterio unificado y dicha situación ocasiona la presencia de diferentes posiciones entre las autoridades judiciales, condición que por sí misma, no implica el desconocimiento de los principios y garantías constitucionales.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque, anexo en el exp Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., diecisiete (17) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04740-00 (AC) Actor: NELSON JAVIAN YONDAPIZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Asunto: Acción de tutela – Primera instancia Tema: Acción de tutela en contra providencia judicial.

Subtema 1.- Causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales / defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial / violación directa de la Constitución. Subtema 2.- Marco normativo y jurisprudencial sobre la prima de riesgo como factor salarial computable para la liquidación de prestaciones sociales.

Sentido del fallo de tutela: Niega el amparo peticionado. La Sala decide la acción de tutela presentada por Nelson Javian Yondapiz Medina en contra del fallo proferido el 04 de abril de 2019 por la Sala de Decisión No. 1 del Tribunal Administrativo del Cauca, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017[1]. I.

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 05 de noviembre de 2019[2], Nelson Javian Yondapiz Medina, mediante apoderado judicial[3], interpuso acción de tutela[4] en contra de la Sala de Decisión No. 1 del Tribunal Administrativo del Cauca con el objeto de que se amparara su derecho fundamental al debido proceso y el principio de seguridad jurídica; que consideró vulnerados con la providencia proferida el 04 de abril de 2019 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho rad.19001-33-31-001-2014-00227-00/01. 1.1.- Hechos 1.1.1.- Nelson Javian Yondapiz Medina, laboró en el cargo de detective No. 208-07[5] del área operativa del extinto Departamento Administrativo de Seguridad Nacional –en adelante DAS–, en donde, además de su asignación mensual, devengaba una prima de riesgo[6]. 1.1.2.- Por lo anterior, solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales diferentes a la pensión[7].

Esta petición fue denegada mediante oficio No. E-2310,18-201400022 del 02 de enero de 2014[8]. 1.1.3.- Dada la negativa, Nelson Javian Yondapiz Medina presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y de la Fiduprevisora S.A., en su condición de sucesoras procesales DAS, proceso que correspondió en primera instancia al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán, que mediante sentencia proferida en la audiencia inicial llevada a cabo el 20 de marzo de 2018[9] accedió a las pretensiones de la demanda, haciendo extensible los efectos de la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 1º de agosto de 2013 que establece que la prima de riesgo constituye un factor salarial para efectos pensionales[10]. 1.1.4.- Contra esta decisión, las partes interpusieron el recurso de apelación[11] que fue resuelto por la Sala de Decisión No. 1 del Tribunal Administrativo del Cauca mediante providencia del 04 de abril de 2019[12], que revocó la providencia impugnada y en su lugar negó las pretensiones de la demanda, en razón a que en su sentir no era procedente dar aplicación a la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, en tanto en esa oportunidad solo se estableció la prima de riesgo como factor salarial para liquidar pensiones y no para liquidar otro tipo de prestaciones[13]. 1.2.- Fundamento de la acción de tutela Adujo que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales bajo los siguientes argumentos: 1.2.1.- Consideró que incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial[14] establecido en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013[15] y en los fallos de “tutela[16]” en los que se ha reconocido que la prima de riesgo es un factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales diferentes a la pensión[17].

Factor al que considera tiene derecho en tanto se acompasa con los elementos que componen el salario, reconocidos por esta Corporación[18], pues “fue cancelada en la forma habitual y periódica y como contraprestación directa de [las] labores de alto riesgo que cumplía(…)[19]”. 1.2.2.- Por lo anterior, también consideró que la autoridad judicial accionada desconoció el concepto de salario señalado en los convenios internacionales ratificados y suscritos por Colombia[20], en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo y definido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-995 de 1999. 1.2.3.- Finalmente, expuso que la autoridad judicial accionada incurrió en violación directa de la Constitución[21], por cuanto desconoció el derecho fundamental al debido proceso y el principio de seguridad jurídica, al pasar por alto la máxima jurisprudencial construida por el Consejo de Estado sobre el concepto de salario y el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales. 1.2.4.- Como se ve, las acusaciones realizadas en el punto 1.2.1.

Se enmarcan en el defecto sustantivo por aplicación errónea de la normatividad y desconocimiento del precedente judicial; y en el numeral 1.2.2 en violación directa de la Constitución, razón por la que así se estudiarán, de haber lugar a ello. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela El accionante solicitó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso; y en consecuencia que se deje sin efectos el fallo de segunda instancia proferido por la Sala de Decisión No. 1 del Tribunal Administrativo del Cauca el 04 de abril de 2019. 2.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia y fundamento de la oposición 2.1.- Mediante auto del 12 de noviembre de 2019[22] esta Subsección admitió la acción de tutela[23]-[24] y ordenó su notificación[25]. 2.2.- Como fundamento de su oposición, la Sala de Decisión No. 1 del Tribunal Administrativo del Cauca se remitió a las consideraciones expuestas en la sentencia objeto de tutela[26].

Por su parte, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Fiduprevisora S.A. –sucesores procesales del DAS–, señalaron que la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados, pues de acuerdo con el precedente jurisprudencial aplicable se precisó que la prima de riesgo no constituye factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales. 2.3.- El Juzgado Primero Administrativo Oral de Popayán guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Nelson Javian Yondapiz en contra de la Sala de Decisión No. 1 del Tribunal Administrativo del Cauca, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala abordará el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencia judicial y, de encontrar que los mismos se encuentran superados, pasará al examen de los defectos sustantivo y de violación directa de la Constitución. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales es plausible si se advierte la afectación manifiesta y grosera de un derecho constitucional.

Así bien, de conformidad con su jurisprudencia, el amparo está sujeto al cumplimiento de ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad[27] y de procedencia[28], con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior[29]. 4.- El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso concreto 4.1.- El asunto goza de relevancia constitucional en la medida de que se trata de dilucidar si la Sala de Decisión No. 1 del Tribunal Administrativo del Cauca desconoció los derechos fundamentales del accionante, al haber negado el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial computable para la liquidación de prestaciones sociales. 4.2.- De igual forma, cumple el requisito de subsidiariedad toda vez que en contra de la sentencia de segunda instancia objeto de tutela no existe otro medio de impugnación ni procede el recurso extraordinario de revisión[30]. 4.3.- Frente al requisito de inmediatez, se observa que la sentencia de segunda instancia objeto de la solicitud cobró ejecutoria el 07 de mayo de 2019[31] y el amparo se interpuso el 5 de noviembre de los corrientes, es decir, dentro de un término razonable. 4.4.- No se alega una irregularidad procesal. 4.5.- El escrito de amparo se encuentra debidamente motivado por cuanto se indicaron de forma razonada los hechos vulneradores y los derechos vulnerados. 4.6.- Por último, no se ataca una decisión de tutela sino la providencia de segunda instancia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No.190013331001201400227. 4.7.- Así las cosas, habiéndose cumplido los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la Sala analizará si en el caso de autos se encuentran configurados los defectos alegados. 5.- Análisis de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales en el caso concreto 5.1.- Defecto sustantivo 5.1.1.- Con relación, a este defecto, la Corte Constitucional[32] ha explicado que se presenta en aquellos casos en que la autoridad judicial emplea una norma claramente que no corresponde al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica[33]. 5.1.2.- Igualmente, la Corte Constitucional ha señalado que una providencia judicial adolece del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente cuando la autoridad jurisdiccional se “aparta del precedente judicial – horizontal o vertical”[34] – sin justificación suficiente, pues el precedente es de carácter obligatorio.

Sin embargo, ha precisado[35] que es posible apartarse del precedente jurisprudencial siempre y cuando se dé cumplimiento a los siguientes requisitos: (i) se haga una referencia expresa, amplia y suficiente del precedente aplicado a casos similares; y (ii) se expongan las razones por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.

Al respecto, la Sala recuerda que por regla general, se entiende como precedente aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos, (ii) problemas jurídicos y (iii) las que en su ratio decidendi han fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso[36][37]. 5.1.3.- Ahora bien, con el fin de determinar si en el caso concreto se encuentra configurado el defecto aludido, la Sala analizará el marco normativo y jurisprudencial sobre la prima de riesgo como factor salarial computable para la liquidación de prestaciones sociales. 5.1.4.- Marco normativo y jurisprudencial sobre la prima de riesgo como factor salarial computable para la liquidación de prestaciones sociales El Decreto 2646 de 1994[38]-[39] reconoció la prima de riesgo como una prestación especial a la que tienen derecho los empleados del DAS en sus distintos niveles, en montos que iban del 15% al 35% de su asignación básica mensual.

Sin embargo tal normatividad en su artículo 4º estableció que esta “no constituye factor salarial”. No obstante lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia de unificación del 1º de agosto de 2013[40] –cuyo demandante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993–, estableció que en razón del principio de la “primacía de la realidad sobre las formas”, la prima de riesgo sí es factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición, en tanto que es una retribución directa y constante para los detectives, criminalistícos y conductores.

Pero, le reconoció tal condición solo para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la pensión de estos servidores[41], más no para liquidar sus prestaciones sociales. Ahora, con relación al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial a tener en cuenta en la liquidación de las demás prestaciones sociales, es preciso señalar que este es un tema frente al que concurren diferentes posiciones –incluso en sede de tutela–, respecto del que no existe un criterio unificado en esta Corporación, como se evidencia en el siguiente gráfico: |Posición 1[42] |Posición 2[43] | |No es procedente la aplicación de |Es procedente el reconocimiento de| |la sentencia de unificación del 1º|la prima de riesgo para la | |de agosto de 2013, en aquellos |liquidación de las prestaciones | |eventos en los que el demandante |sociales, en tanto de conformidad | |solicita la reliquidación de sus |con la sentencia de unificación | |prestaciones sociales con la |del 1º de agosto de 2013, esta | |inclusión de la prima de riesgo. |prestación constituye salario, | |Al punto de esta consideración, se|precisando que era una retribución| |ha referido que el respeto por el |periódica y permanente que | |precedente judicial que entraña la|recibían los servidores del DAS. | |garantía del derecho fundamental a| | |la igualdad impone a las | | |autoridades resolver de la misma | | |forma asuntos que sean iguales, lo| | |cual no sucede en este evento. | | Así las cosas, se reitera que el asunto del reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial a tener en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales es un tema sobre el cual no existe un criterio unificado y dicha situación ocasiona la presencia de diferentes posiciones entre las autoridades judiciales, condición que por sí misma, no implica el desconocimiento de los principios y garantías constitucionales. 5.1.5.- En el caso particular, se observa que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Nelson Javian Yondapiz Medina demandó al extinto DAS para que se declarara la nulidad del acto administrativo No. E-2310,18-201400022 del 02 de enero de 2014[44], mediante el cual se le negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales, controversia que culminó con la sentencia del 04 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, la cual es objeto de la presente tutela.

Concretamente, el reproche formulado por el accionante radica en que la autoridad judicial accionada revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar negó las pretensiones de la demanda, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado vía tutela por esta Corporación, en el que se ha reconocido tal prestación como factor salarial a observar en la liquidación de prestaciones sociales.

Pues bien, en la sentencia cuestionada, esta es, la proferida el 04 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo del Cauca analizó los Decretos 1933 de 1989, 1137 de 1994 y 2646 de 1994, por los cuales se creó, reguló y modificó la prima de riesgo y el porcentaje reconocido a los servidores del extinto DAS (Directores, Detectives, Agentes, Criminalísticos, Técnicos, Conductores y otros), para precisar que la mencionada normativa, señalaba de manera expresa que la referida prima no tenía carácter salarial[45].

Luego al examinar la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con el carácter salarial de la prima de riesgo, el Tribunal resaltó que si bien la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, había modificado su criterio jurisprudencial para señalar que la prima de riesgo sí constituye factor salarial, concluyó que este no le era aplicable al accionante en tanto que en esa oportunidad se estableció que esta prestación solo constituía salario para efectos pensionales[46]. 5.1.5.1.- En este orden de ideas, en primer lugar, la Sala considera que la sentencia del 04 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento de la norma, en tanto que los decretos reglamentarios que regulan la prima de riesgo definieron que la misma no constituía factor salarial.

Por lo señalado, no era procedente la aplicación de la regla fijada en la aludida sentencia, pues los hechos difieren en uno y en otro caso[47]. Por tanto, no es plausible atribuirle a una autoridad un error por desconocimiento del precedente, cuando quiera que la regla jurisprudencial concreta (en este caso, la referida a los requisitos para proceder a una reliquidación pensional) no comparte supuestos fácticos con el asunto que se pretende resolver.

Asimismo, esta Subsección aclara que, en sede de tutela y sobre casos similares[48], ha adoptado la posición sobre la cual no puede predicarse un defecto en las decisiones que de manera razonada niegan el reconocimiento de la prima de riesgo, en el ejercicio de su autonomía judicial, en tanto que como se anotó, este es un tema sobre el cual no existe un criterio unificado y dicha situación ocasiona la presencia de diferentes posiciones entre las autoridades judiciales, condición que por sí misma, no implica el desconocimiento de los principios y garantías constitucionales.

En otras palabras, como aún no existe un criterio pacífico en la jurisdicción contenciosa administrativa, no sería de recibo censurar a un juez por incurrir en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente en razón de no adoptar uno u otro criterio. Por tanto, en principio, esta Sala rechazará el reproche que el accionante presenta contra la Sala de Decisión No. 1 del Tribunal Administrativo del Cauca.

Además, no puede pasarse por alto que la autoridad judicial accionada en ejercicio de su autonomía e independencia judicial reconocidas en los artículos 228[49] y 230[50] Constitucionales, sustentó su posición de manera clara, suficiente y explícita, a partir de la cual concluyó que no era procedente el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales de Nelson Javian Yondapiz. 5.1.5.2.- En conclusión, la Sala encuentra que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento de las normas y del precedente jurisprudencial, pues la decisión de revocar la providencia de primera instancia, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda instaurada por el Nelson Javian Yondapiz, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicables al caso concreto, así como en los hechos y las pruebas documentales allegadas al proceso. 5.2.- Violación directa de la Constitución 5.2.1.- La Corte Constitucional señaló que este defecto procede en dos circunstancias: (i) cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; y (ii) al aplicar la ley al margen de los dictados de la Constitución[51].

Sin embargo, el Alto Tribunal Constitucional[52] ha señalado que la violación directa de la Constitución Política también procede en los siguientes eventos: (i) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; (ii) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (iii) el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. 5.2.2.- Al punto de esta consideración, en el caso de autos, la Sala encuentra que la autoridad judicial accionada no incurrió en violación directa de la Constitución por vulneración del principio a la seguridad jurídica, pues es preciso recordar que, ante la diferencia de criterios fijados por el Consejo de Estado, el Tribunal accionado, haciendo uso de su libertad de interpretación y de su autonomía judicial reconocidas en la Carta, se encontraba facultado para adoptar determinada postura, siempre y cuando su decisión se encuentre motivada de manera clara, explícita y suficiente.

En ese orden de ideas, la Sala considera que la Sala de Decisión No.1 del Tribunal Administrativo del Cauca no incurrió en el defecto analizado, pues adoptó la decisión con fundamento en la interpretación que le permitía la autonomía judicial reconocer como la correcta, con relación al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar la pensión y no las prestaciones sociales. 5.3.- Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de forma razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto, lo que se condensó en una decisión que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandante, hoy tutelante, no se puede definir como contraria a Derecho.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR el amparo constitucional solicitado por Nelson Javian Yondapiz Medina por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión en caso de no presentarse impugnación en contra de la presente decisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00 NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente ----------------------- [1] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. [2] Fl.1 C.P. [3] Fl.25 C.P. [4] Fls.1-18 C.P. [5] Según consta en el certificado suscrito el 27 de diciembre de 2013 por la Subdirectora de Talento Humano del DAS (Fl.26 C.1 en préstamo.). [6] Según consta en el reporte de nómina correspondiente al accionante (Fls.28-41 C.P.). [7] Fls.18-19 C.1 en préstamo. [8] Fl.20 C.1 en préstamo. [9] Obra acta de la audiencia inicial a Fls.261-263 C.2 en préstamo. [10] Obran argumentos a Fl.262 reverso C.2 en préstamo. [11] Fls.269-281 C.3 en préstamo. [12] Fls.26-40 C.P. y 36-44 C.2 en préstamo. [13] Obran argumentos a Fls.35-39 C.P. y 40-42 C.2 en préstamo. [14] Obran argumentos a Fls.9-21 C.P. [15] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sentencia del 1 de agosto de 2013.

Rad. 44001-23-31-000-2008-00150-01. [16] Fl.17 C.P. [17] Al efecto, el accionante hizo alusión a los siguientes fallos: Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 01 de agosto de 2019, rad.11001031500020190312700. Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 29 de agosto de 2019, rad. 11001031500020190168601, del 12 de septiembre de 2019, rad. 11001031500020190350800, del 15 de septiembre de 2019, rad. 11001031500020190343500 y del 26 de septiembre de 2019, rad. 11001031500020190326201;

Subsección B, sentencias del 11 de junio de 2019, rad. 11001031500020190201000 y 11001031500020190176100; y del 21 de agosto de 2019, rad. 11001031500020190244801. Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 02 de julio de 2019, rad. 11001031500020190200900, del 19 de septiembre de 2019, rad. 11001031500020190201001, del 25 de octubre de 2019, rad. 110010315000201903350001;

Subsección B, sentencia del 21 de junio de 2019, rad. 11001031500020190168600; Subsección C, sentencia del 07 de octubre de 2019, rad.11001031500020190312701. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 07 de abril de 2011, rad. 76001233100020070024901. [19] Fl.13 C.P. [20] Fl.8 C.P. [21] Lo menciona a Fl.3 C.P. [22] Fls.44-45 C.P. [23] Fl.32 C.P. [24] Igualmente, por auto del 02 de diciembre de 2019 se ordenó la vinculación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y de la Fiduprevisora S.A., sucesores procesales del DAS, en su condición de tercero con interés. (Fls.54-55 C.P.). [25] Obran notificaciones a Fls.46-50 y 56-60 C.P. [26] Fl.51 C.P. [27] De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. [28] Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. [29] Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de 2014.

Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [30] No se evidencia la existencia de alguna de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA. [31] Obra constancia de ejecutoria a Fl.48 C.2 en préstamo. [32] Corte Constitucional, sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. [33] De esta manera, ha venido construyendo los distintos supuestos que pueden configurar este defecto conforme a las situaciones fácticas que se exponen: “(i) Cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, ya que (i) no es pertinente, (ii) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, (iii) es inexistente, (iv) ha sido declarada contraria a la Constitución, (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no resulta adecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de estudio, así ocurre por ejemplo cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador.

(ii) Cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al interpretarla de forma contraevidente - interpretación contra legem- o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial.

(iii) Cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes. (iv) Cuando la disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución. (v) Cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vi) Cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(vii) Cuando el operador judicial con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación afecta derechos fundamentales. (viii) Cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación que hubiere permitido una decisión diferente de acogerse la jurisprudencia. (ix) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso”.

Sentencias T-343 de 2011, T-138 de 2011, T-792 de 2010, T-364 de 2009, T-808 de 2007 y T-086 de 2007. [34] Sobre el precedente horizontal y vertical, la Corte Constitucional ha señalado: “Esta Corporación ha diferenciado entre dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, de conformidad con quién es el que profiere la providencia previa.

El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional. Así, para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales es determinado por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción. En los casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores”.

Corte Constitucional. Sentencia T -794 de 2011, T-082 de 2011, T-209 de 2011 y T -102 de 2014. [35] Corte Constitucional, sentencia T-446 de 2013 y T-328 de 2018. [36] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 2014. [37] Bajo esta noción, la Corte Constitucional ha indicado los criterios a tener en cuenta para identificar el precedente, estos son:“(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente;

(ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. Corte Constitucional, sentencia T-1317 de 2001, T- 292 de 2006 y T-794 de 2011. [38] “Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”. [39] Previo a la expedición de este Decreto, es pertinente señalar que la prima de riesgo fue creada mediante el Decreto 1933 del 28 de agosto de 1989 “Por medio del cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad” que en su artículo 4º estableció: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativo y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica.

Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público”. Luego, la prestación fue regulada mediante el Decreto 1137 del 2 de junio de 1994 “Por medio del cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad” en el que dispuso en su artículo 1º: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional y Criminalistíco Técnico que no estén asignados a tareas administrativas y a los conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima especial de riesgo equivalente al 30% de su asignación básica mensual”.

Sin embargo, dicha normatividad fue derogada por el Decreto 2646 de 1994. [40] Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013. Rad. 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-2011). [41] Ibídem. Al efecto señaló: “(…) con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.

Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación… ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.

Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. (…) Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS”.

(Negrilla propia del texto). [42] Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sección Primera, sentencias del 15 de agosto de 2019. Rad. 11001-03-15-000-2019- 02916-00; del 12 de septiembre de 2019. Rad.11001-03-15-000-2019-03376-00; y del 12 de septiembre de 2019. Rad.11001-03-15-000-2019-03482-00. Sección Cuarta, sentencia del 25 de enero de 2018.

Rad. 11001-03-15-000-2017-00483- 01. Sección Quinta, sentencia del 08 de agosto de 2019. Rad. 11001-03-15- 000-2019-03262-00; Subsección A de la Sección Segunda, sentencia del 31 de octubre de 2019. Rad. 11001-03-15-000-2019-03311-01 [43] Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B, sentencias del 28 de marzo de 2017.

Rad. 11001-03-15- 000-2017-00483-00; del 27 de agosto de 2019. Rad. 11001-03-15-000-2019- 02009-01. Subsección A, sentencias del 15 de agosto de 2019. Rad. 11001-03- 15-000-2019-03435-00; del 29 de agosto de 2019. Rad. 11001-03-15-000-2019- 01686-01. Sección Cuarta, sentencia del 10 de octubre de 2019. Rad. 11001- 03-15-000-2019-02266-01.

Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 19 de septiembre de 2019. Rad.11001-03-15-000-2019-02010-01; y del 20 de noviembre de 2019. Rad. 11001-03-15-000-2019-03505-01. [44] Fl.20 C.1 en préstamo. [45] Obran argumentos a Fls.33-34 C.P. y 39 (reverso)-40 C.2 en préstamo. [46] Obran argumentos a Flsl.35-39 C.P. y 40-42 C.2 en préstamo. [47] En este mismo sentido, en un asunto similar al que hoy se resuelve, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado señaló: “Concluye esta Sala de Decisión que no era dable al juez constitucional de primera instancia ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca aplicar ciertas pautas jurisprudenciales referidas a los requisitos necesarios para proceder a una reliquidación pensional, cuando lo que solicitó el demandante fue la reliquidación de sus prestaciones sociales, pues el respeto por el precedente judicial que entraña la garantía del derecho fundamental a la igualdad, impone a las autoridades resolver de la misma forma los asuntos que sean iguales”.

Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sentencia del 31 de octubre de 2019. Rad. 11001031500020190331101. [48] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 15 de agosto de 2019, Rad. 11001-03- 15-000-2019-03435-00; del 26 de septiembre de 2019.

Rad.11001-03-15-000- 2019-03262-01; Subsección B, sentencia del 21 de agosto de 2019. Rad. 11001- 03-15-000-2019-02448-01. Sección Cuarta, sentencias del 10 de octubre de 2019. Rad. 11001-03-15-000-2019-03242-00 y del 16 de octubre de 2019. Rad. 11001-03-15-000-2019-03437-01. [49] Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública.

Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. [50] Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. [51] Corte Constitucional, sentencia C – 590 de 2005. [52] Corte Constitucional, sentencias T-809 de 2010, T-747 de 2009, T-555 de 2009 y T-071 de 2012.