ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Consejo de Estado Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a regla que fijó la Corte Constitucional en la referida sentencia C-258 de 2013 y que iteró en la SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21).
De lo anterior se desprende, que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable (…)Así, frente al desconocimiento del precedente, es evidente que el tribunal demandado no desconoció el aplicable al caso concreto, máxime, por cuanto el Consejo de Estado acogió el criterio de la Corte Constitucional en la sentencia de 28 de agosto de 2018, consistente en que el beneficio del principio de sostenibilidad financiera del sistema, toda pensión debe liquidarse sobre los factores salariales efectivamente cotizados.
(…)Ahora, en relación con el argumento consistente en que el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1994 no estableció que su aplicación deba hacerse de manera parcial, esta Sala de Decisión insiste en lo señalado en líneas previas, en el sentido que tanto en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, así como en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, se estableció que el IBL no hace parte del régimen de transición, por cuanto la regla que fijó la Corte Constitucional en las mencionadas sentencias, consiste en que el IBL no era un aspecto sometido a la transición, por tanto, esta materia debía regirse por lo dispuesto en el régimen general previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
(…)Finalmente la aplicación de la sentencia de 28 de agosto de 2018 no se hizo de manera retroactiva, puesto que tal y como lo advirtió el tribunal demandado, para el momento en que fue proferida la providencia de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el tutelante, el precedente judicial vigente a través del cual se unificó la controversia en la materia, ya había sido expedido, razón por la cual era de obligatorio cumplimiento para el juez natural de la causa.
IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Mecanismo judicial idóneo para controvertir la congruencia como causal de nulidad de la sentencia [E]l tutelante señaló que la autoridad demandada no se pronunció frente a los siguientes aspectos: (i) que el señor [O.T.] contaba con más de 20 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que tenía derecho a pensionarse de conformidad con lo establecido en la ley 33 de 1985;
(ii) tenía derecho a la indexación de la primera mesada pensional en atención a que prestó su servicio hasta el 9 de agosto de 1995, y la prestación le fue reconocida con efectividad a partir del 16 de febrero de 2001; y (iii) no demandó el acto que le reconoció la pensión, sino el acto que le negó la solicitud de reliquidación para que le fueran incluidos factores salariales devengados, «…pero también comprendía nuevos valores percibidos desde el 10 de agosto (sic) de 1994 hasta el 09 de Agosto (sic) de 1995, fecha de efectividad hasta la fecha de retiro definitivo del servicio…» De conformidad con lo expuesto, esta Sala de Decisión resalta que el argumento expuesto por la parte accionante, concerniente a que el tribunal no se pronunció sobre todos los reparos planteados en el recurso de apelación interpuesto en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se resume en una incongruencia externa de la sentencia. En ese orden, encuentra la Sección que el referido cargo encaja en una de las causales propias del recurso extraordinario de revisión, cual es la prevista en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA, que incluye temas tan importantes como la congruencia, por lo que este se erige en un mecanismo judicial idóneo NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de la Consejera Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, sin medio magnético a la fecha (17/02/2020) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04632-01(AC) Actor: CARLOS MAURO ORTIZ TORRES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C TEMA: Tutela contra providencia judicial.
Confirma negativa SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia de 28 de noviembre de 2019 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado por el señor Carlos Mauro Ortiz Torres. 1.
ANTECEDENTES 1. Solicitud El señor Carlos Mauro Ortiz Torres, por conducto de apoderado judicial[1], mediante escrito radicado en la Secretaría General del Consejo de Estado el 25 de octubre de 2019[2], presentó acción de tutela para que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, a la vida digna y mínimo vital, y los principios a la seguridad jurídica, a la favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley.
Tales garantías constitucionales las consideró vulneradas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, autoridad que mediante sentencia de 8 de mayo de 2019 revocó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado 27 Administrativo Oral de Bogotá el 27 de junio de 2018, que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número 11001-33-35-027-2016-00298-01[3], promovida por el actor contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – en adelante FONCEP –, para, en su lugar, denegarlas. 2.
Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • Indicó que laboró en la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá entre el 20 de septiembre de 1971 y el 9 de agosto de 1995. • Adujo que adquirió el estatus pensional el 16 de febrero de 2001. • Señaló que mediante Resolución No. 0937 de 6 de mayo de 2002, el FONCEP, con fundamento en las Leyes 33 de 1985, 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, le reconoció una pensión de jubilación equivalente a $833.597 pesos. • Manifestó que con escrito radicado el 1º de junio de 2016 solicitó la reliquidación de la pensión sobre el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, lo cual fue resuelto negativamente a través de la Resolución No. SPE-GP- 0162 de 17 de junio de 2016. • Inconforme con lo anterior promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso que resolvió en primera instancia el Juzgado 27 Administrativo Oral de Bogotá mediante sentencia de 27 de junio de 2018 en la que accedió a las pretensiones de la demanda. • El recurso de alzada interpuesto por la parte demandada fue desatado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, autoridad que con sentencia de 8 de mayo de 2019 revocó la decisión de primera instancia con fundamento en el criterio de la Corte Constitucional contenido en la sentencias C-258 de 2018 y SU-230 de 2015, el cual fue acogido por el Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 en el sentido que el IBL pensional debe calcularse de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que los requisitos sujetos a transición son la edad, el tiempo y la tasa de remplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 3.
Fundamento de la solicitud En el escrito de la acción de tutela la actora manifestó que el Tribunal Administrativo de Caldas incurrió en los siguientes defectos: 1.3.1. Defecto fáctico y violación al principio de congruencia de la sentencia por cuanto: «…Al resolver la situación concreta de CARLOS MAURO ORTIZ TORRES no valoró las pruebas que acreditaban su derecho a la reliquidación de la pensión… Si se lee, y no sobra decirlo, se relee, la sentencia no resolvió los extremos que habían sido planteados en la litis, tampoco contiene una valoración de pruebas como lo ordena la Ley…» En cuanto a la falta de pronunciamiento de algunos de los extremos de la litis, señaló: (i) Que el señor Ortiz Torres contaba con más de 20 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que tenía derecho a pensionarse de conformidad con lo establecido en la ley 33 de 1985.
(ii) Que tenía derecho a la indexación de la primera mesada pensional en atención a que prestó su servicio hasta el 9 de agosto de 1995, y la prestación le fue reconocida con efectividad a partir del 16 de febrero de 2001. (iii) Que no demandó el acto que le reconoció la pensión, sino el acto que le negó la solicitud de reliquidación para que le fueran incluidos factores salariales devengados, «…pero también comprendía nuevos valores percibidos desde el 10 de gosto (sic) de 1994 hasta el 09 de Agosto (sic) de 1995, fecha de efectividad hasta la fecha de retiro definitivo del servicio…» 1.3.2.
Desconocimiento del precedente del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010[4], mediante la cual, la Sección Segunda señaló que las pensiones reguladas por la Ley 33 de 1985, en aplicación al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 debían liquidarse con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Agregó que el tribunal reprochado no explicó las razones por las cuales se apartó del precedente contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010 en el caso sub examine, pese a que la demanda ordinaria fue presentada el 25 de octubre de 2016, esto es, en vigencia del criterio que establecía la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
Señaló que en la sentencia C-258 de 2013 se establecieron las reglas sobre el IBL para efectos de calcular la pensión de los Congresistas y Magistrados de Altas Cortes, que no se hizo extensible a los otros regímenes. En cuanto a la sentencia SU-230 de 2015, adujo que no constituye precedente por cuanto en ella se realizó una revisión de fallos de tutelas y en ese orden, solo tiene efectos inter comunis.
Finalmente, indicó que la sentencia de 28 de agosto de 2018 no podía aplicarse de manera retroactiva, en garantía del principio de seguridad jurídica. 4. Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: «1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDA PROCESAL, del (a) señor (a) CARLOS MAURO ORTIZ TORRES. 2.
ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 08 de Mayo de 2019 que REVOCÓ la sentencia de primera instancia por la cual se negó las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene reliquidar la pensión de asistido(a) teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 10 de gosto de 1994 hasta el 09 de Agosto de 1995, con indexación de la primer mesada pensional. 3.
Las demás que el Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados.» (Sic para toda la cita) 5. Trámite de la acción Mediante auto de 29 de octubre de 2019[5], la Magistrada Ponente de la primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, y como terceros con interés, al Juzgado 27 Administrativo Oral de Bogotá y al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP –. 6.
Contestaciones Librados los oficios correspondientes, se pronunciaron: 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C[6] Con oficio radicado el 19 de noviembre de 2019 en la Secretaría General del Consejo de Estado, el Magistrado Ponente de la decisión manifestó que se somete al juicio de valoración del superior con el fin de que realice el análisis del estudio del fondo de la sentencia de 8 de mayo de 2019, y verifique si le asiste o no derecho al demandante.
Para tal efecto allegó copia de la referida providencia. 1.6.2. FONCEP[7] A través de correo electrónico de 5 noviembre de 2019, la jefe de la oficina asesora jurídica de la Alcaldía de Bogotá se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela en atención a que considera que el fallo cuestionado se encuentra acorde con lo establecido por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado.
Adicionó que no existe vulneración alguna de los derechos al debido proceso ni al mínimo vital, por cuanto a la fecha el actor percibe por parte del fondo una mesada pensional que se paga periódicamente con sus respectivos incrementos de ley. 1.6.3. Juzgado 27 Administrativo de Bogotá[8] Mediante correo electrónico de 13 de noviembre de 2019 informó que remitió el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 11001-33-35-027-2016-00238-01. 1.7.
Fallo impugnado[9] Mediante sentencia de 28 de noviembre de 2019, la Sección Primera de esta Corporación negó la solicitud de amparo de la referencia luego de arribar a la conclusión que, para el momento en que fue emitida la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 e agosto de 2018, el proceso ordinario promovido por el tutelante se encontraba pendiente por decidir, razón por la cual resultaba plenamente aplicable el referido pronunciamiento. 1.8.
Impugnación[10] Mediante escrito allegado el 22 de enero de 2020 la parte actora insistió en que no le era aplicable la sentencia de 28 de agosto de 2018, por cuanto para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994 contaba con más de 20 años de servicio, tenía un derecho adquirido, y se le debía pensionar de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985.
Asimismo agregó que el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1994 no estableció que su aplicación deba hacerse de manera parcial, de tal forma que la interpretación de la norma ejusdem realizada por las Altas Cortes es errada. Finalmente recalcó que no era posible la aplicación retroactiva de la sentencia de 28 de agosto de 2018, por cuanto esta fue proferida con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda, en contravía de lo que el Consejo de Estado ha señalado como precedente.
1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 28 de noviembre de 2019 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la decisión de primera instancia de 28 de noviembre de 2019, a través de la cual se negó el amparo solicitado en la acción de tutela interpuesta por el señor Carlos Mauro Ortiz Torres de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, a la vida digna y mínimo vital, y los principios a la seguridad jurídica, a la favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley, que consideró vulnerados con la sentencia de 8 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial;
(ii) el análisis de los requisitos adjetivos de procedibilidad; y (iii) el análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[11] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[12].
Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[13]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.
Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[14], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.
A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.
Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Para la Sala resulta necesario precisar que, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, a la vida digna y mínimo vital.
De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados por la parte actora, en tanto a su juicio, la autoridad judicial incurrió en la violación al principio de congruencia de la sentencia y en desconocimiento del precedente, por lo que se trata que trasciende un estudio de lo meramente legal. 2.4.2.
De manera preliminar, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que la providencia judicial que censura la parte accionante fue proferida en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 11001-33-35-027-2016-00298-01, que promovió contra FONCEP. 2.4.3.
Respecto al requisito de inmediatez es preciso señalar que la actora cuestionó la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, esto es, el fallo de 8 de mayo de 2019, mientras que la solicitud de amparo fue radicada el 25 de octubre de 2019, de manera que, sin que sea necesario determinar la fecha en que cobró fuerza ejecutoria, resulta ser un término que a juicio de la Sala es razonable por cuanto el mecanismo constitucional fue interpuesto antes de transcurridos 6 meses. 2.4.4.
Respecto a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[15].
Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. En el caso bajo examen, el tutelante aseguró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, incurrió en violación al principio de congruencia de la sentencia por cuanto: «…Al resolver la situación concreta de CARLOS MAURO ORTIZ TORRES no valoró las pruebas que acreditaban su derecho a la reliquidación de la pensión… Si se lee, y no sobra decirlo, se relee, la sentencia no resolvió los extremos que habían sido planteados en la litis…».
Al respecto, el tutelante señaló que la autoridad demandada no se pronunció frente a los siguientes aspectos: (i) que el señor Ortiz Torres contaba con más de 20 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que tenía derecho a pensionarse de conformidad con lo establecido en la ley 33 de 1985; (ii) tenía derecho a la indexación de la primera mesada pensional en atención a que prestó su servicio hasta el 9 de agosto de 1995, y la prestación le fue reconocida con efectividad a partir del 16 de febrero de 2001; y (iii) no demandó el acto que le reconoció la pensión, sino el acto que le negó la solicitud de reliquidación para que le fueran incluidos factores salariales devengados, «…pero también comprendía nuevos valores percibidos desde el 10 de gosto (sic) de 1994 hasta el 09 de Agosto (sic) de 1995, fecha de efectividad hasta la fecha de retiro definitivo del servicio…» De conformidad con lo expuesto, esta Sala de Decisión resalta que el argumento expuesto por la parte accionante, concerniente a que el tribunal no se pronunció sobre todos los reparos planteados en el recurso de apelación interpuesto en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se resume en una incongruencia externa de la sentencia. En ese orden, encuentra la Sección que el referido cargo encaja en una de las causales propias del recurso extraordinario de revisión, cual es la prevista en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA, que incluye temas tan importantes como la congruencia, por lo que este se erige en un mecanismo judicial idóneo como lo ha sostenido en forma reiterada esta Sección[16].
El principio de congruencia debe existir en toda providencia judicial y está regulado en el artículo 281 del CGP, en los siguientes términos: «…La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley…».
Sobre el particular, el Consejo de Estado, por medio de sus Salas Especiales de Decisión, ha establecido que la nulidad originada en la sentencia se puede invocar como una causal para la procedencia del recurso extraordinario de revisión[17], incluso por el vicio de incongruencia. Al respecto, la Sala Especial de Decisión No. 22 de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia del 2 de febrero de 2016, al resolver el recurso extraordinario de revisión radicado con el No. 11001-03-15-000-2015- 02342-00 y cuyo actor fue Luis Ángel Torres Gómez[18], sostuvo: «2.6.
Desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.
Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi. Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. … En términos generales, la congruencia se entiende como el deber legal que tienen los funcionarios judiciales al emitir sus decisiones de no incurrir en fallos ultrapetita, extrapetita o minuspetita… Además, la congruencia también se puede calificar según las relaciones que se produzcan entre la sentencia, entendida como un todo, y lo pedido y planteado por las partes. … En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio…».
En consonancia con lo anterior, para este juez constitucional es evidente que frente a este cargo, el tutelante cuenta con otro mecanismo judicial idóneo para la protección de sus derechos fundamentales, por lo que puede acudir al recurso extraordinario de revisión que dispone el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Decantado lo anterior, corresponde a la Sección analizar el otro cargo propuesto en la tutela, en concreto, el desconocimiento del precedente, respecto del cual, es necesario realizar la siguiente precisión: en el caso concreto, cabe resaltar que si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela, se ajustan a la causal señalada en el artículo 258 del CPACA establecida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, lo cierto es que no se cumple con la cuantía mínima exigida para su procedencia –90 smlmv al momento de la interposición del recurso – toda vez que el medio de control promovido por la actora se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 del CPACA implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smmlv.
Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales.
En ese orden, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales. 2.5. Caso concreto En la presente solicitud de amparo la accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en la sentencia de 8 de noviembre de 2019, mediante la cual revocó la decisión de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dirigidas a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación de la tutelante con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, se desconoció el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado y se aplicaron de forma retrospectiva las providencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU -230 de 2015, y la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sección Segunda de esta Corporación. Lo anterior, debido a que en dicho precedente se estableció que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio, situación definida de forma contraria por la autoridad judicial accionada.
Ahora bien, para efectos de resolver el presente asunto constitucional, corresponde al Consejo de Estado, Sección Quinta, determinar si en el caso la autoridad judicial incurrió en el defecto señalado por la parte actora. Frente a lo cual, anticipa la Sala, negará la solicitud de amparo, de conformidad con las razones que pasan a explicarse: 2.5.1.
Desconocimiento del precedente alegado Para el Consejo de Estado[19], el principio de inescindibilidad de la norma permitió efectivizar los derechos y garantías constitucionales, es por ello, que los factores salariales que componían la base de liquidación pensional eran todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.
Conviene precisar que para esta Corporación el IBL hizo parte del régimen de transición como se expuso en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado. Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01. Sin embargo, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[20], sentó como regla y subreglas jurisprudenciales las siguientes: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (…) 101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.” De conformidad con lo expuesto, se podría concluir que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional ahora tienen el mismo criterio respecto del IBL, según el cual debe calcularse con el régimen consagrado en la Ley 100 de 1993, toda vez que ese aspecto no ingresó en el régimen de transición, es decir, con el promedio de los factores que constituyen salario según el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se haya efectivamente cotizado, durante los últimos 10 años de servicio.
Por lo anterior, para la Sala resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial al aplicar la línea trazada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, así como de la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, en las que se reitera se estableció que el IBL no hace parte del régimen de transición.[21] Lo anterior por cuanto la regla que fijó la Corte Constitucional en la referida sentencia C-258 de 2013 y que iteró en la SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21).
De lo anterior se desprende, que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable; consistente en que la interpretación correcta del mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha estado dirigida, entre otros a que el IBL para quienes estuvieron amparados por el régimen de transición quedará regido por la Ley 100 de 1993 (art. 21 y 36), y no por las normas de los sistemas pensionales antepuestos a la misma.
Así, frente al desconocimiento del precedente, es evidente que el tribunal demandado no desconoció el aplicable al caso concreto, máxime, por cuanto el Consejo de Estado acogió el criterio de la Corte Constitucional en la sentencia de 28 de agosto de 2018, consistente en que el beneficio del principio de sostenibilidad financiera del sistema, toda pensión debe liquidarse sobre los factores salariales efectivamente cotizados.
Como consecuencia de lo expuesto, se advierte que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto alegado, por tanto, este cargo no tiene vocación de prosperidad. 2.5.2. Ahora, en relación con el argumento consistente en que el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1994 no estableció que su aplicación deba hacerse de manera parcial, esta Sala de Decisión insiste en lo señalado en líneas previas, en el sentido que tanto en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, así como en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, se estableció que el IBL no hace parte del régimen de transición, por cuanto la regla que fijó la Corte Constitucional en las mencionadas sentencias, consiste en que el IBL no era un aspecto sometido a la transición, por tanto, esta materia debía regirse por lo dispuesto en el régimen general previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, el señor Carlos Mauro Ortiz Torres, quien adquirió su estatus pensional el 16 de febrero de 2001, claramente hacía parte del régimen de transición de la Ley 100 de 1994, en atención a que para la entrada en vigencia de la norma ejusdem, contaba con más de 20 años de servicio y 48 años de edad, en ese orden, quienes son beneficiarios de dicho régimen se les calculará el IBL con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21). 2.5.3.
Finalmente la aplicación de la sentencia de 28 de agosto de 2018 no se hizo de manera retroactiva, puesto que tal y como lo advirtió el tribunal demandado, para el momento en que fue proferida la providencia de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el tutelante, el precedente judicial vigente a través del cual se unificó la controversia en la materia, ya había sido expedido, razón por la cual era de obligatorio cumplimiento para el juez natural de la causa.
En ese orden de ideas, se concluye que estos reproches no tienen vocación de prosperidad. 2.6. Conclusión Así las cosas, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, al proferir la sentencia del 8 de mayo de 2019 no vulneró los derechos fundamentales del señor Carlos Mauro Ortiz Torres de conformidad con las razones esbozadas en el presente proveído, por lo que la Sala confirmará la sentencia de 28 de noviembre de 2019 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 28 de noviembre de 2019 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por del señor Carlos Mauro Ortiz Torres, para, en su lugar, DECLARAR la improcedencia de la solicitud de amparo respecto del cargo consistente en la violación al principio de congruencia de la sentencia y, CONFIRMAR la negativa frente al defecto por desconocimiento del precedente, por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.
TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada (Aclara voto) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Conforme al poder visto a folio 19 del expediente. [2] Folios 1 a 18. [3] Radicado verificado a folio 27 del expediente de tutela. [4] Sección Segunda, M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, con radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09). [5] Folios 38 y 39. [6] Folio 44. [7] Folios 55 a 58. [8] Folio 64. [9] Sentencia notificada el 17 de enero de 2020, como consta a folios 80 a 84. [10] Visto a folios 86 a 90 del expediente. [11] Sala Plena.
Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [12] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [13] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [14] Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [15] Ver la sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [16] Artículos 248 a 255 del CPACA. [17] Con ponencia del Magistrado Alberto Yepes Barreiro. [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado.
Rad. 25000-23-25-000-2006- 07509-01. [19] Consejo de Estado, sentencia del 28 de agosto de 2018. M.P. César Palomino Cortés. Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01. [20] Se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias: 2019- 03917-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; 2019-03672-01 M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; 2019-02772-00 M.P. (E) Nubia Margoth Peña Garzón; 2019-01896- 00 M.P. Alberto Yepes Barreiro; 2018-04303-01 M.P. Alberto Yepes Barreiro; 2019-02931-01 M.P. Alberto Yepes Barreiro; 2019-01194-01 M.P. Alberto Yepes Barreiro.