ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL – Inexistencia / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No se configuró / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Estudio razonable y proporcionado / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Sustentada en declaraciones y de acuerdo con la exigencia probatoria / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el caso concreto el accionante identificó las sentencias desconocidas, que corresponden a la C-037 de 1996 y SU-072 de 2018 (…)contrario a lo afirmado por los accionantes, esta sentencia [C-037 de 1996] de exequibilidad dictada por la Corte Constitucional obliga al juez de la reparación directa a realizar en cada caso un análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en las cuales se ha producido la detención, juicio del que deberá determinar si ella es abiertamente arbitraria obedeció a la exigencia probatoria de la imposición de la medida de aseguramiento, en la medida en que no en todos los casos procede la reparación, sino únicamente en aquellos en que el juicio determine la arbitrariedad (…) cuestión que se analizó en la providencia enjuiciada.

Finalmente, el accionante señaló como desconocida la Sentencia SU-072 de 2018, dictada por la Corte Constitucional, en la que se reiteró que únicamente frente a la concurrencia de los elementos de la responsabilidad –daño antijurídico, imputación y nexo causal– era procedente condenar al Estado en sede de reparación directa. (…)En consecuencia, contrario a lo argumentado por el actor, esta sentencia no se desconoció, por cuanto la autoridad judicial accionada lo que realizó fue un juicio de razonabilidad y ponderación de la medida de aseguramiento dictada en el juicio penal, para establecer que la misma se sustentó en la existencia de las declaraciones obrantes en el proceso penal que apuntaban a la comisión de actos sexuales con menor de 14 años, delito que prevé la detención preventiva en establecimiento carcelario.

Así, advirtió la autoridad judicial accionada que fue la decisión consciente y libre del demandante quien se expuso al riesgo de ser investigado por ese delito, ya que aceptó tener tratos sexuales con menores de edad, llevándolas a un lugar solitario y suministrándoles dinero luego del acto, lo que evidencia su actuar culposo, por lo que la mera absolución en el ámbito penal no hace obligatoria la responsabilidad del Estado AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA - Actuar culposo del investigado / DIFERENCIA ENTRE PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y PROCESO PENAL Al abordar la alegación de la parte demandante en torno a este defecto se encuentra que se limitó a manifestar que no se valoraron adecuadamente los testimonios de la menor y las demás pruebas “innumerables en el proceso” que daban cuenta que el acusado no cometió delito alguno y que por lo tanto su privación de la libertad fue injusta y debe ser reparado integralmente.

Tales cuestionamientos no se dirigen a controvertir la valoración que realizó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, por el contrario están encaminados a efectuar un análisis de responsabilidad penal que no es dable en el proceso de responsabilidad administrativa (…) lo anterior, permite concluir que existía evidencia que justificó la privación de la libertad del actor quien no fue cuidadoso y diligente con sus acciones.

Adicionalmente, hizo referencia a que se le aumentó peso a la conducta del actor cuando ni siquiera merece un reproche social pues los testimonios indican que no cometió la conducta, aspecto que se resalta no es del resorte de la responsabilidad del Estado, sino un asunto de análisis por el juez penal. Se reitera que el hecho de existir una sentencia penal absolutoria no genera para el Estado una reparación inmediata a favor de la persona privada de su libertad.

Tales argumentos no desvirtúan la autonomía del juez en la valoración de las pruebas, por el contrario, desconocen que el fundamento probatorio de la medida de aseguramiento fueron las declaraciones que permitieron concluir que el actuar desplegado por el demandante fue culposo al exponerse por voluntad propia a ser investigado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años al participar de los hechos materia de investigación. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04159-01(AC) Actor: EDILBERTO CORTÉS CASTAÑEDA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C Temas: Tutela contra providencia judicial- Confirma negativa – defecto fáctico[1] – desconocimiento del precedente[2].

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado de la parte accionante contra la providencia del 7 de noviembre de 2019, por medio de la cual la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado negó el amparo solicitado. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 16 de septiembre de 2019[3], en la Secretaría General del Consejo de Estado, los señores Edilberto Cortés Castañeda, Luz Marina Cortés Castañeda, María Paulina Castañeda Barahona, Martha Ligia Cortés Castañeda, María Helena Cortés Castañeda, José Merardo Cortés Castañeda, Héctor Miguel Cortés Castañeda y Álvaro Enrique Cortés Castañeda, a través de apoderado judicial, ejercieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C y el Juzgado 33 Administrativo del Circuito de Bogotá, con el fin de que les sean amparados sus derechos fundamentales a la igualdad, el buen nombre, la honra, la libre locomoción, la libertad, el debido proceso, la presunción de inocencia, la doble instancia, “el habeas corpus, la confiscación” y de acceso a la administración de justicia. 2.

Los accionantes consideraron vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia proferida el 20 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante la cual se confirmó la decisión de primera instancia dictada el 12 de octubre de 2017, por el Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda que presentaron los actores, en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, por la privación de la libertad de que fue objeto el señor Edilberto Cortés Castañeda. 1.2.

Petición de amparo constitucional 3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “1. Dejar sin efectos las providencias del 12 de octubre de 2017, expedida por el Juzgado 33 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, y del 20 de marzo de 2019, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “C”, como nexo causal, ordenarle al Ad-quem proferir un nuevo fallo sobre la responsabilidad patrimonial de las entidades demandadas, por la privación injusta de la libertad del señor EDILBERTO CORTÉS CASTAÑEDA, en consonancia con la parte motiva de la acción de amparo. 2.

Declarar la responsabilidad patrimonial in solidum de la Dirección Ejecutiva de Administración de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, y proceda a la liquidación correspondiente, consistente en el reconocimiento y el pago indexado de los daños morales y materiales padecidos por el suplicante, su progenitora y sus seis hermanos, sumado al pago de los intereses corrientes y moratorios causados” (…)[4]” 1.3.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. Los señores Edilberto Cortés Castañeda – víctima directa-, Luz Marina Cortés Castañeda, María Paulina Castañeda Barahona, Martha Ligia Cortés Castañeda, María Helena Cortés Castañeda, José Merardo Cortés Castañeda, Héctor Miguel Cortés Castañeda y Álvaro Enrique Cortés Castañeda, por intermedio de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa. 5.

En la referida demanda solicitaron que se declarara a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y a la Nación - Fiscalía General de la Nación, responsables administrativamente de los perjuicios materiales e inmateriales causados a los demandantes por la falla o falta del servicio que les ocasionó la privación de la libertad de la cual fue sujeto el señor Edilberto Cortés Castañeda, por el término de cuatro (4) meses y veinticinco (25) días. 6.

La referida demanda se sustentó en los siguientes supuestos fácticos: “1. En la noche del domingo 12 de septiembre de 2010 pernoctaron en la vereda mesitas (inspección de Montecristo) del Municipio de Gachalá – C/marca, la víctima D.M.U.L., las adolescentes LINA MARÍA MORERA URREGO y SANDRA MORERA CÁRDENAS, EDILBERTO CORTÉS CASTAÑEDA, JOSÉ ESNEIDER MORERA CÁRDENAS y VÍCTOR DANILO UBAQUE PEÑA. La menor afirmó ante la Comisaría de Familia de Gachalá que había sido abusada sexualmente por su tío MARIO FLAMINIO URREGO GARZÓN, pero luego le endilgó el ilícito a EDILBERTO CORTÉS CASTAÑEDA, JOSÉ ESNEIDER MORERA CÁRDENAS y VÍCTOR DANILO UBAQUE PEÑA. 2.

El señor EDILBERTO CORTÉS CASTAÑEDA en su condición de chivo expiatorio, estuvo privado de la libertad desde el 3 de julio de 2012 (fecha de captura) hasta el 28 de noviembre de 2012, cuando se anuncia el sentido del fallo absolutorio y se decretó su libertad inmediata. La retención indebida duró (4) meses y veinticinco (25) días. 3.

El Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Gachetá – C/marca en sentencia del 18 de diciembre de 2012 absuelve al difamado EDILBERTO CORTÉS CASTAÑEDA por el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años. El Tribunal Superior de Cundinamarca – Sala Penal en el fallo del 14 de junio de 2013 confirmó la decisión primigenia del A-quo. 4.

El Juzgado 33 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá en providencia del 12 de octubre de 2017, con ocasión del medio de control de reparación directa, le negó las pretensiones al demandante. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “C” en sentencia del 20 de marzo de 2019, ratificó el fallo de primera instancia. 5.

El Juzgado 33 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá en el Auto del 8 de mayo de 2019, obedece y cumple lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[5].” 7. La Nación – Fiscalía General de la Nación contestó la demanda, oportunidad en la que se opuso a la prosperidad de las pretensiones de los actores y presentó la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no fue quien profirió la decisión de dictar medida de aseguramiento frente al señor Cortés Castañeda, sin embargo el juez ordinario consideró que la entidad al solicitar dicha medida, tuvo incidencia directa en la posterior captura del acusado, por lo que continuó el proceso tendiendo como demandada también a la Fiscalía General de la Nación. 8.

Previo agotamiento del trámite procesal correspondiente, el Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, dictó sentencia en la que declaró probada la culpa exclusiva de la víctima. Para arribar a dicha conclusión indicó que “fue la conducta del señor EDILBERTO CORTES CASTAÑEDA la que dio lugar a la investigación penal que se inició en su contra, cuya consecuencia da lugar a que el Estado en ejercicio legítimo de sus facultades y a efectos de determinar la responsabilidad penal, procediera a restringir su libertad preventiva y por mandato de la ley”, en ese orden de ideas el demandante al participar voluntariamente en un encuentro sexual con menores de edad actuó con dolo o culpa grave lo que originó la activación del aparato judicial. 8.1.

La parte actora interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, en sentencia del 20 de marzo de 2019, en la que confirmó la decisión apelada. 9. El ad quem del proceso ordinario, previa valoración en su conjunto de las pruebas allegadas a la actuación, consideró que no estaban acreditados los elementos de la responsabilidad, toda vez que “ la absolución declarada en favor del señor EDILBERTO CORTES CASTAÑEDA, NO fue por no haberse desvirtuado su presunción de inocencia, sino porque la menor de 13 años víctima de los actos sexuales denunciados, se retractó de su dicho en declaraciones iniciales, indicando que el sindicado no realizó esos actos con ella, pero igualmente insiste, en que dicho sindicado junto a otros dos (2) hombres adultos las convencieron – a las menores de edad-, a acompañarlos a una casa abandonada, como también que éste tuvo relaciones con su prima, también menor de edad – 14 años-, y luego de todo lo ocurrido, les regaló dinero, hechos que no fueron desvirtuados por el aquí accionante” 10.

Consideró que el accionante no fue prudente, diligente, ni cuidadoso en su actuar como lo prevé el artículo 63 del Código Civil, por lo que contrario a lo afirmado por el demandante su conducta fue gravemente culposa convirtiéndose en la causa determinante y eficiente que condujo a que fuera privado de la libertad. 1.4. Sustento de la vulneración 11.

La parte actora consideró que en el caso concreto se debió aplicar un régimen de responsabilidad objetiva debido a las irregularidades de los organismos judiciales apreciadas en la restricción de la libertad que deja al descubierto el actuar desmedido del Estado al ordenar su reclusión. 12. Advirtió que el juez de segunda instancia en el proceso ordinario no evidenció que el comportamiento del acusado no es típico ya que no encaja en lo previsto en el artículo 209 del Código Penal, así como tampoco sus actos tienen connotación en el quebrantamiento de una infracción moral. 13.

Afirmó que el Estado tiene la obligación de remediar el deterioro de la víctima por el desacertado aislamiento que generó el desequilibrio de las cargas públicas por cuanto está probado que no debía soportar la excesiva medida de aseguramiento, toda vez que no cometió ningún delito. La responsabilidad del Estado está probada pero erróneamente quiere exonerarse al afirmar que el accionante intervino en la producción del daño, cuando lo cierto es que el proceso penal en sus dos instancias lo absuelven de todo cargo. 14.

Frente a las pruebas indicó que los testimonios de la menor D.M.U.L. y de la abuela Ana Maria Urrego, las adolescentes Lina María Morera Urrego y Sandra Morera Cárdenas, el concepto científico de la psicóloga de la Comisaría de Gachalá y la intervención del Ministerio Público es “una conditio iuris que respaldan la negativa de la comisión de la infracción reprobable del enjuiciado.

(…) Sería interminable y monótona la lista de las pruebas legítimas que se pueden traer a colación, con el fin de rebatir el figurado comportamiento imprudente del empapelado, proclive a una indagación y detención, por ejemplo, la verdad es que yo con EDILBERTO CORTÉS no estuve en ningún momento, (…) la verdad con EDILBERTO no pasó nada (…)” 15.

Destacó que el juez administrativo no puede desconocer ni dejar de lado las decisiones del juez penal de las que se pudo desprender que no existía la concreción de la conducta punible, cuestión que el Tribunal omitió valorar en el proceso de responsabilidad. Indicó que existió una detención indebida que le ocasionó detrimentos económicos, sociales y psicológicos que no estaba en la obligación de soportar. 16.

Afirmó que el actuar del demandante no fue de tal magnitud que impida el reconocimiento de los perjuicios causados en atención a la participación del señor Cortés Castañeda en los hechos que se le endilgan como constitutivos del daño, de manera que no puede hablarse de culpa exclusiva de la víctima, pues no intervino en la comisión del supuesto delito. 17.

Mencionó que las acusadas omitieron analizar que las mujeres en el campo empiezan su vida sexual a temprana edad, dadas las condiciones sociales económicas y de educación, aunado a que las circunstancias de tiempo, modo y lugar imposibilitan situar al actor en la concreción del acceso carnal abusivo en menor de 14 años, tan es así que lo absolvieron de los cargos planteados inicialmente. 18.

Reiteró que las declaraciones de la menor y las demás pruebas no fueron bien valoradas. Los argumentos posteriores están encaminados a controvertir la ocurrencia de los hechos, si estaba o no el actor presente en el lugar de ocurrencia de los actos, la entrega de dinero por parte de este a la menor y la duda sobre su actuar que permitió absolverlo en las dos instancias penales. 19.

Afirmó que se incurrió en indebida aplicación de la norma que contempla la culpa grave o el dolo, pues no se logró demostrar la intención con la que actuó el accionante para determinar si efectivamente tenía le intención de producir un daño. Finalmente indicó que se desconoció el precedente sobre la responsabilidad objetiva en privación injusta de la libertad, para el efecto invocó las siguientes sentencias: • Corte Constitucional fallo C-037 de 1996. • Consejo de Estado – Sección Tercera sentencia del 14-09-2011. • Consejo de Estado – Sección Tercera providencia del 05-12-2017. • Consejo de Estado – Sección Tercera decisión del 14-09-2016. • Consejo de Estado – Sección Tercera fallo del 11Consejo de -10-2017. • Consejo de Estado – Sección Tercera sentencia del 14-09-2017. • Corte Constitucional providencia SU 072 de 2018. • Consejo de Estado – Sección Tercera decisión del 26-04-2017 • Consejo de Estado – Sección Tercera fallo del 26-09-2016 • Consejo de Estado – Sección Tercera sentencia del 12-10-2017. • Consejo de Estado – Sección Tercera providencia del 27-11-2017. • Consejo de Estado – Sección Tercera fallo del 20-02-2017. • Corte Suprema de Justicia sentencia del 11-03-2009. 1.5.

Actuaciones procesales relevantes 1.5.1. Admisión de la demanda 20. Mediante auto del 19 de septiembre de 2019[6], se admitió la demanda de tutela y se dispuso su notificación al accionante y a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” como autoridad judicial accionada. 21. Igualmente, se dispuso la vinculación de la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, de la Fiscalía General de la Nación y del Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, como terceros con interés jurídico en el resultado del proceso, por haber participado en el proceso de reparación directa. 1.5.2.

Intervenciones 1.5.2.1. Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá 22. La Secretaria del Despacho que profirió la providencia de primera instancia, afirmó que el asunto puesto en su conocimiento no implicaba analizar la presunción de inocencia del actor ni su responsabilidad de tipo penal, que por el contrario la sentencia del proceso penal no es debatible o enjuiciable. 23.

Afirmó que si bien, muchas veces la sentencia penal puede ser absolutoria no opera automáticamente la declaratoria de responsabilidad por parte del Estado y por ende condenarlo al pago de indemnizaciones tampoco es automático. Destacó que el actuar del individuo debe ser cuidadoso, diligente, en estricta observancia de las obligaciones que el ordenamiento jurídico les impone y no participar con su conducta dolosa y gravemente culposa en la materialización del daño. 24.

Reiteró que del material probatorio obrante en el expediente, es claro que el actor participó conscientemente en un encuentro sexual con menores de edad frente a las cuales existía el deber de proteger sus derechos y hacerlos prevalecer sobre los de los demás aunada a la situación de vulnerabilidad en la que se encontraban las menores, por el contrario el actor y sus compañeros accedieron a tener tratos indecorosos con las menores contrariando el actuar esperado de un buen padre de familia.

Nación – Fiscalía General de la Nación 25. La Coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación presentó informe del 30 de septiembre de 2019, en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. 26. Alegó la improcedencia de la acción de tutela por no concurrir el requisito de subsidiariedad, indicando que la parte actora tiene a su alcance otros mecanismos de defensa judicial, señalando el recurso extraordinario de revisión. 27.

Consideró que la parte actora no cumplió con la carga argumentativa mínima exigida cuando el cuestionamiento se dirige contra una providencia judicial e indicó que tampoco cumplió con el deber de demostrar los defectos de los que –a su juicio– padece la providencia. 28. Refirió in extenso la sentencia de unificación de jurisprudencia dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 15 de agosto de 2018, que contiene las reglas de decisión y el marco de análisis que le corresponde realizar al juez que tiene a su cargo la reparación directa. 1.5.2.3.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” y la Nación – Rama Judicial 29. Guardaron silencio, no obstante estar debidamente notificada del auto admisorio de la acción de tutela. 1.6. Fallo impugnado 30. En decisión del 7 de noviembre de 2019[7], el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” negó la solicitud de amparo invocada por la parte accionante. 31.

Destacó, luego de realizar un recuentro procesal de las actuaciones surtidas en el trámite penal y contencioso administrativo, del que resaltó apartes de la providencia enjuiciada que involucran el análisis del actuar del señor Cortés Castañeda para determinar que el mismo fue doloso o gravemente culposo en la comisión del delito que le endilgan. 32.

Indicó que no se configuraron los defectos alegados por cuanto la valoración de las pruebas no fue defectuosa o contraevidente que hubiera dado una errónea aplicación del Código Civil por el contrario las actuaciones desplegadas por las autoridades enjuiciadas fueron razonables y atendieron el contenido de la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018. 33.

Frente al desconocimiento del precedente indicó que el actor hizo referencia a la aplicación del régimen objetivo en privación injusta de la libertad, sin embargo pese a que indicó las decisiones desconocidas no realizó una descripción de la regla decisional que ha debido tenerse en consideración para resolver el caso concreto, por lo que no cumplió con la carga argumentativa para estudiar el cargo planteado. 34.

La providencia fue notificada por medios electrónicos el 11 de diciembre de 2019. 1.7. Impugnación 35. La parte accionante, el 16 de diciembre de 2019, presentó escrito de impugnación, en el que indicó que la providencia de primera instancia consideró erróneamente que se trata de una simple inconformidad con lo decidido por el juez administrativo, por el contrario lo que se intenta evidenciar con la acción de tutela es la atipicidad de la conducta del actor por cuanto no encaja en ningún tipo penal, ni siquiera en una infracción moral y fue excluido de la comisión de un acto impúdico con la menor D.M.U.L., como consta en las sentencias penales de absolución. 36.

Destacó que el comportamiento del implicado carece de culpa grave o dolo, así el juez penal descartó los testimonios y pruebas documentales que permitieron desvirtuar la participación directa del acusado en los hechos “azarosos, lo que conlleva a la prosperidad del petitum y la indemnización de los daños antijurídicos padecidos por el accionante”. 37.

Refirió como desconocidas la sentencia C -037 de 1996 y el fallo No. SU 072 de 2018 de la Corte Constitucional para evidenciar la obligación del Estado de reparar todo daño jurídico. 38. Afirmó que el A quo no analizó el defecto fáctico en el que se incurrió al no estudiar los testimonios de la propia menor de edad y sus familiares a que hizo referencia en el escrito inicial de tutela, que permiten evidenciar que el actor no cometió ningún delito, así como las sentencias absolutorias.

Finalmente reiteró las pretensiones presentadas en el escrito inicial de tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 39. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia del 7 de noviembre del 2019[8], proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, según lo dispuesto en el Decreto Ley 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015 modificado por los Decretos 1834 de 2017 y el 1983 de 2017 y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico 40. Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia dictada el 7 de noviembre del 2019, por medio de la cual Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” negó la acción de tutela incoada por el señor Edilberto Castañeda y otros, para lo cual se deberá resolver el siguiente problema jurídico: 41.

Determinar si ¿la autoridad judicial accionada al confirmar la decisión de primera instancia y negar las pretensiones de indemnización al encontrar probada la culpa exclusiva de la víctima incurrió en violación de los derechos invocados por la parte actora? 2.3. Razones jurídicas de la decisión 42. Para resolver los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto, se analizarán los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; y iii) análisis del caso concreto, con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de impugnación. 2.3.1.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 43. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,[9] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[10] 44.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[11] 45. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 46.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[12], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 47.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 3.3.3.

Caso concreto 48. Al abordar el caso concreto, la Sala advierte que la parte actora en su escrito de impugnación cuestionó la falta de pronunciamiento sobre el desconocimiento del precedente y el defecto fáctico planteados en el libelo introductorio, por parte del a quo. En su sentir, se configuran tales defectos que dan lugar a revocar la decisión cuestionada y acceder a las pretensiones planteadas.

Así del confuso escrito de impugnación se advierte que su inconformidad se finca en los defectos que a continuación se abordan: 3.3.3.2. Noción de precedente, configuración del defecto por desconocimiento y requisitos que debe cumplir la parte actora 49. La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal. 50.

Resulta necesario precisar que “…no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”[13] 51. En consonancia con lo anterior, se sostiene que el precedente es vinculante para los demás funcionarios judiciales en sus decisiones[14], haciendo la salvedad de que el precedente contenido en sentencias de constitucionalidad es obligatorio, “En consecuencia, cuando las altas corporaciones se han pronunciado sobre un asunto particular, el juez debe aplicar la subregla sentada por ellas.

En estos casos la autonomía judicial se restringe a los criterios unificadores de dichos jueces colegiados”[15]. 52. La Sala de Sección destaca que en el evento de incorporarse un cargo de desconocimiento de precedente, a la parte actora le asiste una carga argumentativa mínima en relación con los cargos que invoca, que le permita al juez constitucional estudiarlos en el caso concreto, la cual consiste en determinar, si quiera en forma mínima, i) la decisión que se considera desatendida, identificándola a efectos de que el juez constitucional pueda encontrarla, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de la misma en la decisión final adoptada por el fallador de instancia.[16] 3.3.3.3.

Examen del desconocimiento del precedente en el caso concreto 53. En el caso concreto el accionante identificó las sentencias desconocidas, que corresponden a la C-037 de 1996 y SU-072 de 2018 y señaló que en ellas se consideró que el juez debe verificar en cada caso la existencia del daño antijurídico reclamado “el cual se prueba con la sentencia absolutoria”, con lo cual si bien no identificó que la situación fáctica fuera idéntica a su caso, en realidad cumplió con la carga argumentativa, tornándose imperativo el estudio de fondo del cargo. 54.

Al respecto se destaca que la Corte Constitucional en la sentencia C- 037 de 1996[17] se pronunció sobre la constitucionalidad de los preceptos contenidos en la Ley 270 de 1996 – Estatutaria de la Administración de justicia y, concretamente, en relación con el artículo 68 de la referida normatividad[18], que consagró el título de imputación de privación injusta de la libertad, precisó: “…el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención.”   55.

Nótese que, contrario a lo afirmado por los accionantes, esta sentencia de exequibilidad dictada por la Corte Constitucional obliga al juez de la reparación directa a realizar en cada caso un análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en las cuales se ha producido la detención, juicio del que deberá determinar si ella es abiertamente arbitraria obedeció a la exigencia probatoria de la imposición de la medida de aseguramiento, en la medida en que no en todos los casos procede la reparación, sino únicamente en aquellos en que el juicio determine la arbitrariedad. 56.

La ratio decidendi de esta sentencia de constitucionalidad, es obligatoria para todos los jueces de la república, en virtud de lo dispuesto por el artículo 241 de la Constitución Política[19], cuestión que se analizó en la providencia enjuiciada. 57. Finalmente, el accionante señaló como desconocida la Sentencia SU-072 de 2018, dictada por la Corte Constitucional, en la que se reiteró que únicamente frente a la concurrencia de los elementos de la responsabilidad –daño antijurídico, imputación y nexo causal– era procedente condenar al Estado en sede de reparación directa. 58.

En efecto, en este fallo se reiteró la regla contenida en la sentencia de constitucionalidad C-037 de 1996, y se determinó que: “117. La Corte en esta oportunidad ratifica que el artículo 90 de la Constitución Política no establece un régimen de imputación estatal específico. 118. El artículo 68 de la Ley 270 de 1996, al igual que la sentencia C- 037 de 1996, no definen un régimen de imputación concreto. 119.

Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han aceptado que el juez administrativo, en aplicación del principio iura novit curia, deberá establecer el régimen de imputación a partir de las particularidades de cada caso. 120. Definir, una fórmula rigurosa e inflexible para el juzgamiento del Estado en los casos de privación injusta de la libertad contraviene el entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y de paso el régimen general de responsabilidad previsto en el artículo 90 de la Constitución Política. 121.

Determinar, como fórmula rigurosa e inmutable, que cuando sobrevenga la absolución por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia –aplicación del principio in dubio pro reo-, o incluso en otros eventos, por ejemplo, cuando no se acreditó el dolo, es decir, operó una atipicidad subjetiva, el Estado debe ser condenado de manera automática, esto es, a partir de un título de imputación objetivo, sin que medie un análisis previo que determine si la decisión a través de la cual se restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, transgrede un precedente constitucional con efecto erga omnes, concretamente la sentencia C-037 de 1996.

Ahora bien, a pesar del criterio aplicado por el juez penal, el juez administrativo deberá establecer si está frente a un caso de duda acerca del valor demostrativo de la prueba recaudada o de su absoluta inexistencia y, en tal caso, elegir, si a ello hubiere lugar, un título de atribución objetiva. Esa libertad judicial también se extiende a la nominación de las causales de privación injusta, dado que estas no se agotan en el derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en tanto responden a cierto estado de cosas, independientemente de estar o no normados.” 59.

En consecuencia, contrario a lo argumentado por el actor, esta sentencia no se desconoció, por cuanto la autoridad judicial accionada lo que realizó fue un juicio de razonabilidad y ponderación de la medida de aseguramiento dictada en el juicio penal, para establecer que la misma se sustentó en la existencia de las declaraciones obrantes en el proceso penal que apuntaban a la comisión de actos sexuales con menor de 14 años, delito que prevé la detención preventiva en establecimiento carcelario.

Así, advirtió la autoridad judicial accionada que fue la decisión consciente y libre del demandante quien se expuso al riesgo de ser investigado por ese delito, ya que aceptó tener tratos sexuales con menores de edad, llevándolas a un lugar solitario y suministrándoles dinero luego del acto, lo que evidencia su actuar culposo, por lo que la mera absolución en el ámbito penal no hace obligatoria la responsabilidad del Estado. 3.3.3.4.

Examen del defecto fáctico alegado 60. Para resolver el cargo formulado, la Sala de Sección destaca que, en decisión del 12 de noviembre del 2015,[20] delimitó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de analizar un defecto fáctico en una providencia judicial. 61. En relación con el defecto fáctico por indebida valoración probatoria, la Sala consideró que procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. 62.

Como carga argumentativa en cabeza del demandante Se requiere entonces que: i) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez; ii) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica. 63.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, de ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. 64.

Al abordar la alegación de la parte demandante en torno a este defecto se encuentra que se limitó a manifestar que no se valoraron adecuadamente los testimonios de la menor y las demás pruebas “innumerables en el proceso” que daban cuenta que el acusado no cometió delito alguno y que por lo tanto su privación de la libertad fue injusta y debe ser reparado integralmente. 65.

Tales cuestionamientos no se dirigen a controvertir la valoración que realizó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, por el contrario están encaminados a efectuar un análisis de responsabilidad penal que no es dable en el proceso de responsabilidad administrativa, en cuya instancia únicamente se analiza si la conducta del actor fue determinante para su privación de la libertad, en ese orden de ideas la providencia enjuiciada encontró probado que: “i) Que el señor EDILBERTO CORTES CASTAÑEDA estuvo en el lugar y para el momento de ocurrencia de los hechos denunciados, ya que junto con dos hombres adultos convencieron a tres (3) menores de edad, entre ellas a DUML que contaba con 13 años y otras dos adolescentes de 14 años de edad, que los acompañaron a una casa abandonada, ofreciéndoles previamente alimentos. ii) Que el señor EDILBERTO CORTES CASTAÑEDA se encontraba hacia las 9 o 9:30 pm del 12 de septiembre de 2010, en la casa abandonada en la cual la menor DMUL de 13 años realizó actos sexuales con los otros dos (2) hombre adultos, acompañantes del aquí demandante iii) Que el señor EDILBERTO CORTES CASTAÑEDA al parecer, para el mismo momento en que la menor de 13 años realizaba actos sexuales con los otros dos (2) hombres, tuvo relaciones sexuales con la prima de la víctima del punible quien para le época (sic), contaba con 14 años de edad. iv) Que el señor EDILBERTO CORTES CASTAÑEDA, luego de los hechos antes mencionados “regaló” dinero a la víctima del punible como a su prima, esta última, con quien tuvo relaciones sexuales para el momento de ocurrencia de los hechos penales investigados”. 66.

Lo anterior, permite concluir que existía evidencia que justificó la privación de la libertad del actor quien no fue cuidadoso y diligente con sus acciones. Adicionalmente, hizo referencia a que se le aumentó peso a la conducta del actor cuando ni siquiera merece un reproche social pues los testimonios indican que no cometió la conducta, aspecto que se resalta no es del resorte de la responsabilidad del Estado, sino un asunto de análisis por el juez penal.

Se reitera que el hecho de existir una sentencia penal absolutoria no genera para el Estado una reparación inmediata a favor de la persona privada de su libertad. 67. Tales argumentos no desvirtúan la autonomía del juez en la valoración de las pruebas, por el contrario, desconocen que el fundamento probatorio de la medida de aseguramiento fueron las declaraciones que permitieron concluir que el actuar desplegado por el demandante fue culposo al exponerse por voluntad propia a ser investigado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años al participar de los hechos materia de investigación. 3.4.

Conclusiones 68. En virtud de los razonamientos expuestos, considera la Sección Quinta del Consejo de Estado que los defectos alegados por la parte actora no se configuraron en el caso concreto y que la decisión que se adoptó por la autoridad judicial accionada es razonable, carente de arbitrariedad y respetuosa del debido proceso del accionante. 69.

Es preciso poner de presente que los artículos 228 y 230 superiores confieren al juez autonomía, potestad que legitima las decisiones que profiere, de tal manera que la acción de tutela no puede constituirse en una tercera instancia que se pueda emplear para que se revise lo definido por el juez natural de la especialidad, como lo pretenden los tutelantes, según lo ha establecido la Corte Constitucional[21] y lo ha desarrollado ampliamente esta Corporación. 70.

En consecuencia, al no resultar posible la intervención excepcional del juez constitucional, se conformará la negativa en la petición de protección. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: Confirmar el fallo de tutela de primera instancia, del 7 de noviembre de 2019, por medio del cual, la Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección B negó el amparo deprecado por los ciudadanos Edilberto Cortés Castañeda, Luz Marina Cortés Castañeda, María Paulina Castañeda Barahona, Martha Ligia Cortés Castañeda, María Helena Cortés Castañeda, José Merardo Cortés Castañeda, Héctor Miguel Cortés Castañeda y Álvaro Enrique Cortés Castañeda, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Notificar a las partes según lo establecido por el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto No. 2591 de 1991.

CUARTO: Devolver el expediente ordinario allegado en calidad de préstamo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ALVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Sobre el defecto fáctico, recientemente la Sala se pronunciado en las siguientes providencias: sentencia del 27 de noviembre de 2019, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, exp, 11001-03-15-000-2019-04376-00, sentencia del 20 de noviembre de 2019, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, exp. 11001-03- 15-000-2019-02899-01, sentencia del 25 de septiembre de 2019, M.P. Rocío Araujo Oñate, exp. 11001-03-15-000-2019-03529-00. [2] Sobre el desconocimiento del precedente, recientemente la Sala se pronunciado en las siguientes providencias: sentencia del 3 de octubre de 2019, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, exp. 11001-03-15-000-2019-04006-00, sentencia del 25 de septiembre de 2019, M.P. Rocío Araujo Oñate, exp. 11001- 03-15-000-2019-03251-01. [3] Folio 1 del expediente [4] Folio 14 [5] Folio 91. [6] Folios 98 del expediente de tutela. [7] La providencia fue notificada por medios electrónicos el 5 de noviembre de 2019. [8] Notificada el 11 de diciembre 2019. [9] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [10] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [11] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). [12] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [13] Consejo de Estado, sentencia del 19 de febrero de 2015, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. Sentencia reiterada en el fallo del 5 de diciembre de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001- 03-15-000-2019-04724-00. [14] Corte Constitucional, sentencia T-281 del 13 de mayo de 2015. [15] Corte Constitucional, sentencia T-794 del 20 de octubre de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio [16] En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T. 459/17, M.P. Alberto Rojas Rios. [17] Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa [18]

ARTICULO

68. PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.” [19] Respecto de la obligatoriedad de la jurisprudencia constitucional, la Sentencia C-539 de 2011 reiteró que esta se fundamenta en “(i) el respeto al principio de la seguridad jurídica, el cual implica el respecto por las normas superiores y la unidad y armonía de las demás normas con éstas, de manera que al ser la Corte Constitucional el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, “sus determinaciones resultan ser fuente de derecho para las autoridades y particulares, cuando a través de sus competencias constitucionales establece interpretaciones vinculantes de  los preceptos de la Carta”;

(ii) la diferencia entre decissum, ratio decidendi y obiter dicta, ratificando la obligatoriedad no solo de la parte resolutiva sino de los contenidos de la parte motiva de las sentencias, en el control abstracto de constitucionalidad como en el concreto, que son determinantes para la decisión o constituyen la ratio decidendi del fallo; y (iii) las características de la ratio decidendi y, por tanto, de la jurisprudencia como fuente de derecho, por cuanto “la ratio decidendi de las sentencias de la Corte Constitucional, en la medida en que se proyecta más allá del caso concreto, tiene fuerza y valor de precedente para todos los jueces en sus decisiones, por lo que puede ser considerada una fuente de derecho que integra la norma constitucional”. [20] Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero;

Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Esta providencia ha sido reiterada por esta Corporación, entre otras, en las siguientes decisiones: Sentencia del 17 de marzo de 2016, Rad. No. 11001-03-15-000- 2015-02115-01, Sociedad I.A. S.A. Ingenieros Asociados, M.P. Rocío Araújo Oñate; del 30 de agosto de 2018, Rad. 11001-03-15-000-2018-01973-01, Actores: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO SOLÍS Y OTROS. [21] En efecto, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-590 de 2005, citada en precedencia, buscó hacer compatible el control por vía de tutela de las decisiones judiciales, con los principios de cosa juzgada, independencia y autonomía judicial y seguridad jurídica.

En esta oportunidad precisó que una comprensión de la Constitución como sistema normativo plantea la necesidad de armonizar la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial con principios constitucionales como el de seguridad jurídica, con la distribución superior de competencias y con otros principios específicos de la jurisdicción, también de índole constitucional, como los de autonomía e independencia. “De ese modo, si se equilibran, por una parte, la índole constitucional de la acción de tutela como mecanismo diseñado por el propio constituyente para la protección de los derechos fundamentales, con, por otra parte, los demás principios constitucionales y con los fundamentos superiores de la administración de justicia, la conclusión a la que se arriba es que la procedencia de la acción de tutela contra las decisiones tomadas por la jurisdicción debe ser excepcional, es decir, debe limitarse a aquellos casos que efectivamente configuren una lesión o una puesta en peligro de derechos fundamentales.

Sobre este punto, ese es el alcance de la Carta Política de 1991 y de esa manera ha sido interpretada por esta Corporación.”