ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA – Bajo el principio de autonomía judicial y las reglas de la sana critica / NEGACIÓN DEL DECRETO DE PRUEBAS / PRUEBA INNECESARIA / MODALIDAD DE VINCULACIÓN CON LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – Se determinó que era de libre nombramiento y remoción y no en provisionalidad / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – No requiere motivación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala observa que en la providencia objeto de tutela, el tribunal accionado evaluó el acervo de pruebas obrante en el expediente racional y objetivamente, de donde concluyó que, conforme con la Ley 909 de 2004 y el Decreto 343 de 2007, Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales de los empleos de la Planta de Personal de la Administración del sector central de la Gobernación del Departamento de Arauca, el cargo desempeñado por la accionante pertenecía a los de libre nombramiento y remoción (…) contrario a lo afirmado por la accionante, las pruebas relativas a la calidad en la que se encontraba vinculada al empleo por cuya desvinculación presentó la demanda que originó la controversia si fueron tenidas en cuenta por la autoridad judicial accionada, quien, dentro del marco de su autonomía y, en observancia de las reglas de la sana crítica, determinó que el cargo que desempeñaba al interior de la Casa Fiscal del Departamento de Arauca en Bogotá era de libre nombramiento y remoción, por lo que su desvinculación no requería motivación por parte de su nominador.

(…) De otra parte, respecto de las pruebas alegadas como dejadas de valorar, es decir, los documentos que debían ser aportados por el demandado, en los que se apreciaban las supuestas funciones de nivel directivo o asesor, así como una inspección judicial a la Casa Fiscal del Departamento de Arauca en Bogotá, la Sala observa que, como fue decretado en primera instancia, se trata de pruebas que, contrario a lo manifestado en el escrito de tutela, fueron negadas en el marco de la audiencia inicial del proceso, condición que dista de la mencionada en la tutela, esto es, su falta de decreto, y que determina que el defecto fáctico alegado por esta causal tampoco se configure, pues las mismas no fueron valoradas no por falencias en la actividad probatoria del juez, sino porque aquel consideró que no eran necesarias, situación que no vulnera los derechos fundamentales invocados AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Argumentos resueltos por el juez natural / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL– Inexistencia -Argumentos resueltos por el juez natural En lo que respecta al defecto sustantivo que se alega, por la supuesta indebida interpretación y aplicación de los artículos 2, 5 y 41 de la Ley 909 de 2004, la Sala observa que este se soporta en la misma argumentación usada en el recurso de apelación presentado durante el trámite de primera instancia, tesis que ya fue descartada por el juez natural de la causa, por lo que la Sala se relevará de su estudio de fondo, en tanto la solicitud de su estudio en esta sede constitucional, desatiende la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela.

(…)Finalmente, se observa que la misma situación ocurre con el defecto por desconocimiento del precedente emanado de la sentencia C-824 de 2013 de la Corte Constitucional alegado, el cual también soportó la apelación presentada al fallo de primera instancia en el proceso ordinario, por lo que en la presente solicitud se repite el debate que fue resuelto por el juez natural y se pretende dar continuidad a un debate que ya fue resuelto CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04120-01(AC) Actor: CESIA NOEMY PARALES CARVAJAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A” Y JUZGADO VEINTIUNO ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ Temas: Acción de tutela contra providencia judicial.

Declaratoria de insubsistente en cargo público. Defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente. Falta de prueba. Subsidiariedad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por Cesia Noemy Parales Carvajal, a través de apoderado, contra la sentencia de 20 de noviembre de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta, dentro de la solicitud de tutela de la referencia, en la que negó las pretensiones de la acción de amparo constitucional.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante manifestó que el 17 de febrero de 2012, mediante Decreto 072 fue nombrada en provisionalidad por el gobernador del Departamento de Arauca, en el empleo de profesional universitario código 219, grado 03, para el enlace y apoyo en la casa fiscal del departamento, en Bogotá, cargo en el que ejerció funciones administrativas, ejecutivas y subalternas.

Refirió que de acuerdo con el Decreto 343 de 2007, mediante el que el gobernador del Departamento de Arauca ajustó el Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales de los diferentes empleos de la planta de personal de la administración del sector central de la Gobernación, se estableció que, para el nivel profesional, las funciones consistían en la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional o tecnológica reconocida por la ley, para desempeñar funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales.

Sostuvo que, en tanto su cargo era profesional, nunca ejerció funciones propias de los niveles directivo y asesor ni de confianza cualificada y que, desde su vinculación hasta su retiro el 1º de enero de 2016, el cargo que desempeñó no fue ofertado bajo la modalidad de concurso de mérito. Afirmó que el 6 de enero de 2016, el gobernador del Departamento de Arauca, mediante Decreto No. 035 de ese año, declaró insubsistente su nombramiento, a través de acto no motivado, por lo que el 12 de febrero de 2016 presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Judicial I Administrativa de Bogotá, resultando fallida por no existir ánimo conciliatorio en audiencia del 10 de marzo de ese mismo año. Adujo que el 6 de mayo de 2016 interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento de Arauca, en la que solicitó i) la declaratoria de nulidad del Decreto No. 035 del 6 de enero de 2016, mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 03, por cuanto, en su criterio, adoleció de motivación y constituyó una desviación de poder y ii) que se condenara al Departamento de Arauca a su reintegro al cargo que ocupaba o a otro igual o de superior categoría, y al pago de todos los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el día que se produjo su retiro del servicio, 6 de enero de 2016, y hasta que fuere efectivamente reintegrada.

Indicó que el 30 de noviembre de 2017, el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en primera instancia, denegó las pretensiones de la demanda tras considerar que la demandante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que el acto discrecional de declararla insubsistente no necesitaba motivación, conforme con lo previsto en el artículo 41 parágrafo 2 de la Ley 909 de 2004.

Refirió que, inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación en el que argumentó que el juez interpretó erróneamente el artículo 5, numeral 2 de la Ley 909 de 2004 y la jurisprudencia sobre los criterios para definir un cargo como de libre nombramiento y remoción. Afirmó que de este conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, quien, mediante sentencia de 28 de febrero de 2019, confirmó la decisión, luego de considerar que las funciones asignadas a la demandante se encontraban encaminadas a coordinar y aconsejar como vocera del departamento ante los diferentes entes de control y a presentarle información al gobernador sobre las actividades de carácter legislativo, todas desarrolladas dentro de la confianza cualificada, por lo que concluyó que el cargo desempeñado era de libre nombramiento y remoción, de conformidad con la manifestación expresa del Decreto 343 de 31 de diciembre de 2007 y el literal b) del artículo 5 de la Ley 909 de 2004. 2.

Fundamentos de la acción La accionante considera que la sentencia de 28 de febrero de 2019, mediante la que la autoridad judicial accionada confirmó el fallo de primera instancia en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento que impetró contra el Departamento de Arauca, con el fin de obtener la nulidad de los actos por medio de los cuales fue desvinculada de dicha entidad territorial, incurrió en i) defecto fáctico en tanto, alega, la Gobernación de Arauca no allegó prueba alguna que demostrara el grado de confianza cualificada de la demandante, ni su participación en las decisiones políticas institucionales, por lo que la valoración probatoria efectuada por el tribunal fue arbitraria, ya que le dio prevalencia a la formalidad de “una certificación expedida para ser aportada con la contestación de la demanda, y que solo indicaba lo que el manual de funciones dice, pero no tiene respaldo en la realidad, que debió demostrarse con el verdadero trabajo realizado”, y a documentos como el Oficio de 1° de marzo de 2012 en el que consta que rindió informe sobre las funciones desempeñadas, entre las que figuraban visitas a las diferentes secretarías de la Gobernación, asistir a Consejos de Gobierno y visitas a senadores de la República, entre otros, lo que llevo al tribunal a considerar que ejerció un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando en realidad se trataba de uno de carrera en provisionalidad.

Igualmente, indicó que la valoración efectuada frente a cada uno de los elementos fácticos evaluados por el tribunal fue errónea, pues no había suficientes pruebas para concluir que el cargo desempeñado era de confianza cualificada y manifestó que se omitió la solicitud de las pruebas documentales en poder del demandado que demostraban ese hecho, así como la inspección judicial pertinente.

Añadió que la providencia objetada incurre en ii) defecto sustantivo por la indebida interpretación y aplicación de los artículos 2, 5 y 41 de la Ley 909 de 2004. Finalmente alego la existencia de un iii) desconocimiento del precedente y la iv) violación directa de la Constitución, defectos que no motivó. 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “Que con la garantía de la imparcialidad y debido proceso sustancial y tutela judicial efectiva, entre otros, vuelva a proferir sentencia constitucional, legal y congruente con el Imperio de la Ley, el caudal probatorio donde se haga un análisis racional que conduzca a inferir que el cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 03, enlace y apoyo en la Casa Fiscal Departamento de Arauca en Bogotá ejercido por CESIA NOEMY PARALES CARVAJAL, es de carrera administrativa ocupado en provisionalidad, y por tanto, su retiro del servicio debió ser mediante acto administrativo motivado, quedando su declaratoria de insubsistencia en el mismo, viciado de nulidad por desviación de poder al ser ejercida con abuso de la facultad discrecional absoluta, y como consecuencia, que se revoque la sentencia de instancia y acceda a las pretensiones de la demanda”. 4.

Pruebas relevantes Se allegó el expediente original, en calidad de préstamo, de la acción de nulidad y restablecimiento radicada con el Nº 2016-00129-00, actor: Cesia Noemy Parales Carvajal. 5. Trámite procesal En auto de 16 de septiembre de 2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda y ordenó notificar a la accionante y a las autoridades judiciales accionadas.

Igualmente, a la Gobernación de Arauca y a la señora Norma Teresa Duque Rodríguez (mediante auto de 10 de octubre de 2019), toda vez que fue la persona nombrada en el cargo que era ocupado por la accionante, como terceros interesados en el resultado del proceso. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 104285 a 104290, todos de 26 de septiembre de 2019, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión. 6.

Oposición 6.1. Respuesta de la Gobernación de Arauca A través de apoderado, el ente territorial rindió informe en el que solicitó que se denegaran las pretensiones de la solicitud de amparo. Luego de realizar un recuento de los hechos que sustentan la demanda, citó jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, para concluir que la actuación del tribunal demandado fue acorde al marco normativo y jurisprudencial, toda vez que no actuó de manera arbitraria, ni desconoció el material probatorio adjunto al expediente, sino que se pronunció con base en la jurisprudencia vigente respetando los principios de imparcialidad y debido proceso. 6.2.

Los demás vinculados a la acción guardaron silencio. 7. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante sentencia de 20 de noviembre de 2019, negó las pretensiones de la acción encaminadas a obtener el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, prevalencia del derecho sustancial, acceso a la administración de justicia, al trabajo y a la dignidad de la accionante, luego de considerar que en el caso no se acreditó la configuración de los defectos invocados.

Respecto del defecto fáctico invocado, puso de presente las reglas que sobre el particular decantó esa Sala en sentencia del 11 de febrero de 2016, dentro del radicado No. 11001-03-15-000-2015-03442-00, de las que resaltó que la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial, así como la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo.

En este sentido, indicó que si bien la tutelante cumplió con las cargas para abordar el estudio del mencionado defecto, pues explicó los supuestos bajo los cuales consideró que las pruebas recaudadas y analizadas por los falladores del medio de control resultaron insuficientes para las conclusiones adoptadas, los argumentos que sustentan el defecto fáctico pretenden que el juez constitucional realice una nueva valoración y análisis del material probatorio que se ajuste a su solicitud dentro del medio de control, lo que torna improcedente la solicitud, en tanto pretende erigirse como una tercera instancia del proceso ordinario.

Lo anterior, en tanto, sostuvo, contrario a lo expuesto en el escrito de tutela, el tribunal sí evaluó conforme a la sana crítica, el acervo de pruebas obrante en el expediente, entre estas el Decreto 072 de 17 de febrero de 2012, Oficio de 1 de marzo de 2012, Oficio de 27 de marzo de 2012, Decreto 606 de 30 de septiembre de 2015, la Resolución 35 de 6 de enero de 2016 y el Oficio de 28 de agosto de 2017, todos de la Gobernación de Arauca, de cuyo contenido concluyó que, de acuerdo con la Ley 909 de 2004 y el Decreto 343 de 2007, el cargo desempeñado por la señora Parales Carvajal obedecía a la figura de libre nombramiento y remoción. En el mismo sentido se pronunció respecto de las pruebas supuestamente dejadas de practicar, es decir, las relacionadas con las funciones de nivel directivo o asesor, confianza cualificada y la inspección judicial a la Casa Fiscal del Departamento de Arauca en Bogotá, por cuanto, si bien la actora manifestó que no se practicaron, lo cierto era que del acta de la audiencia inicial, desarrollada el 10 de mayo de 2017, se observaba que estas fueron negadas a la demandante tras discurrir que las decretadas de oficio, así como las documentales aportadas por las partes, eran suficientes para esclarecer los hechos, decisión que, además, fue objeto de recurso de reposición el cual fue resuelto decidiendo confirmar lo expuesto, lo que aunaba argumentos para negar el defecto alegado, en tanto el cargo carecía de veracidad.

Sobre el defecto sustantivo alegado, indicó que, del fallo objetado, se observaba que la autoridad judicial accionada no fundamentó su decisión en una norma que desconociera postulados constitucionales, sino que dio aplicación directa al artículo 41, parágrafo 2, inciso 2 de la Ley 909 de 2004, norma aplicable al caso, conforme con la cual, teniendo en cuenta que la actora desarrollaba funciones de consejería y coordinación delegadas por el despacho del gobernador de Arauca, su relación laboral podía ser terminada sin que fuera necesaria la motivación del acto.

Destacó que lo pretendido por la actora ya había sido objeto de discusión dentro de las instancias del medio de control, es decir, la inconformidad con la consideración de que el cargo bajo el cual se encontraba vinculada no podía considerarse como de libre nombramiento y remoción, por lo que reiteró que el mecanismo constitucional no podía ser empleado como una tercera instancia. Finalmente, frente al desconocimiento del precedente y violación de la Constitución alegados, indicó no proceder a su estudio de fondo, en tanto la accionante no había cumplido con la carga argumentativa mínima para demostrar la configuración de los mismos. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara, por cuanto, indica, el a quo “se equivocó al negar la tutela pedida, pues evidentemente no dio por demostrado, estándolo, que los tutelados sí le violaron a la accionante sus derechos fundamentales, sobre todo al no analizar y aplicar el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades y concluir que la actora verdaderamente ejerció un cargo de carrera”.

Seguidamente, sostuvo que en el fallo de primera instancia se indicó que la autoridad judicial accionada valoró las pruebas conforme con los principios de la sana crítica, afirmación que considera falaz, pues en su criterio, la valoración de la prueba se realizó de manera arbitraria, afirmación que sustenta con los mismos argumentos en los que fundamentó la solicitud, los cuales transcribió en su totalidad.

Lo mismo aduce del defecto sustantivo que fue descartado en primera instancia, el cual, insiste, si se configuró en el fallo objetado, “pues el tribunal nunca realizó una explicación detallada sobre la aplicación de la Ley 909 de 2004 para el caso concreto”, argumento que sustenta en las mismas razones presentes en la solicitud de tutela, las cuales, nuevamente, transcribe.

Finalmente, añade que el defecto por desconocimiento del precedente si fue argumentado suficientemente, en tanto citó los apartes de la sentencia C- 824 de 2013 de la Corte Constitucional, en las que se explicaron los criterios para que el legislador defina los cargos de libre nombramiento y remoción. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2.

Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la sentencia de 20 de noviembre de 2019 mediante la que el Consejo de Estado, Sección Quinta, negó el amparo de los derechos fundamentales debe confirmarse, o si, conforme con el escrito de impugnación, debe revocarse por cuanto la autoridad judicial accionada, en el fallo de 28 de febrero de 2019, incurrió en i) defecto fáctico en tanto, alega, aun cuando la Gobernación de Arauca no allegó prueba alguna que demostrara el grado de confianza cualificada de la demandante, ni su participación en las decisiones políticas institucionales, la valoración probatoria efectuada por el tribunal fue arbitraria, dándole prevalencia a la formalidad de la certificación “expedida para ser aportada con la contestación de la demanda, y que solo indicaba lo que el manual de funciones dice, pero no tiene respaldo en la realidad, que debió demostrarse con el verdadero trabajo realizado”, lo que llevo al tribunal a considerar que ejerció un cargo de libre nombramiento y remoción cuando en realidad se trataba de uno de carrera en provisionalidad.

Igualmente, debe analizarse si la providencia objetada incurrió en ii) defecto sustantivo por la indebida interpretación y aplicación de los artículos 2, 5 y 41 de la Ley 909 de 2004 y en iii) desconocimiento del precedente y la iv) violación directa de la Constitución. 3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[1] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[2], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[3], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[4], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[5]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[6];

(ii) Defecto procedimental absoluto[7]; (iii) Defecto fáctico[8]; (iv) Defecto material o sustantivo[9]; (v) Error inducido[10]; (vi) Decisión sin motivación[11]; (vii) Desconocimiento del precedente[12] y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[13] y de la Corte Constitucional[14]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución al caso concreto El fallo de primera instancia se debe confirmar. Las pruebas supuestamente dejadas de valorar si fueron tenidas en cuenta por la autoridad judicial accionada 4.1.1. En el presente caso, la accionante considera que la sentencia de 28 de febrero de 2019, mediante la que la autoridad judicial accionada confirmó el fallo de primera instancia en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento que impetró contra el Departamento de Arauca, con el fin de obtener la nulidad de los actos por medio de los cuales fue desvinculada de dicha entidad territorial, vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, prevalencia del derecho sustancial, acceso a la administración de justicia, al trabajo y a la dignidad, en tanto incurre en i) defecto fáctico por la indebida valoración probatoria de las pruebas que demostraban que no ejerció un cargo de libre nombramiento y remoción, ii) defecto sustantivo por la indebida interpretación y aplicación de los artículos 2, 5 y 41 de la Ley 909 de 2004, iii) desconocimiento del precedente y iv) violación directa de la Constitución. En primera instancia, el Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante sentencia de 20 de noviembre de 2019, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, luego de considerar que en el caso no se acreditó la configuración de los defectos alegados.

En la impugnación, la accionante solicitó que se revocara el fallo de primera instancia, en escrito en el que reiteró los mismos argumentos en los que fundamentó los defectos fáctico y sustantivo y añadió que el defecto por desconocimiento del precedente sí fue argumentado suficientemente, en tanto en la solicitud citó los apartes de la sentencia C-824 de 2013 de la Corte Constitucional, en los que se explicaron los criterios para que el legislador definiera los cargos de libre nombramiento y remoción. 4.1.2.

En torno al defecto fáctico, la Corte Constitucional ha considerado que se configura cuando “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo.

Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción”. Así mismo, ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse un defecto fáctico: 1) Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez; 2) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución[15], o cuando da por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión[16].

Es decir, que dado el carácter restringido y excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, no corresponde al juez constitucional reabrir el debate probatorio o de la interpretación de las normas legales utilizadas para resolver el caso. Por lo tanto, su labor se limita a evidenciar aquellos errores manifiestos del fallo, que lo hacen incompatible con los derechos fundamentales. 4.1.3.

En el caso concreto, como fue puesto de presente en el escrito de tutela, la actora considera que la Gobernación de Arauca no allegó prueba alguna que demostrara el grado de confianza cualificada de la demandante, ni su participación en las decisiones políticas institucionales, por lo que la valoración probatoria efectuada por el tribunal fue arbitraria, ya que le dio prevalencia a la formalidad de la certificación “expedida para ser aportada con la contestación de la demanda, y que solo indicaba lo que el manual de funciones dice, pero no tiene respaldo en la realidad, que debió demostrarse con el verdadero trabajo realizado” y a documentos como el Oficio de 1° de marzo de 2012 en el que consta que rindió informe sobre las funciones desempeñadas, entre las que figuraban visitas a las diferentes secretarías de la Gobernación, asistir a Consejos de Gobierno y visitas a senadores de la República, entre otros, lo que llevo al tribunal a considerar que ejerció un cargo de libre nombramiento y remoción cuando en realidad se trataba de uno de carrera en provisionalidad.

En su criterio, la valoración efectuada frente a cada uno de los elementos fácticos evaluados por el tribunal fue errónea, pues no había suficientes pruebas para concluir que el cargo desempeñado era de confianza cualificada, a lo que agregó que se omitió la solicitud de las pruebas documentales en poder del demandado que demostraran ese hecho, así como la inspección judicial pertinente.

Del estudio del expediente, la Sala observa que en la providencia objeto de tutela, el tribunal accionado evaluó el acervo de pruebas obrante en el expediente racional y objetivamente, de donde concluyó que, conforme con la Ley 909 de 2004 y el Decreto 343 de 2007, Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales de los empleos de la Planta de Personal de la Administración del sector central de la Gobernación del Departamento de Arauca, el cargo desempeñado por la accionante pertenecía a los de libre nombramiento y remoción. Al respecto señaló[17]: “De conformidad con lo anterior, a juicio de la Sala, el empleo de Profesional Universitario Código 210 Grado 03 (Área de Enlace y Apoyo en la Casa Fiscal) adscrito al Despacho del Gobernador del Departamento de Arauca, desempeñado por la demandante, contrario a lo expuesto por la recurrente, era de libre nombramiento y remoción (LNR), tal como se contempla expresamente en el Decreto 343 del 31 de diciembre de 2007, aunado a la especial confianza que se requería para desempeñar el mismo por parte del jefe inmediato (Gobernador), al tenor del literal b) del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, pues las funciones asignadas, entre otras, estaban encaminadas en coordinar y aconsejar como vocera del Departamento ante los Ministerios, Institutos descentralizados, los entes de control y demás ramas del poder cuando fuera delegada por el Despacho del Gobernador, así como asistir con información permanente al Despacho del Gobernador sobre actividades de carácter legislativo y coordinador la realización de todos los actos de gestión que determine la presencia del departamento en todos los órdenes (fls. 182-183) es decir, se enmarcan dentro de las labores de asesoría institucional y no de meras actividades profesionales, cumpliéndose de esta manera con el criterio subjetivo o de confianza cualificada.” (Resaltado de la Sala).

Igualmente, se observa que, como fue puesto de presente en el fallo de primera instancia, en la resolución del caso la autoridad judicial accionada tuvo en cuenta la totalidad de las pruebas aportadas relevantes para determinar el punto relativo a la calidad mediante la que la demandante fue vinculada a la planta del departamento demandado, como consta en el aparte denominado “fundamentos fácticos”: “Fundamento fáctico.

Del acervo probatorio la Sala encuentra acreditado lo siguiente: Mediante el Decreto 072 del 17 de febrero de 2012 el Gobernador del Departamento de Arauca nombró a la demandante en el cargo de Profesional Universitario del Despacho del Gobernador Código 219 Grado 03 (Área de Enlace y Apoyo en la Casa Fiscal), en el Departamento de Arauca (fl. 1 cdno. expediente administrativo).

Se posesionó en dicho cargo el 17 de febrero de 2012 (fl. 48 ib.). A través del Oficio del 1° de marzo de 2012 la demandante rindió ante el Gobernador de Arauca informe de comisión, así (fls. 52-53 ib.): “fui comisionada para atender asuntos relacionados con mi cargo en la ciudad de Arauca, durante la cual realice actividades que a continuación relaciono: Visité a Ias diferentes Secretarías de Ia Gobernación, con el fin de intercambiar información de interés en Io competente a mis funciones como profesional de apoyo del Despacho en cuanto a trámites, diligencias, propuestas, proyectos y demás actividades de Ias cuales se requieran colaboración en la ciudad de Bogotá. -Visité la Asamblea Departamental, con el fin de poner en conocimiento a los corporados acerca del apoyo de la Gobernación a través del Profesional Universitario de la Casa Fiscal de Arauca en la Ciudad de Bogotá. Ásistí al Consejo de Gobierno realizado el día 28 de febrero del presente año en el Despacho de Ia Gobernación de Arauca.

Asistí a Ia reunión programada con el Senador de Ia República, Dr. Luis Emilio Sierra en la ciudad de Arauca. Mediante el Oficio del 27 de marzo de 2012 el Gobernador del Departamento de Arauca, le solicitó a Ia demandante su presencia en Arauca, con el fin de adelantar asuntos relacionados con la vinculación de Ia Gobernación de Arauca en un evento, así como el apoyo para adelantar todo lo relacionado a la planificación y organización de Ia feria de Ias colonias que se llevó a cabo en Bogotá (fl. 54 ib.).

Por medio de Ia Resolución No. 035 del 6 de enero de 2016 el Gobernador del Departamento de Arauca, declaró insubsistente el nombramiento de Ia demandante en el cargo de Profesional Universitario (Enlace y Apoyo en la Casa Fiscal) Código 219 Grado 03 (fl. 103 ib.). La Profesional Especializada de Ia Secretaria General y Desarrollo de la Secretaria General y Desarrollo Institucional el 20 de septiembre de 2016, certificó los requisitos de estudio y experiencia para el empleo de libre nombramiento y remoción como Profesional Universitario Código 219 Grado 03 del Despacho del Gobernador Área de Enlace y Apoyo en la Casa F iscal (fl. 115 cdno. ppal.).

La Secretaria General de la Gobernación de Arauca certificó las funciones del cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 03 del Despacho del Gobernador Área de Enlace y Apoyo en la Casa F iscal, tales como: 1. Coordinar y aconsejar como vocero del departamento ante los Ministerios, Institutos descentralizados, Los entes de Control y demás exponentes de las distintas ramas del poder cuando sea delegado por el Despacho del Señor Gobernador y rendir |os informes que sean necesarios. 2.

Garantizar sobre Ia funcionalidad de los espacios de la Casa Fiscal para que esté siempre dispuesta como érea de trabajo general de acuerdo a instrucciones del señor Gobernador. 3. Asistir con información permanente al Despacho del señor Gobernador sobre actividades de carácter legislativo que comprometan al Departamento de Arauca. 4.

Coordinar la Realización de todos los actos de gestión que determine la presencia del Departamento en todos sus órdenes de manera que se optimicen los recursos, se agilicen los trámites y se difunda la mejor imagen del Departamento a todo el país. Así mismo rendir dentro de este informe que el anterior empleo es un empleo de confianza por cuanto es un empleo que se encuentra adscrito al Despacho del Señor Gobernador, y al momento de realizar el nombramiento y debida posesión de la señora CESIA PARALES, a través del Decreto 072 de fecha 17 de febrero de 2012 y del acta de posesión No 150 de fecha 17 de febrero de 2012, se observa de los anteriores documentos, que fue nombrada y posesionada en un cargo de libre nombramiento y remoción, adscrito al Despacho del Gobernador. _ Al estar adscrito este cargo a la planta de cargos del Despacho del señor Gobernador, como el cargo en el cual se encontraba nombrada Ia Doctora CESIA NOEMY PARALES, estos empleos son de naturaleza de libre nombramiento y remoción y se consideran de confianza, por cuanto así lo estableció el artículo 5 de la Ley 909 de 2004… Por medio del Decreto No. 606 del 30 de septiembre de 2015 el Departamento de Arauca, modificó el Decreto No. 403 de 2015, "Por medio del cual se actualiza el manual general de requisitos para los empleos públicos del nivel central de la Gobernación de Arauca y se dictan otras disposiciones" (fls. 185-190 ib.)”.

De lo anterior, la Sala observa que contrario a lo afirmado por la accionante, las pruebas relativas a la calidad en la que se encontraba vinculada al empleo por cuya desvinculación presentó la demanda que originó la controversia si fueron tenidas en cuenta por la autoridad judicial accionada, quien, dentro del marco de su autonomía y, en observancia de las reglas de la sana crítica, determinó que el cargo que desempeñaba al interior de la Casa Fiscal del Departamento de Arauca en Bogotá era de libre nombramiento y remoción, por lo que su desvinculación no requería motivación por parte de su nominador.

Conforme con lo anterior, la Sala observa que la actividad probatoria efectuada por la autoridad accionada se encuentra conforme con las reglas de la experiencia, la lógica y la sana crítica, y que, contrario a los argumentos que sustentan el defecto fáctico alegado, en el caso no se dejaron de valorar las pruebas allegadas por las partes, por lo que el defecto alegado no se configura.

De otra parte, respecto de las pruebas alegadas como dejadas de valorar, es decir, los documentos que debían ser aportados por el demandado, en los que se apreciaban las supuestas funciones de nivel directivo o asesor, así como una inspección judicial a la Casa Fiscal del Departamento de Arauca en Bogotá, la Sala observa que, como fue decretado en primera instancia, se trata de pruebas que, contrario a lo manifestado en el escrito de tutela, fueron negadas en el marco de la audiencia inicial del proceso[18], condición que dista de la mencionada en la tutela, esto es, su falta de decreto, y que determina que el defecto fáctico alegado por esta causal tampoco se configure, pues las mismas no fueron valoradas no por falencias en la actividad probatoria del juez, sino porque aquel consideró que no eran necesarias, situación que no vulnera los derechos fundamentales invocados.

De allí que la Sala confirmará la decisión de encontrar no probado el defecto fáctico alegado, por cuanto tanto, como se anotó, i) contrario a lo afirmado por la accionante, la autoridad judicial accionada sí tuvo en cuenta la totalidad de las pruebas aportadas relevantes para determinar el punto relativo a la calidad mediante la que la había sido vinculada a la planta del departamento demandado y ii) las pruebas supuestamente no decretadas por falencias en la actividad probatoria del juez, fueron realmente negadas al interior del proceso, situación que no vulnera los derechos fundamentales invocados, ni configura el defecto alegado. 4.1.4.

En lo que respecta al defecto sustantivo que se alega, por la supuesta indebida interpretación y aplicación de los artículos 2, 5 y 41 de la Ley 909 de 2004, la Sala observa que este se soporta en la misma argumentación usada en el recurso de apelación presentado durante el trámite de primera instancia[19], tesis que ya fue descartada por el juez natural de la causa, por lo que la Sala se relevará de su estudio de fondo, en tanto la solicitud de su estudio en esta sede constitucional, desatiende la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela.

En efecto, en el fallo cuestionado, se concluyó lo siguiente sobre el particular[20]: “De conformidad con lo anterior, a juicio de la Sala el empleo de Profesional Universitario Código 210 Grado 03 (Área de Enlace y Apoyo en la Casa Fiscal) adscrito al Despacho del Gobernador del Departamento de Arauca, desempeñado por la demandante, contrario a lo expuesto por la recurrente, era de libre nombramiento remoción (LNR), tal como se contempla expresamente en el Decreto 343 del 31 de diciembre de 2007, aunado a Ia especial confianza que se requería para desempeñar el mismo por parte del jefe inmediato (Gobernador), al tenor del literal b) del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, pues Ias funciones asignadas, entre otras estaban encaminadas en coordinar y aconsejar como vocera del Departamento ante los Ministerios, Institutos descentralizados, los entes de control y demás ramas del poder cuando fuera delegada por el Despacho del Gobernador, así como asistir con información permanente al Despacho del Gobernador sobre actividades de carácter legislativo y coordinar Ia realización de todos los actos de gestión que determine la presencia del Departamento en todos los órdenes (fls. 182-183), es decir, se enmarcan dentro de Ias labores de asesoría institucional y no de meras actividades profesionales, cumpliéndose de esta manera con el criterio subjetivo de confianza cualificada”. 4.1.5.

Finalmente, se observa que la misma situación ocurre con el defecto por desconocimiento del precedente emanado de la sentencia C-824 de 2013 de la Corte Constitucional[21] alegado, el cual también soportó la apelación presentada al fallo de primera instancia en el proceso ordinario, por lo que en la presente solicitud se repite el debate que fue resuelto por el juez natural y se pretende dar continuidad a un debate que ya fue resuelto.

Por las anteriores consideraciones, la Sala confirmará el fallo objeto de impugnación, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 20 de noviembre de 2019. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 20 de noviembre de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección |Consejera | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | |Consejero |Consejero | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | ----------------------- [1] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [2] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [3] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [4] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [5] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [6] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [7] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [8] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [9] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [10] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [11] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [12] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [13] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [14] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [15] Sentencia T-781 de 2011.

M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [16] Sentencia SU-453 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. [17] Folio 297, expediente en préstamo. [18] Folio 141, expediente en préstamo. [19] Folio 248 y ss. expediente en préstamo. [20] Folio 146, expediente en préstamo. [21] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.