11001-03-15-000-2019-03696-01 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2019-03696-01Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTASentencia2020-02-06

Ponente: Rocío Araújo Oñate

Actor: Alejandro Jaramillo Rivas Y Otra·Demandado: Tribunal Administrativo De Risaralda

De qué trata

Síntesis: [L]a Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en torno a los perjuicios inmateriales, en la modalidad de daño moral, a reconocer a la víctima directa y a sus familiares en caso de lesiones personales, [se debe tener] en consideración a la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima (…) En el caso concreto el monto de los perjuicios morales se tasó, de acuerdo con la tabla, en la cantidad de cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al haberse demostrado, por la parte actora, una pérdida de capacidad laboral del veinticinco por ciento (25%), lo cual se encuentra acorde con la regla de unificación creada por la Alta Corte, sin que aparezca que el Tribunal desconociera la verdadera intensidad del daño, como lo asevera la parte actora. En relación con la condena impuesta por concepto de daño a la salud, el fallador reconoció estos perjuicios en cuantía de 40 SMMLV, considerando la parte accionante que esta suma únicamente atiende la calificación del estado de invalidez, sin tener en cuenta los demás aspectos que a juicio de la corporación de cierre en materia de responsabilidad del Estado, deben ser valorados y tasados en la sentencia, atendiendo criterios objetivos y verificables. (…) En la sentencia se fijaron criterios adicionales a ser empleados por el juez, para efectos de incrementar el valor de la indemnización según lo probado en el proceso, en la medida en que implican una mayor afectación derivada de la existencia de circunstancias especiales que deben ser valoradas por el juez más allá de la pérdida de la capacidad laboral, para efectos de garantizar el principio de reparación integral del daño antijurídico. (…) de la providencia censurada, se advierte que si bien formalmente se hizo referencia a las variables que debe aplicar el juez en el caso concreto, lo cierto es que ni el juzgado de primera instancia ni el Tribunal las tuvieron en cuenta para tasar el monto del perjuicio efectivamente acreditado en el proceso. Al respecto se advierte que, en la sentencia de segunda instancia el Tribunal se limitó a señalarlos para, finalmente, desecharlos sin motivación alguna (…)La conclusión a la que arribó la autoridad accionada en el sentido de encontrar acreditadas algunas de las variables que determinan el incremento del monto de la condena por daño a la salud, le imponían la tasación del mismo con fundamento en tales parámetros, sin que le fuera dable hacer expresa referencia a ellos para finalmente confirmar lo decidido en sede de primera instancia en la que no se habían relacionado ni se les habían conferido consecuencias jurídicas, a la hora de tasar el monto del daño. En consecuencia, este cargo está llamado a prosperar, sin que la Sala pueda fijar el incremento por cada una de las variables, en la medida en que ello corresponde al juez natural del proceso ordinario (…) esta Sección precisa que en la sentencia de unificación de jurisprudencia del 28 de agosto de 2014 que se señaló como desconocida y en la que se sustenta esta decisión, se hace referencia a un deber del juez de valorar las circunstancias adicionales probadas en el proceso que permitan incrementar el monto del daño, de acuerdo con su real, cierta y probada intensidad y concurrenciaTASACIÓN DE LOS PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE FUTURO - Ausencia de carga argumentativaLa parte impugnante consideró que el lucro cesante futuro debió tasarse sobre la condición probada y no sobre el salario mínimo. Insistió en que no se tuvo en cuenta el contexto socio cultural de la víctima, como es el medio donde estudiaba, sus recursos económicos y culturales que permitían presumir que tendría una formación profesional y que la culminaría, obteniendo el salario que correspondiera a la misma, lo cual se encontraba probado en el proceso. En relación con este cargo, la parte actora no cumplió con la carga argumentativa mínima encaminada a identificar la sentencia que contiene el precedente que permite liquidar el lucro cesante con el salario que obtuviera como profesional y, por ende, la Sala no puede estudiarloAUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / PÓLIZA DE SEGURO / FALTA DE COBERTURA DEL RIESGO - Exoneración de compañía de segurosLa autoridad accionada consideró que la actividad amparada por la póliza no incluyó el alquiler de campos y equipos para el juego de paintball, misma que tampoco estaba relacionada en el objeto social registrado en el certificado expedido por la Cámara de Comercio. Al contrastar tales conclusiones con la prueba documental obrante en la foliatura, la Sala encuentra que en el texto de la póliza se especificaron en forma clara y precisa cada uno de los sitios, actividades y equipos en relación con los riesgos amparados, advirtiéndose que comprende: i) la actividad de karts, incluida la pista, los pits, la portería, la cocina, la unidad sanitaria; ii) el restaurante, con todos los elementos y equipos electrónicos claramente detallados, y iii) el edificio de las oficinas. En consecuencia, tal como lo concluyó la autoridad accionada, la póliza de seguro no incluyó en ninguno de sus apartes de cancha de paintball ni la actividad relacionada con el alquiler de la misma y de equipos de paintball a terceros, de tal manera que la valoración de la prueba, a juicio de este juez constitucional, no se realizó en forma arbitraria o irrazonable, sino que corresponde a la lectura del texto del documento, por lo que el cargo no está llamado a prosperar.DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Inexistencia / SENTENCIA ALEGADA COMO DESCONOCIDA - No constituye precedente en tanto no estableció una regla de decisión / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE ENTIDAD TERRITORIAL POR FALLA EN EL SERVICIO POR OMISIÓN - Ausencia / INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN LEGAL O REGLAMENTARIA - A cargo de la entidad territorial demandadaEn el caso concreto los accionantes identificaron la sentencia desconocida (…) En la misma sentencia, la Sección Tercera del Consejo de Estado, concluyó aseverando que “ha sido el criterio reiterado de la Sala que al Estado sólo le son imputables los daños a la vida o bienes de las personas causados por los particulares, cuando tales daños se hubieran podido evitar si aquél hubiera dado cumplimiento a la obligación de seguridad que por mandato constitucional correspondía. Pero, que el contenido de esa obligación de seguridad en cada caso se determina de acuerdo con la capacidad que materialmente tuviera para cumplirla, atendiendo las circunstancias particulares”. Al valorar las pruebas del caso, la autoridad judicial concluyó que como no estaba demostrada la existencia de una obligación concreta a cargo del Estado, que de haberse cumplido habría evitado el daño que sufrió la sociedad demandante, no había lugar a declarar patrimonialmente responsables a las entidades demandadas por falla en el servicio por omisión. Retomando el asunto objeto de estudio, se encuentra que si bien los actores identificaron la sentencia desconocida, cuyos principales pronunciamientos se señalaron, lo cierto es que no se trata de un precedente, en tanto, con la misma se resolvió el caso sometido a consideración del operador judicial sin que se fijara una regla de decisión aplicable a todos las situaciones que guardaran similitud y, por el contrario, en la parte motiva del fallo se precisó que cada asunto debía resolverse con las particularidades propias del mismo, lo cual, aunado a que la parte actora omitió señalar la ratio de la decisión aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la Litis anterior, impide que la alegación tenga vocación de prosperidad.IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Respecto del cargo por falta de motivación / MOTIVACIÓN CONTRADICTORIA / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo judicial idóneo para controvertir la congruencia como causal de nulidad de la sentencia / FALTA DE CONGRUENCIA INTERNAEsta segunda alegación la sustentó en que la autoridad judicial reconoció las obligaciones que a la luz de las normas vigentes, en especial la Ley 1225 de 2008, le imponen a los entes territoriales, no obstante, consideró que en el caso concreto el Municipio de Pereira no había desconocido el contenido normativo en cuestión, ante la falta de inscripción y registro del establecimiento de comercio, concretamente, de la actividad de paintball que desarrollaba, la cual estuvo oculta y se realizó en forma ilegal, lo que impidió el ejercicio del control. Al analizar este segundo cargo, el Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección “A”, en la sentencia objeto de revisión en sede de impugnación, consideró que como la alegación de la parte actora hacía referencia a una contradicción argumentativa en la sentencia que resolvió el recurso de apelación (…) la Sala destaca que en el caso concreto el sustento de la decisión de primera instancia constitucional no obedeció a una ausencia total de motivación del fallo sino a la existencia de una contradicción interna entre los argumentos que se reseñaron, para efectos de resolver sobre la responsabilidad solidaria del Municipio de Pereira, circunstancia que obedece a la violación del principio de congruencia, como efectivamente se concluyó en el fallo de tutela. Al respecto, la Sala destaca que la falta de congruencia del fallo, derivada de la argumentación contradictoria que incide en el sentido de la decisión, constituye un cargo que puede ser expuesto a través del mecanismo judicial idóneo que constituye el recurso extraordinario de revisión, concretamente (…) a la nulidad originada en la sentencia (…) En efecto, sobre la procedencia del mecanismo judicial idóneo, el Consejo de Estado ha precisado que la congruencia puede ser interna y externa. La primera, obedece a la correspondencia que debe existir entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia y entre los argumentos expuestos para adoptar la decisión; y la segunda, esto es, la externa, a que la decisión contenida en la parte resolutiva se encuentre en concordancia con lo pedido en la demanda y en su contestación La Sala precisa que la declaratoria de improcedencia se limita al argumento de falta de congruencia interna

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / PERJUICIOS INMATERIALES / TASACIÓN DEL DAÑO MORAL – Adecuada en consideración a la gravedad o levedad de la lesión / TASACIÓN DEL DAÑO A LA SALUD – Desconocimiento de variables para determinar el incremento del monto de la condena / VARIABLES – Ausencia de valoración de acuerdo con las circunstancias adicionales probadas en el proceso / VULNERACIÓN DE DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA [L]a Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en torno a los perjuicios inmateriales, en la modalidad de daño moral, a reconocer a la víctima directa y a sus familiares en caso de lesiones personales, [se debe tener] en consideración a la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima (…) En el caso concreto el monto de los perjuicios morales se tasó, de acuerdo con la tabla, en la cantidad de cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al haberse demostrado, por la parte actora, una pérdida de capacidad laboral del veinticinco por ciento (25%), lo cual se encuentra acorde con la regla de unificación creada por la Alta Corte, sin que aparezca que el Tribunal desconociera la verdadera intensidad del daño, como lo asevera la parte actora.

En relación con la condena impuesta por concepto de daño a la salud, el fallador reconoció estos perjuicios en cuantía de 40 SMMLV, considerando la parte accionante que esta suma únicamente atiende la calificación del estado de invalidez, sin tener en cuenta los demás aspectos que a juicio de la corporación de cierre en materia de responsabilidad del Estado, deben ser valorados y tasados en la sentencia, atendiendo criterios objetivos y verificables.

(…) En la sentencia se fijaron criterios adicionales a ser empleados por el juez, para efectos de incrementar el valor de la indemnización según lo probado en el proceso, en la medida en que implican una mayor afectación derivada de la existencia de circunstancias especiales que deben ser valoradas por el juez más allá de la pérdida de la capacidad laboral, para efectos de garantizar el principio de reparación integral del daño antijurídico.

(…) de la providencia censurada, se advierte que si bien formalmente se hizo referencia a las variables que debe aplicar el juez en el caso concreto, lo cierto es que ni el juzgado de primera instancia ni el Tribunal las tuvieron en cuenta para tasar el monto del perjuicio efectivamente acreditado en el proceso. Al respecto se advierte que, en la sentencia de segunda instancia el Tribunal se limitó a señalarlos para, finalmente, desecharlos sin motivación alguna (…)La conclusión a la que arribó la autoridad accionada en el sentido de encontrar acreditadas algunas de las variables que determinan el incremento del monto de la condena por daño a la salud, le imponían la tasación del mismo con fundamento en tales parámetros, sin que le fuera dable hacer expresa referencia a ellos para finalmente confirmar lo decidido en sede de primera instancia en la que no se habían relacionado ni se les habían conferido consecuencias jurídicas, a la hora de tasar el monto del daño. En consecuencia, este cargo está llamado a prosperar, sin que la Sala pueda fijar el incremento por cada una de las variables, en la medida en que ello corresponde al juez natural del proceso ordinario (…) esta Sección precisa que en la sentencia de unificación de jurisprudencia del 28 de agosto de 2014 que se señaló como desconocida y en la que se sustenta esta decisión, se hace referencia a un deber del juez de valorar las circunstancias adicionales probadas en el proceso que permitan incrementar el monto del daño, de acuerdo con su real, cierta y probada intensidad y concurrencia TASACIÓN DE LOS PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE FUTURO – Ausencia de carga argumentativa La parte impugnante consideró que el lucro cesante futuro debió tasarse sobre la condición probada y no sobre el salario mínimo.

Insistió en que no se tuvo en cuenta el contexto socio cultural de la víctima, como es el medio donde estudiaba, sus recursos económicos y culturales que permitían presumir que tendría una formación profesional y que la culminaría, obteniendo el salario que correspondiera a la misma, lo cual se encontraba probado en el proceso. En relación con este cargo, la parte actora no cumplió con la carga argumentativa mínima encaminada a identificar la sentencia que contiene el precedente que permite liquidar el lucro cesante con el salario que obtuviera como profesional y, por ende, la Sala no puede estudiarlo AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / PÓLIZA DE SEGURO / FALTA DE COBERTURA DEL RIESGO – Exoneración de compañía de seguros La autoridad accionada consideró que la actividad amparada por la póliza no incluyó el alquiler de campos y equipos para el juego de paintball, misma que tampoco estaba relacionada en el objeto social registrado en el certificado expedido por la Cámara de Comercio.

Al contrastar tales conclusiones con la prueba documental obrante en la foliatura, la Sala encuentra que en el texto de la póliza se especificaron en forma clara y precisa cada uno de los sitios, actividades y equipos en relación con los riesgos amparados, advirtiéndose que comprende: i) la actividad de karts, incluida la pista, los pits, la portería, la cocina, la unidad sanitaria; ii) el restaurante, con todos los elementos y equipos electrónicos claramente detallados, y iii) el edificio de las oficinas.

En consecuencia, tal como lo concluyó la autoridad accionada, la póliza de seguro no incluyó en ninguno de sus apartes de cancha de paintball ni la actividad relacionada con el alquiler de la misma y de equipos de paintball a terceros, de tal manera que la valoración de la prueba, a juicio de este juez constitucional, no se realizó en forma arbitraria o irrazonable, sino que corresponde a la lectura del texto del documento, por lo que el cargo no está llamado a prosperar.

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Inexistencia / SENTENCIA ALEGADA COMO DESCONOCIDA – No constituye precedente en tanto no estableció una regla de decisión / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE ENTIDAD TERRITORIAL POR FALLA EN EL SERVICIO POR OMISIÓN – Ausencia / INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN LEGAL O REGLAMENTARIA - A cargo de la entidad territorial demandada En el caso concreto los accionantes identificaron la sentencia desconocida (…) En la misma sentencia, la Sección Tercera del Consejo de Estado, concluyó aseverando que “ha sido el criterio reiterado de la Sala que al Estado sólo le son imputables los daños a la vida o bienes de las personas causados por los particulares, cuando tales daños se hubieran podido evitar si aquél hubiera dado cumplimiento a la obligación de seguridad que por mandato constitucional correspondía. Pero, que el contenido de esa obligación de seguridad en cada caso se determina de acuerdo con la capacidad que materialmente tuviera para cumplirla, atendiendo las circunstancias particulares”.

Al valorar las pruebas del caso, la autoridad judicial concluyó que como no estaba demostrada la existencia de una obligación concreta a cargo del Estado, que de haberse cumplido habría evitado el daño que sufrió la sociedad demandante, no había lugar a declarar patrimonialmente responsables a las entidades demandadas por falla en el servicio por omisión. Retomando el asunto objeto de estudio, se encuentra que si bien los actores identificaron la sentencia desconocida, cuyos principales pronunciamientos se señalaron, lo cierto es que no se trata de un precedente, en tanto, con la misma se resolvió el caso sometido a consideración del operador judicial sin que se fijara una regla de decisión aplicable a todos las situaciones que guardaran similitud y, por el contrario, en la parte motiva del fallo se precisó que cada asunto debía resolverse con las particularidades propias del mismo, lo cual, aunado a que la parte actora omitió señalar la ratio de la decisión aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la Litis anterior, impide que la alegación tenga vocación de prosperidad.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Respecto del cargo por falta de motivación / MOTIVACIÓN CONTRADICTORIA / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo judicial idóneo para controvertir la congruencia como causal de nulidad de la sentencia / FALTA DE CONGRUENCIA INTERNA Esta segunda alegación la sustentó en que la autoridad judicial reconoció las obligaciones que a la luz de las normas vigentes, en especial la Ley 1225 de 2008, le imponen a los entes territoriales, no obstante, consideró que en el caso concreto el Municipio de Pereira no había desconocido el contenido normativo en cuestión, ante la falta de inscripción y registro del establecimiento de comercio, concretamente, de la actividad de paintball que desarrollaba, la cual estuvo oculta y se realizó en forma ilegal, lo que impidió el ejercicio del control.

Al analizar este segundo cargo, el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, en la sentencia objeto de revisión en sede de impugnación, consideró que como la alegación de la parte actora hacía referencia a una contradicción argumentativa en la sentencia que resolvió el recurso de apelación (…) la Sala destaca que en el caso concreto el sustento de la decisión de primera instancia constitucional no obedeció a una ausencia total de motivación del fallo sino a la existencia de una contradicción interna entre los argumentos que se reseñaron, para efectos de resolver sobre la responsabilidad solidaria del Municipio de Pereira, circunstancia que obedece a la violación del principio de congruencia, como efectivamente se concluyó en el fallo de tutela.

Al respecto, la Sala destaca que la falta de congruencia del fallo, derivada de la argumentación contradictoria que incide en el sentido de la decisión, constituye un cargo que puede ser expuesto a través del mecanismo judicial idóneo que constituye el recurso extraordinario de revisión, concretamente (…) a la nulidad originada en la sentencia (…) En efecto, sobre la procedencia del mecanismo judicial idóneo, el Consejo de Estado ha precisado que la congruencia puede ser interna y externa.

La primera, obedece a la correspondencia que debe existir entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia y entre los argumentos expuestos para adoptar la decisión; y la segunda, esto es, la externa, a que la decisión contenida en la parte resolutiva se encuentre en concordancia con lo pedido en la demanda y en su contestación La Sala precisa que la declaratoria de improcedencia se limita al argumento de falta de congruencia interna FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 – NUMERAL 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03696-01(AC) Actor: ALEJANDRO JARAMILLO RIVAS Y OTRA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Temas: Tutela contra providencia judicial – Defectos desconocimiento del precedente y fáctico – Subsidiariedad en relación con el cargo de falta de motivación del fallo - Parámetros para calcular los perjuicios inmateriales en las modalidades de daño moral y a la salud.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia del 26 de septiembre de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, que accedió parcialmente a la petición de amparo de los derechos fundamentales invocados por los señores Alejandro Jaramillo Rivas y Gloria Esperanza Rivas Soto.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Mediante escrito radicado el 9 de agosto de 2019, los señores Alejandro Jaramillo Rivas[1] y Gloria Esperanza Rivas Soto[2], por intermedio de apoderado judicial, ejercieron acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Segunda de Decisión, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2.

Tales derechos los consideraron vulnerados con ocasión de la sentencia del 31 de enero de 2019, por medio de la cual la referida autoridad judicial confirmó el fallo del 27 de febrero de 2015 del Juzgado Administrativo de Descongestión Escritural del Circuito de Pereira, que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda, “salvo en cuanto a los montos de la condena, contenidos en los numerales 4º (cuarto), 5º (quinto) y 6º (sexto) de la parte resolutiva de la sentencia”, dictada en el proceso de reparación directa instaurado por los señores Alejandro Jaramillo Rivas, Gloria Esperanza Rivas Soto, Antonio Javier Rivas Gómez, Luz Inés Rivas Soto, Benilda Montero Anaya, Bertha Eugenia Rivas Soto, Lina María Serna Rivas y Francisco Javier Calixto Rivas contra el Municipio de Pereira y el señor Luis Delio López Gómez. 1.2.

Pretensiones 3. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó: “… DECLARAR que el tribunal de lo contencioso administrativo de risaralda, en la sentencia del treinta y uno (31) de febrero de dos mil diecinueve (2019), donde ordenó confirmar el fallo proferido por el Juzgado Administrativo de Descongestión Escritural del Circuito de Pereira, negando parte de las pretensiones, en el proceso en acción de Reparación Directa tramitado con el radicado 66001-33-31-002-2011- 00541-01 (D-0044-2015), en contra del Municipio de Pereira y del señor Luis Delio López Gómez, ha violado al señor alejandro jaramillo rivas y señora gloria esperanza rivas soto, los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y el acceso a la Administración de justicia; dado, que en la sentencia de segunda instancia es ostensible la manera como el Tribunal, hierra (sic) en la apreciación de los hechos de la demanda, desconoce normas y el precedente jurisprudencial del Honorable Consejo de Estado aplicables a establecer la declaración de la falla en el servicio del ente territorial demandado, como, de la responsabilidad a responder por parte de la aseguradora Liberty Seguros S.A.; igualmente, en el cálculo del resarcimiento de perjuicios materiales, morales y al derecho a la salud, los sujeta a unos parámetros ajenos a la jurisprudencia establecida para ello. 4.

Como consecuencia de la anterior declaración, pidió: 1. CONCEDER a los actores el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 2. Se DECRETE dejar sin efecto la providencia proferida por el tribunal de lo contencioso administrativo de risaralda, del día treinta y uno (31) de febrero del dos mil diecinueve (2019). 3.

Se ORDENE al tribunal de LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, según corresponda, proferir fallo donde objetivamente se condene administrativamente y solidariamente al Municipio de Pereira por la falla o fallas probadas en el proceso. 4. Se ORDENE la obligación de la aseguradora Liberty Seguros S.A. a salir a responder por la condena proferida en contra del señor Luis Delio López Gómez. 5.

Se ORDENE condenar solidariamente a los demandados a indemnizar por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante en menor de edad, conforme a la condición sociocultural del lesionado probada en el proceso. 6. Se ORDENE, indemnizar integralmente a los actores por los perjuicios morales y al derecho a la salud de acuerdo a los lineamentos establecidos por la jurisprudencia, como referencia para condenar esta clase de compensaciones conforme a la verdadera identidad del daño. 1.3.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 5. Los señores Alejandro Jaramillo Rivas, Gloria Esperanza Rivas Soto, Antonio Javier Rivas Gómez, Luz Inés Rivas Soto, Benilda Montero Anaya, Bertha Eugenia Rivas Soto, Lina María Serna Rivas y Francisco Javier Calixto Rivas presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra el Municipio de Pereira y el señor Luis Delio López Gómez, con el fin de que se les declarara administrativamente responsables por los perjuicios materiales e inmateriales ocasionados a los accionantes por las lesiones personales sufridas por el joven Alejandro Jaramillo Rivas el 12 de junio de 2009, como consecuencia de un accidente acaecido mientras jugaba paintball en el parque recreacional “Kartin Cross”, de propiedad del segundo de los demandados. 6.

Como sustento de la pretensión indemnizatoria, la parte actora manifestó que el accidente ocurrió por omisión en la adopción de medidas de prevención exigibles para una actividad de riesgo extremo e indicó que el deber de diligencia y cuidado era imputable al municipio de Pereira, en cuanto permitió que el establecimiento de comercio “Kartin Cross” funcionara sin los registros y autorizaciones para desarrollar estas actividades. 7.

El municipio de Pereira y el señor Luis Delio López Gómez contestaron oportunamente la demanda y solicitaron que se aceptara el llamamiento en garantía de las aseguradoras La Previsora S.A., Compañía de Seguros y Liberty Seguros S.A., respectivamente. 8. El Juzgado Administrativo de Descongestión Escritural del Circuito de Pereira admitió la demanda y los llamamientos en garantía. 9.

Surtidos los trámites procesales, el Juzgado Administrativo de Descongestión Escritural del Circuito de Pereira, mediante sentencia del 27 de febrero de 2015, declaró responsable patrimonialmente al señor Luis Delio López Gómez; no accedió a la indemnización reclamada por algunos de los demandantes y tampoco a las cantidades solicitadas a título de perjuicios materiales e inmateriales.

Además, negó las pretensiones de la demanda respecto del municipio de Pereira y de La Previsora S.A. Compañía de Seguros y declaró probada la excepción de no cobertura del siniestro, respecto de la aseguradora Liberty Seguros S.A. 10. Para arribar a la citada resolutiva, en la sentencia se consideró que los registros civiles de nacimiento aportados con el libelo introductorio dan cuenta de la relación de parentesco en primer grado de consanguinidad entre la víctima del incidente que motiva el presente proceso y la señora Gloria Esperanza Rivas Soto, pero respecto de los demás demandantes no es posible establecer con certeza su relación con la víctima, toda vez que no se demuestra que provienen de un tronco común ni que padecieron daños por la lesión sufrida por Alejandro Jaramillo Rivas. 11.

A continuación, estudió los elementos de la responsabilidad, indicando respecto del daño que la víctima sufrió un desprendimiento de retina en su globo ocular derecho que le produjo una pérdida entre el 80% y el 90% de la visión y una pérdida de capacidad laboral del 25%, con trauma psicológico leve. 12. Advirtió que el daño no es imputable al Municipio de Pereira, por cuanto la inaplicación de la Ley 1225 de 2008[3], no fue la causa eficiente de la lesión que padeció el joven Alejandro Jaramillo Rivas. 13.

Agregó que, en el proceso no se demostró el sitio exacto de la locación en la cual se encontraba Alejandro Jaramillo Rivas cuando fue impactado por una bola de paintball, por lo que no puede determinarse si estaba ubicado en un lugar donde era procedente o no retirarse la careta de seguridad, por tal razón, el a quo encontró configurada la concurrencia de culpas, en consideración a que la víctima se expuso de manera imprudente al daño causado, por lo que decidió disminuir el quantum de la indemnización al 50%. 14.

En cuanto a la responsabilidad de Liberty Seguros S.A., señaló que si bien el contrato de seguro ampara la responsabilidad civil extracontractual, el mismo no cubre los siniestros ocurridos en las locaciones que no estén especificadas en la póliza, como es el caso de la cancha de paintball, que no fue cobijada por la garantía, toda vez que para la fecha de vigencia de la póliza el señor Luis Delio López Gómez no tenía registrado en la Cámara de Comercio la actividad de alquiler de la cancha y el equipo ni informó de la existencia de la misma a la Compañía de Seguros.[4] 15.

Sobre los perjuicios materiales, consideró que no había lugar a liquidar el lucro cesante consolidado, por cuanto la víctima directa era un estudiante de colegio que no realizaba una actividad productiva. Por su parte, el lucro cesante futuro, lo calculó conforme a los parámetros establecidos por la Sección Tercera del Consejo de Estado para los casos de lesiones permanentes a menores, con base en el salario mínimo legal correspondiente, dada la expectativa legítima de que éste va a ejercer una labor productiva desde el cumplimiento de los dieciocho (18) años. 16.

En contra de la sentencia de primera instancia interpusieron recurso de apelación: i) el señor Luis Delio López Gómez, alegando la culpa exclusiva de la víctima que desobedeció las instrucciones impartidas, al tiempo que manifestó su inconformidad con la decisión que absolvió de responsabilidad a Liberty Seguros S.A.; ii) la parte demandante, en relación con la responsabilidad del Municipio de Pereira; la forma como se realizó la liquidación de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante[5]; la conclusión sobre la concurrencia de culpas y, finalmente, solicitó que se condenara a la compañía aseguradora. 17.

La alzada fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 31 de enero de 2019 que confirmó parcialmente el fallo de primera instancia, modificándolo únicamente para actualizar las cantidades reconocidas por concepto de perjuicios materiales, sin tomar en cuenta la reducción por concurrencia de culpas que había dispuesta el a quo, al no haber encontrado configurada la responsabilidad imputada a la víctima. 18.

El ad quem del proceso ordinario encontró demostrado el daño antijurídico, estudiando, a continuación, la imputabilidad del mismo al Municipio de Pereira, bajo el título de imputación de falla en el servicio, por el presunto incumplimiento del contenido obligacional contenido en la Ley 1225 de 2008, la cual desarrolló ampliamente. 19. Del examen de la normativa referida, concluyó que si bien a las entidades territoriales les corresponde la vigilancia y control de los parques de diversiones y entretenimiento masivo, para dicho ejercicio es necesario el registro ante la respectiva autoridad con la acreditación de los requisitos establecidos, de tal manera que “Sin la solicitud del mismo, la autoridad territorial carece del reporte de la actividad para efectos de ejercer la función de inspección, control y vigilancia.” 20.

Precisó que el propietario del establecimiento ejerció de manera oculta e inconsulta la actividad de paintball, en la cual resultó lesionado el entonces menor Alejandro Jaramillo Rivas, circunstancia que encuentra sustento en el certificado de registro mercantil del 8 de septiembre de 2010, según el cual, el señor Luis Delio López Gómez no declaró la actividad comercial de paintball. 21.

En consecuencia, consideró que el daño era imputable únicamente al propietario del establecimiento de comercio, el cual no inscribió ante el ente territorial tal actividad deportiva. A continuación, se pronunció sobre la liquidación de los perjuicios, disponiendo la actualización de los mismos y confirmó lo relacionado con la responsabilidad de la compañía de seguros, en relación con la cual efectivamente concluyó que el riesgo no se encontraba asegurado. 22.

Los perjuicios morales los calculó con fundamento en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, dictada por el Consejo de Estado – Sección Tercera y la valoración de la prueba pericial aportada al proceso. El lucro cesante futuro lo liquidó con fundamento en el salario mínimo legal a partir de que cumpliera 18 años, conforme a los lineamientos que en tal sentido ha expuesto la Corporación de cierre en materia contencioso administrativa. 23.

Se pronunció sobre la responsabilidad de Liberty Seguros S.A., consideró que si bien la póliza de seguro vigente para la fecha en que acaeció el siniestro comprendía el amparo de responsabilidad civil extracontractual, por un valor de $400.000.000, lo cierto es que la misma quedó limitada a los siguientes eventos: 1. La posesión, el uso o el mantenimiento de los predios que figuren descritos en la carátula de la póliza y en los cuales el asegurado desarrolla o realiza las actividades objeto del seguro. 2.

Las operaciones “que lleve a cabo el asegurado en los predios asegurados en desarrollo de las actividades descritas en la carátula de la póliza, esta cobertura incluye todos los eventos que forman parte del riesgo asegurado y que son inherentes a las actividades desarrolladas por el asegurado en el giro normal de sus negocios, especificados en la solicitud y carátula de la póliza.” 24.

Agregó que, se encontraba probado en el proceso que el amparo se constituyó para el ordinario de la actividad mercantil en la cual no figuraba para el momento de los hechos el alquiler de campo y equipos para la práctica de paintball, de tal manera que no hace parte de la cobertura establecida. 25. La parte demandante solicitó la adición y complementación de la sentencia, a efectos de que se realizara un pronunciamiento sobre los daños ocasionados a los familiares de la víctima, petición que fue resuelta en providencia del 15 de marzo de 2019, en la que se negó la solicitud, por considerarse que, contrario a lo manifestado por la parte actora, el punto no se dejó de estudiar, en cuanto se precisó que al no haber sido probado por la parte demandante el vínculo entre el joven Alejandro Jaramillo Rivas y quienes manifiestan ser sus familiares, no había lugar a acceder a la pretensión. 1.4.

Sustento de la solicitud 26. Como causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la parte actora alegó: i) el defecto fáctico; y ii) el desconocimiento del precedente, los cuales desarrolló en relación con las irregularidades que, a su juicio, se presentan en la sentencia. 27. Identificó el marco conceptual y jurisprudencial referido a estos dos defectos que consideró se configuran en el caso concreto y señaló que se materializaron en la sentencia censurada, por las siguientes razones: 1.4.1.

Sobre la liquidación de perjuicios materiales e inmateriales 28. Afirmó que la inconformidad radica en la forma como se liquidaron los perjuicios inmateriales en la sentencia del Tribunal, como son el daño a la salud y el moral “donde en forma objetiva se toma como base de liquidación una calificación de pérdida de capacidad laboral, obviándose por completo la condición personal de la víctima y sus dolientes, lo que contraviene las sentencias que orientan los guarismos reconocidos en las indemnizaciones de daños inmateriales, sobre las proferidas por el H. Consejo de Estado del 28 de agosto de 2014.”[6] 29.

Al respecto, afirmó que la cuantificación del daño moral y del daño a la vida en relación no se debe realizar en referencia a la calificación del estado del invalidez, sino de conformidad con la verdadera intensidad del daño. 30. Argumentó que el Consejo de Estado no ha considerado que el rango del baremo por concepto de daño moral se deba determinar por el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral, no obstante lo cual el Tribunal tomó dicho valor para ubicar el daño moral en el tercer nivel de gravedad. 31.

Señaló que la tasación del lucro cesante consolidado y futuro debió hacerse teniendo en cuenta la condición probada y no el salario mínimo. Sobre el punto precisó que no se tuvo en cuenta el contexto social y cultural de la víctima, el cual permitía presumir que tendrá una formación profesional y que la llevará hasta su terminación. 32. En ese orden, estimó que el ingreso base de liquidación para determinar el daño material correspondía al rubro mínimo para los universitarios que se graduaron en el año 2007 certificado por el Ministerio de Educación Nacional y que empezaron a trabajar en el año 2008, es decir la suma de $1’.528.679, la edad del lesionado, los cálculos actuariales y financieros, junto con la pérdida de capacidad laboral, lo cual representaba un total por lucro cesante, equivalente a $98’.234.614, suma muy superior a la concedida en la sentencia de segunda instancia. 1.4.2.

Con respecto a la responsabilidad del Municipio de Pereira 33. Los actores consideraron que, al no haberse imputado responsabilidad administrativa al Municipio de Pereira se incurrió en las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, por cuanto: i) se desconoció del precedente del Consejo de Estado y ii) se incurrió en una contradicción argumentativa. 34.

Con respecto, al primer cargo, consideraron que no se tuvo en cuenta la sentencia del 6 de marzo de 2008, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, con ponencia de la Magistrada Ruth Stela Correa Palacio – Rad. 1996-03099-01 (14443). 35. En relación con el segundo, aseveraron que en la sentencia no se puso en duda la obligación del municipio, desde el punto de vista policivo, en relación con el funcionamiento de los establecimientos de comercio dedicados a actividades recreativas y los deberes de inspección, vigilancia y control a él asignados, lo cual debe revestir mayor impacto si son ilegales, sin embargo, en la decisión se omitió declararla administrativamente responsable, lo cual constituye una contradicción o falta de coherencia del fallo, que lleva a que deba dejarse sin efectos. 36.

Afirmó que, la Ley 1225 de 2008 le confiere a las entidades territoriales atribuciones y deberes en relación con los establecimientos de comercio que funcionan en su jurisdicción, de cuyo contenido normativo concluyó que “la responsabilidad está comprometida tanto por acción como por omisión y, en el presente caso, el descuido del municipio de sus deberes constitucionales y legales concurrieron en la causa del daño, en la medida en que no tomó los correctivos para impedir que el particular desarrollara una actividad peligrosa sin los más mínimos requerimientos de seguridad y bajo riesgo adicional.”[7] 1.4.3.

En relación con la exoneración de la aseguradora Liberty Seguros S.A. 37. Los defectos en relación con esta decisión se sustentan en que el Tribunal, pese a las cláusulas de la póliza empresarial No. 8100517 y a la naturaleza de su cobertura “amparo de responsabilidad civil extracontractual” por $400.000.000, exoneró a la empresa de seguros que la expidió –Liberty Seguros S.A– y omitió examinar que en ninguna de las estipulaciones de la mencionada póliza se excluía la protección para la realización de actividades extremas como el “paintball”, porque la “esencia del negocio” que fue objeto del amparo, implicaba que se debían incluir los accidentes ocasionados en áreas donde circularan los visitantes, entre ellas las comunes. 1.5.

Actuaciones procesales relevantes 1.5.1. Admisión de la demanda 38. El Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A” admitió la demanda de tutela, mediante auto del 22 de agosto de 2019[8], en el cual se ordenó notificar como demandados a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Risaralda y, como terceros interesados al Juzgado Segundo Administrativo Mixto Oral del Circuito de Pereira[9], al municipio de Pereira, a las aseguradoras llamadas en garantía y a los señores Luis Delio López Gómez, en calidad de demandado en el juicio ordinario y a Antonio Javier Rivas Gómez, Luz Inés Rivas Soto, Benilda Montero Anaya, Bertha Eugenia Rivas Soto, Lina María Serna Rivas y Francisco Javier Calixto Rivas, en su condición de integrantes de la parte actora, así como a todos los intervinientes que hubieran actuado como demandantes, demandados, coadyuvantes, litisconsortes necesarios, terceros interesados y llamados en garantía[10], para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5.2.

Informes de las autoridades accionadas y de los terceros vinculados 1.5.2.1. Tribunal Administrativo de Risaralda 39. La magistrada ponente de la decisión censurada, en el escrito de intervención, radicado el 29 de agosto de 2019, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda por considerar que no concurren los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. 40.

Adujo que, previo examen de la normatividad que regula la atribución de las funciones de vigilancia y control de las actividades de comercio, cuya omisión se señaló en la demanda como fuente de la responsabilidad imputada al municipio de Pereira, el Tribunal concluyó que como para el momento del siniestro las actividades que dieron lugar a las lesiones del menor “no se encontraban debidamente registradas, ni se demostró siquiera un trámite iniciado con tal finalidad”, no podía exigírsele el despliegue de la actuación de control. 41.

Aseveró que la cobertura del contrato de seguro empresarial celebrado con la compañía aseguradora llamada en garantía –Liberty Seguros S.A.,– no comprendía sucesos como los acontecidos, por cuanto la responsabilidad extracontractual frente a terceros usuarios del establecimiento “Kartin Cross” únicamente giraba respecto de sus actividades mercantiles ordinarias, las cuales no incluían aquella en la que se originó el daño. 42.

Concluyó que, con la decisión proferida por esa Corporación, no se han vulnerado los derechos fundamentales invocados por los accionantes[11]. 1.5.2.2. Municipio de Pereira 43. Por conducto de apoderada, el municipio de Pereira expresó que, respecto de la entidad que representa, se evidencia la falta de legitimación en la causa por pasiva porque el municipio no es el llamado a responder por la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de los accionantes[12]. 1.5.2.3.

Juzgado Segundo Administrativo Mixto Oral del Circuito de Pereira 44. El titular del despacho judicial remitió copia de la sentencia dictada en primera instancia por el despacho de descongestión que en su momento la profirió, según informe obrante a folio 95 del cuaderno principal del expediente de tutela. 45. Así mismo, envió el certificado de Cámara de Comercio del establecimiento en el que se ocasionó el daño antijurídico, de propiedad del señor Luis Delio López Gómez y copia de la póliza de seguros empresarial expedida por Liberty Seguros S.A., sin que se pronunciara sobre la situación fáctica y las pretensiones contenidas en la acción de tutela. 1.5.2.4.

Liberty Seguros S.A. 46. El apoderado de la compañía aseguradora, en el escrito de intervención, en condición de llamada en garantía por el señor Luis Delio Gómez Rivas, manifestó que resultaba suficiente remitirse a las cláusulas de la póliza de protección empresarial núm. 81517, suscrita el 13 de marzo de 2009, con vigencia entre el 7 de marzo del año 2009 hasta el 7 de marzo de 2010. 47.

Expresó que en el contrato no quedaron cubiertos los servicios de «paintball» prestados en el centro recreacional «kartin Cross», y que como la responsabilidad solidaria en virtud del vínculo contractual con el propietario del establecimiento de comercio no existía, no erró el Tribunal en la exclusión que obró en su favor. 48. Adujo que la inconformidad de los accionantes con la sentencia cuestionada, en lo atinente a la aplicación de la fórmula y criterios que tuvo en cuenta para la liquidación del lucro cesante futuro con base en la presunción del salario mínimo legal mensual vigente, no se aparta de los precedentes jurisprudenciales unificados, los cuales, a su turno, deben armonizarse con la siguiente explicación: “El precedente jurisprudencial unificado actualmente en torno al lucro cesante de personas improductivas tiene una subregla especial que el apoderado del demandante está olvidando, es que en tratándose de víctimas improductivas es necesario saber si para la fecha del hecho, la víctima era potencialmente productiva o si era virtualmente improductiva ya que, si ocurre lo segundo, no es viable dar pábulo a la presunción.”[13] 49.

Alegó que en el caso concreto no concurría el requisito de inmediatez, para lo cual citó y transcribió apartes de jurisprudencia de la Corte Constitucional. 1.5.2.5. La Previsora S.A. 50. La gerente de procesos judiciales de La Previsora S.A., Compañía de Seguros, en el escrito de intervención, en condición de llamada en garantía por el municipio de Pereira, solicitó que no se accediera a las pretensiones de la acción de amparo, precisando que el ente territorial fue exonerado, tanto en primera como en segunda instancia del proceso ordinario de reparación directa. 51.

Consideró que era evidente el rompimiento del nexo causal, elemento exigido como presupuesto de la responsabilidad, toda vez que el municipio no contribuyó en forma eficiente a la causación del daño. 52. Expresó que, contrario a lo afirmado por la parte accionante, como la víctima era un menor de edad y estudiante de bachillerato no se podía prever su futuro económico o profesional, sin que necesariamente fuera el de seguir los estudios universitarios y finalizar una carrera profesional; por ello, afirma que el reconocimiento del lucro cesante con apoyo en el salario mínimo mensual vigente se muestra acorde con la realidad. 53.

Afirmó que las consideraciones del Tribunal para exonerar de responsabilidad al municipio de Pereira, fundadas en que todo establecimiento de comercio antes de abrir las puertas al público “debe registrarse y anunciar sus servicios ante las autoridades, para que estas puedan controlarlos” en modo alguno resultan contrarias a derecho, arbitrarias o inmersas en un defecto fáctico[14]. 1.5.3.

Fallo impugnado 54. Mediante sentencia del 26 de septiembre de 2019, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, resolvió: “Primero: Amparar los derechos fundamentales invocados por Alejandro Jaramillo Rivas y Gloria Esperanza Rivas Soto vulnerados por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

En consecuencia, se dispone: Dejar sin efectos parcialmente el numeral primero de la sentencia del 31 de enero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que confirmó el numeral 2. ° de la sentencia del 27 de febrero de 2015 proferida por el Juzgado Administrativo de Descongestión Escritural del Circuito de Pereira, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda respecto del municipio de Pereira.

Ordenar al Tribunal Administrativo de Risaralda que emita sentencia de reemplazo en la que se examine nuevamente la responsabilidad extracontractual del municipio de Pereira, tomando en cuenta las pautas señaladas en esta providencia. Para los efectos pertinentes se concede el término de 30 días. Segundo: Negar la acción de tutela, respecto de los demás aspectos formulados en el escrito introductorio.

Tercero: Si no fuere impugnada, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.” 55. El a quo constitucional consideró que en el presente caso se encontraban acreditados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, toda vez que: i) el asunto tiene relevancia constitucional, en atención a que se centra en la discusión de una presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia; ii) se agotaron los medios de defensa judicial; iii) se cumplió el requisito de inmediatez, por cuanto la sentencia del 31 de enero de 2019 fue objeto de una solicitud de adición formulada por la parte actora, resuelta por el referido órgano judicial, mediante auto del 15 de marzo de 2019 y la acción de tutela se presentó el 8 de agosto de 2019; iv) los hechos y argumentos en los que se fundamenta la acción de tutela guardan coherencia lógica y temporal; v) la presente demanda no se dirige a controvertir una sentencia de tutela. 56.

A continuación, el a quo constitucional aclaró que no obstante que el demandante alegó como causales de procedibilidad los defectos “fáctico y procedimental (sic)”, resultaba necesario analizar la procedencia de las causales de decisión sin motivación y desconocimiento del precedente judicial, por ser las que efectivamente se adecuaban en el sub examine. 57.

Bajo esa perspectiva de análisis, señaló que el Tribunal Administrativo de Risaralda profirió una decisión sin motivación, toda vez que los argumentos que expuso para estudiar la imputación del daño al ente territorial resultan contradictorios, para lo cual transcribió las consideraciones de la sentencia, con respecto a la exigencia de inscripción previa del establecimiento de comercio, para condicionar a ella las funciones de control, inspección y vigilancia[15], lo cual quedó consignado en los siguientes términos: “La Sala aprecia que el Tribunal al argumentar que la autoridad administrativa estaba imposibilitada para llevar a cabo la actividad de vigilancia y control respecto de una actividad que se venía ejerciendo por el propietario del parque «de manera clandestina», proceder que el órgano judicial justifica en que la «labor de búsqueda» no se desprendía de las normas referidas, contradice el texto jurisprudencial que trae a colación, el que precisamente consigna examinar el obrar de la administración en consonancia con los medios con los que contaba para hacer exigible el deber legal.

En efecto, no se profundiza en el alcance de la obligación incumplida o cumplida inadecuadamente en consonancia con variables tales como el sitio donde ocurrió el siniestro, la condición abierto al público, la asistencia masiva de usuarios, todo lo cual era necesario para valorar la falla del servicio derivada de la posible falta de adopción de medidas de prevención tendientes a preservar la vida e integridad de los usuarios respecto de actividades de alto riesgo prestadas por un particular.

De manera que se configura en el sub-lite la causal de procedibilidad de la acción de tutela decisión sin motivación: subregla –motivación contradictoria— porque el sustento invocado por el Tribunal para excluir de responsabilidad al municipio de Pereira respecto de la actividad clandestina que ejercía el particular, exigía examinar la falla del servicio por omisión de las autoridades en el cumplimiento de las funciones de vigilancia y control respecto de las actividades de alto riesgo que venía prestando un particular, máxime porque se ejecutaron de manera ilícita; vale decir sin los correspondientes registros, situación que atentó contra la integridad física y la vida de los ciudadanos usuarios, quienes esperaban del Estado que tratándose de sitios públicos, se ejercieran con rigor.”[16] 58.

Por otra parte, estudió el cargo referido al desconocimiento del precedente, aspecto en torno al cual precisó que la cuantificación del perjuicio moral se impone como regla arbitrum judicis que autoriza utilizar criterios objetivos. 59. Precisó que, en la sentencia de unificación de jurisprudencia del 28 de agosto de 2014, Exp. 31172, con ponencia de la Magistrada Olga Mélida Valle de De la Hoz[17] se fijaron los referentes de la liquidación de perjuicios morales, en los eventos de lesiones personales, atendiendo la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima y se dividió en seis rangos. 60.

Indicó que las pautas no establecen como criterio para la determinación del quantum, por concepto de perjuicios morales, de forma exclusiva la pérdida de la capacidad laboral, sino que fija parámetros que deben ser observados por el juez dependiendo del grado de intensidad, caso en el cual el monto indemnizatorio debe estar debidamente motivado acorde con el porcentaje que considere el operador judicial que se ajusta a la proporción de la lesión. 61.

Al contrastar tales parámetros con lo resuelto en el caso concreto por el Tribunal Administrativo de Risaralda, concluyó que éste no tuvo en cuenta exclusivamente el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del lesionado Alejandro Jaramillo Rivas, para determinar el monto por concepto de perjuicios morales, porque, adicionalmente, examinó que su origen devino de los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, agobios, preocupaciones y aflicciones que consideró acreditados en el proceso. 62.

En lo atinente al daño en la salud, hizo alusión al documento final aprobado mediante Acta del 28 de agosto de 2014, por la Sección Tercera del Consejo de Estado[18], que reiteró las variables que deben tenerse en cuenta para la determinación de esta modalidad de perjuicios. Señaló que, en relación al aspecto anterior, se indicó: “Así, el operador judicial debe tener en cuenta las siguientes variables conforme a lo que se encuentre probado en cada caso concreto: - La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente) - La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental. - La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. - Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad. - El sexo. - Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima. - Las demás que se acrediten dentro del proceso. […]. 63.

Precisó que, tales parámetros fueron tenidos en cuenta por el Tribunal Administrativo al confirmar las consideraciones que sobre el punto expuso el juez de primera instancia, de tal manera que no se incurrió en desconocimiento del precedente. 64. Finalmente, se pronunció sobre el defecto fáctico que la parte actora consideró que se configuró con la tasación del lucro cesante que se realizó en la sentencia con fundamento en el salario mínimo legal, sin atender el contexto del caso concreto y sobre la exoneración de responsabilidad a Liberty Seguros S.A. 65.

Al respecto, consideró que el Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en error ostensible o manifiesto en la valoración de los medios probatorios, presupuestos necesarios para edificar la mencionada causal, porque se evidencia que efectuó, respecto de los motivos de inconformidad señalados, valoraciones que son de su resorte en la actividad funcional. 66.

En lo referente al ingreso base de liquidación que tomó en cuenta para la determinación del lucro cesante futuro, es decir, el salario mínimo legal mensual vigente,[19] responde a la condición de menor de edad del lesionado, habida cuenta de la expectativa legítima de ejercer una labor productiva al cumplir la mayoría de edad y en razón a la inexistencia de bases reales para establecer cuál sería dicha actividad; en consecuencia, los supuestos atinentes a su proyección de vida se asemejan al daño hipotético. 67.

En lo atinente a la exoneración de la responsabilidad patrimonial que se determinó respecto de la aseguradora Liberty Seguros S.A., el a quo constitucional consideró que el análisis respecto de la cobertura del contrato efectuado por el Tribunal, es expresión de su ámbito funcional en la apreciación de los medios probatorios[20]. 68. La sentencia de primera instancia se notificó por medios electrónicos a las partes y a los intervinientes el 24 de octubre de 2019, según constancias obrantes a folios 397 a 403 del cuaderno número 2 del expediente de tutela. 1.5.3.

Impugnaciones 1.5.3.1. Impugnación formulada por la parte demandante 69. La parte accionante, mediante escrito radicado el 28 de octubre de 2019, impugnó el fallo de tutela, solicitando que se revocara en aquellos aspectos que le fueron desfavorables y, en su lugar, se accediera a la totalidad de las pretensiones de la demanda. 1.5.3.1.1.

Alegación con relación a los perjuicios inmateriales 70. Como sustento de la impugnación, señaló que, conforme a la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, no es dable realizar la cuantificación del daño moral y del daño a la salud únicamente conforme a la calificación del estado de invalidez, sino a la verdadera identidad del daño. 1.5.3.1.2.

Sobre la tasación del lucro cesante futuro 71. La parte impugnante consideró que el lucro cesante futuro debió tasarse sobre la condición probada y no sobre el salario mínimo. Insistió en que no se tuvo en cuenta el contexto socio cultural de la víctima, como es el medio y el colegio en el que estudiaba, sus recursos económicos y culturales que permitían presumir que tendría una formación profesional y que la culminaría, obteniendo el salario que correspondiera a la profesión escogida. 1.5.3.1.3.

Exoneración de la aseguradora Liberty Seguros S.A. 72. Reiteró la alegación expuesta en el libelo introductorio en relación con la cobertura de la póliza de seguros, precisando que aun cuando en el texto de la misma no se haya especificado que cubría la actividad de paintball, si se expresa que se amparan los daños que se ocasionen como consecuencia de siniestros ocurridos durante la vigencia del seguro, así como las actividades que lleve cabo el asegurado en sus predios y que son inherentes al giro ordinario de sus negocios. 73.

Insistió en los argumentos expuestos en el libelo introductorio, solicitando que se analizara esto como un defecto fáctico. 1.5.3.2. Impugnación del Municipio de Pereira 74. La apoderada judicial del Municipio de Pereira, según escrito radicado el 29 de octubre de 2019, impugnó el fallo de primera instancia, mediante escrito remitido por correo electrónico el 29 de octubre de 2019, manifestando que no compartía que se hubiera dictado una decisión sin motivación, afirmando que si se revisa el caudal probatorio se puede evidenciar que efectivamente el ente territorial cumplió a cabalidad el precepto normativo. 75.

Consideró que, si bien es cierto que la autonomía de los jueces tiene límites, lo cierto es que “tanto el juez de primera como el de segunda instancia utilizaron suficientes argumentos para demostrar que la responsabilidad estaba en cabeza de un particular, demostrándose aquí que el apoderado judicial de los demandantes no encuentra persona distinta a la pública para el cumplimiento de tales decisiones.” 1.5.3.3.

Impugnación de la Previsora S.A. Compañía de Seguros 76. Según escrito remitido por correo electrónico el 29 de octubre de 2020, el apoderado judicial de la compañía aseguradora impugnó el fallo de primera instancia. 77. Consideró que el Tribunal Administrativo de Risaralda motivó en debida forma la sentencia de segunda instancia, en tanto analizó las obligaciones de inspección, control y vigilancia que le correspondía adoptar, concluyendo que la actividad de paintball se había realizado de manera inconsulta y oculta “no siendo viable la imputación de responsabilidad al ente territorial por falta de vigilancia y control sobre una actividad no reportada por un tercero y de la cual no tenía conocimiento ni había sido advertido.” 78.

Transcribió in extenso las consideraciones expuestas por la autoridad accionada en la sentencia censurada, para concluir que no son arbitrarias ni irrazonables y que “en casos como el que originó el proceso de reparación directa, debe indagarse cuál era la conducta legalmente exigible y omitida por la administración, con el fin de establecer si existió falla en el servicio y si la misma puede tenerse como causa eficiente del daño padecido por los demandantes.”[21] 79.

Concluyó afirmando que, al haberse motivado en debida forma la decisión y valorado en su conjunto los medios de convicción obrantes en la foliatura, no es dable concluir que se trata de una decisión sin motivación. 1.5.3.4. Tribunal Administrativo de Risaralda 80. La Magistrada Ponente de la decisión censurada impugnó el fallo, según escrito radicado el 29 de octubre de 2019[22], solicitando que sea revocado, aseverando que realizó un análisis completo de las normas jurídicas que regulan las obligaciones de inspección, control y vigilancia a cargo del Municipio de Pereira en relación con establecimientos constituidos como parques de diversiones. 81.

Hizo referencia a las consideraciones que expuso en el fallo cuestionado, insistiendo en que el texto mismo de la Ley 1225 de 2008, que consideró se encontraba vigente aun cuando no hubiera sido reglamentada, imponía a los municipios la obligación de ejercer inspección, control y vigilancia para garantizar las condiciones de calidad e idoneidad en la prestación de tales servicios.

Sin embargo, esa función únicamente se podía ejercer condicionada al correlativo cumplimiento del imperativo que se dispone para quien pretenda realizarla. 82. Concluyó que, “no quedó acreditada la responsabilidad atribuida al municipio de Pereira, por la alegada omisión en la vigilancia y control de la actividad en la cual resultó lesionado el menor Alejandro Jaramillo Rivas, por cuanto la misma no se encontraba debidamente registrada, ni se demostró siquiera un trámite iniciado con tal finalidad para el momento del siniestro, que hiciera exigible de parte de la autoridad territorial el despliegue de la actuación encaminada al control de dicha actividad, ni se encuentra previsto en norma alguna que dicho deber tuviera el alcance de desplegar funciones de carácter investigativo para detectar el funcionamiento irregular de actividades no reportadas a la autoridad y en cada uno de los distintos lugares comprendidos dentro de la jurisdicción urbana y rural del municipio, este último como en el que funcionaba el establecimiento de comercio en comento.”[23] II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 83. Esta Sala es competente para resolver las impugnaciones interpuestas por: i) el apoderado judicial de la parte accionante; ii) el Municipio de Pereira; iii) La Previsora Compañía de Seguros S.A.; y iv) la autoridad judicial accionada, contra la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa – Legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Pereira 84. Cabe destacar que, en el escrito de contestación de la demanda, el Municipio de Pereira formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por considerar que los defectos que la parte actora alegó se referían a la autoridad judicial accionada y, en esa medida, ella no era la vulneradora de los derechos fundamentales invocados por los accionantes. 85.

Como esta excepción no fue resuelta en la sentencia de primera instancia, corresponde a la Sala pronunciarse, en el sentido de negarla, por considerar que el ente territorial referido fue vinculado a la presente actuación como tercero con interés jurídico en el resultado de la actuación, el cual deviene de ser integrante de la parte pasiva de la litis en el proceso de reparación directa instaurado por los accionantes, en la medida en que allí se solicitó que fuera condenada en forma solidaria con la persona natural demandada.[24] 86.

Siendo ello así, cualquier decisión que adopte el juez constitucional de tutela en esta oportunidad, a no dudarlo, impacta en los derechos e intereses jurídicos de la autoridad administrativa convocada al proceso en el que se dictaron las decisiones que se revisan en sede de tutela. 87. Tal interés jurídico fue finalmente reconocido por la entidad territorial, al impugnar el fallo de primera instancia que fue desfavorable a sus intereses, solicitando que se estudien sus argumentos, con lo cual expresamente está reconociendo que debió ser vinculada al trámite de la presente acción, como efectivamente se hizo por parte del juez constitucional, en aras de salvaguardar el derecho al debido proceso y de defensa, del que está haciendo uso en esta oportunidad. 2.3.

Problemas jurídicos 88. Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia del 26 de septiembre de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A” en la acción de tutela del vocativo de la referencia, instaurada por la parte actora, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 89.

En consecuencia, de cara al examen de la situación fáctica expuesta por la parte actora, del material probatorio recaudado, de las causales de procedibilidad de la acción de tutela invocadas y de los argumentos expuestos en los escritos de impugnación, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: 90. Si concurren en la presente solicitud de protección constitucional los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela que den paso al estudio de fondo en relación con los derechos fundamentales invocados. 91.

En el evento de que la respuesta al anterior interrogante sea afirmativa, se resolverá si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte actora, con ocasión de las decisiones de: i) declarar que el Municipio de Pereira no es solidariamente responsable, a título de falla en el servicio, por los perjuicios reclamados; ii) los parámetros de liquidación de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, e inmateriales en las modalidades de daños morales y a la salud; iii) haber exonerado a la Compañía Aseguradora Liberty Seguros S.A., por falta de cobertura del riesgo que se concretó en la lesión del entonces menor de edad. 92.

Concretamente, se resolverán los subproblemas jurídicos referidos a si la providencia de segunda instancia dictada en el proceso de reparación directa incurrió en defectos factico y por desconocimiento del precedente en cada una de las temáticas expuestas en precedencia. 93. Por razones de orden metodológico, se abordarán los siguientes temas i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; y ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y iii) análisis del caso concreto, con fundamento en los argumentos expuestos en el libelo introductorio y los cuatro escritos de impugnación. 2.4.

Razones jurídicas de la decisión 2.4.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 94. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[25] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[26] y declaró su procedencia.[27] 95.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 96. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 97.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.2. Requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.2.1.

Tutela contra tutela 98. La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que, frente al primero de estos aspectos, no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues el trámite cuestionado corresponde a un proceso de reparación directa instaurado por la parte actora contra el señor Luis Delio Gómez López y el Municipio de Pereira. 2.4.2.2.

Inmediatez 99. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la parte actora considera vulnerados sus derechos con ocasión de la providencia de segunda instancia dictada el 31 de enero de 2019, por medio de la cual la referida autoridad judicial confirmó el fallo del 27 de febrero de 2015 del Juzgado Administrativo de Descongestión Escritural del Circuito de Pereira, que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda, en relación con la cual la parte actora solicitó la adición y complementación, siendo esta solicitud resuelta el 15 de marzo de 2019, providencia notificada el 18 de marzo de la citada anualidad, de tal manera que cobró ejecutoria el 21 del mismo mes y año. 100.

Por su parte, la solicitud de amparo fue presentada el 9 de agosto de 2019, lo que para la Sala es un término razonable para el uso del mecanismo de amparo constitucional, en tanto transcurrieron menos de seis (6) meses. 2.4.2.3. Subsidiariedad 101. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales que la parte actora considera vulnerados, la Sala estima necesario realizar el análisis desde la perspectiva de los defectos que la parte actora alegó como vulnerados, en los cargos expuestos en el libelo introductorio y el defecto por el cual el a quo constitucional concedió el amparo de los derechos fundamentales, en torno a la alegación referida a la responsabilidad solidaria del Municipio de Pereira, por las implicaciones que esta perspectiva de análisis tiene en relación con el requisito objeto de estudio. 102.

Al respecto, la Sala advierte que la parte actora sustentó la petición de amparo en tres defectos: i) el desconocimiento del precedente; y ii) la falta de coherencia del fallo, al presentar argumentos contradictorios; y iii) el defecto fáctico, los cuales desarrolló en relación con cada uno de los cuestionamientos que planteó contra la sentencia censurada. 2.4.2.3.1.

Análisis de la subsidiariedad en relación con la falta de motivación – motivación contradictoria 103. En forma concreta, con respecto a la responsabilidad solidaria que predicó del ente territorial que tenía a su cargo la inspección, el control y la vigilancia de los parques de diversiones, atracciones o dispositivos de entretenimiento, consideró que: i) se había desconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Tercera y, concretamente, citó y transcribió apartes de la sentencia del 6 de marzo de 2008, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, con ponencia de la Magistrada Ruth Stela Correa Palacio – Rad. 1996-03099-01 (14443); y ii) la sentencia incurrió en una contradicción y faltó a la coherencia. 104.

Esta segunda alegación la sustentó en que la autoridad judicial reconoció las obligaciones que a la luz de las normas vigentes, en especial la Ley 1225 de 2008, le imponen a los entes territoriales, no obstante, consideró que en el caso concreto el Municipio de Pereira no había desconocido el contenido normativo en cuestión, ante la falta de inscripción y registro del establecimiento de comercio, concretamente, de la actividad de paintball que desarrollaba, la cual estuvo oculta y se realizó en forma ilegal, lo que impidió el ejercicio del control. 105.

Lo anterior, al concluir –del estudio de la providencia– que la autoridad judicial accionada dictó al resolver el recurso de apelación, que “se configura en el sub-lite la causal de procedibilidad de la acción de tutela decisión sin motivación: subregla –motivación contradictoria– porque el sustento invocado por el Tribunal para excluir la responsabilidad del Municipio de Pereira respecto de la actividad clandestina que ejercía el particular, exigía examinar la falla en el servicio por omisión de las autoridades en el cumplimiento de las funciones de vigilancia y control respecto de las actividades de alto riesgo que venía prestando un particular, máxime porque se ejecutaron de manera ilícita, vale decir sin los correspondientes registros.”[28] 107.

Al respecto, la Sala destaca que en el caso concreto el sustento de la decisión de primera instancia constitucional no obedeció a una ausencia total de motivación del fallo sino a la existencia de una contradicción interna entre los argumentos que se reseñaron, para efectos de resolver sobre la responsabilidad solidaria del Municipio de Pereira, circunstancia que obedece a la violación del principio de congruencia, como efectivamente se concluyó en el fallo de tutela. 108.

Al respecto, la Sala destaca que la falta de congruencia del fallo, derivada de la argumentación contradictoria que incide en el sentido de la decisión, constituye un cargo que puede ser expuesto a través del mecanismo judicial idóneo que constituye el recurso extraordinario de revisión, concretamente con fundamento en la causal 5ª del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, que hace referencia a la nulidad originada en la sentencia. 109.

En efecto, esta Corporación ha reconocido que la falta de congruencia, tanto interna o externa, constituye una argumentación susceptible de ser estudiada en el mismo[29]. Así lo ha reconocido en distintos pronunciamientos, en los que ha precisado que el juez de la revisión debe analizar la coherencia de la providencia con fundamento en el principio consagrado en el “artículo 281 del Código General de Proceso, anteriormente lo preveía el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, normas aplicables por remisión a la jurisdicción administrativa de acuerdo con el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011”.[30] Esta circunstancia torna improcedente la acción de tutela con respecto a este cargo[31]. 110.

En efecto, sobre la procedencia del mecanismo judicial idóneo, el Consejo de Estado ha precisado que la congruencia puede ser interna y externa. La primera, obedece a la correspondencia que debe existir entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia y entre los argumentos expuestos para adoptar la decisión; y la segunda, esto es, la externa, a que la decisión contenida en la parte resolutiva se encuentre en concordancia con lo pedido en la demanda y en su contestación[32]. 111.

La Sala precisa que la declaratoria de improcedencia se limita al argumento de falta de congruencia interna, aspecto en torno al cual, en consecuencia, se revocará la decisión de primera instancia. 112. No obstante lo anterior, la Sala advierte que, con respecto a la argumentación y la decisión adoptada por la autoridad accionada en torno a la responsabilidad administrativa que le corresponde al ente territorial demandado, derivada de las funciones de inspección, control y vigilancia, subyace un segundo cargo que no corresponde material ni jurídicamente con la falta de congruencia y es el de desconocimiento del precedente, para cuyo análisis no es procedente el recurso extraordinario de revisión, por lo que corresponde a la Sala estudiarlo de fondo. 2.4.2.3.2.

Análisis de la subsidiariedad en relación con los cargos de desconocimiento de precedente y defecto fáctico 113. Con respecto a estos cargos, la Sala considera que se supera el requisito de subsidiariedad por cuanto la parte actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, por cuanto con la sentencia censurada se estaba resolviendo el recurso de apelación. 114.

En el sub examine no procedía el recurso de revisión, por cuanto las demás alegaciones de la parte actora no se encuentran consagradas como causales de revisión. 115. En relación con el recurso de unificación de jurisprudencia, consagrado en el Capítulo II del Título VI de la parte segunda del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no procede en el caso concreto, por cuanto la cuantía de la condena en el caso concreto no excede los 450 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 116.

En efecto, en la sentencia de segunda instancia del proceso ordinario, las condenas se actualizaron, dando como resultado la cantidad de 194 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.4.2.4. Relevancia constitucional 117. En el presente caso, la Sala entiende superado este requisito, por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria que justifica la protección de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, se advierte que ésta solicita, entre otros, la garantía del derecho al debido proceso que considera vulnerado con el auto interlocutorio que confirmó la declaratoria de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 118.

En el presente caso se alega la vulneración del debido proceso desde la perspectiva del artículo 29 Constitucional, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 119. Adicionalmente, se involucra un cargo de desconocimiento del precedente, alegación en relación con la cual la Corte Constitucional y esta Corporación han considerado que no existe otro mecanismo de defensa judicial que le permita a la parte actora solicitar el derecho a la igualdad que tienen todos los ciudadanos a que sus procesos sean resueltos de igual manera a como se hizo previamente en casos que guardan identidad fáctica y jurídica, de tal manera que de no abordarse el fondo de la alegación se dejaría a la parte actora en total estado de indefensión. 120.

Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez de tutela, quien deberá realizar el análisis del caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho, como garante de la dignidad humana. 121.

La conclusión anterior deviene de la consideración de que el asunto es de relevancia constitucional cuando resulta necesario verificar si subsiste la violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 122.

Al encontrarse superados los requisitos de procedibilidad adjetiva, corresponde a la Sala analizar el fondo del asunto, con fundamento en los cargos propuestos en la demanda.[33] 2.4.3. Examen del caso concreto 123. La Sala advierte que se analizará cada uno de los cargos de la demanda, con sustento en lo alegado por la parte actora, lo decidido por el juez constitucional de primera instancia y los argumentos contenidos en las impugnaciones presentaras por la parte accionada y los terceros interesados, dividiendo el análisis, por razones de orden metodológico en ejes temáticos. 2.4.3.1.

Responsabilidad solidaria del Municipio de Pereira – Desconocimiento del precedente 124. Se reitera que se consideró que no procedía la acción de amparo en relación con el cargo de falta de motivación – motivación contradictoria, por ausencia del requisito de subsidiariedad en torno a la referida alegación, de tal manera que el estudio se realiza únicamente desde la perspectiva del desconocimiento del precedente alegado. 2.4.3.1.1.

Noción de precedente, configuración del defecto por desconocimiento y requisitos que debe cumplir la parte actora 125. La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal. 126.

Resulta necesario precisar que “…no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”[34] 127. En consonancia con lo anterior, se sostiene que el precedente es vinculante para los demás funcionarios judiciales en sus decisiones[35], haciendo la salvedad de que el contenido en sentencias de constitucionalidad es obligatorio, “En consecuencia, cuando las altas corporaciones se han pronunciado sobre un asunto particular, el juez debe aplicar la subregla sentada por ellas.

En estos casos la autonomía judicial se restringe a los criterios unificadores de dichos jueces colegiados”[36]. 128. Efectuadas las anteriores precisiones la Sala de Sección destaca que en el evento de incorporarse un cargo de desconocimiento de precedente, a la parte actora le asiste una carga argumentativa mínima en relación con los cargos que invoca, que le permita al juez constitucional estudiarlos en el caso concreto, la cual consiste en determinar, si quiera en forma mínima, i) la decisión que se considera desatendida, identificándola a efectos de que el juez constitucional pueda encontrarla, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de la misma en la decisión final adoptada por el fallador de instancia.[37] 2.4.3.1.2.

Examen del desconocimiento del precedente en el caso concreto 129. En el caso concreto los accionantes identificaron la sentencia desconocida, que corresponde a la dictada el 6 de marzo de 2008, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, con ponencia de la Magistrada Ruth Stela Correa Palacio – Rad. 1996-03099-01 (14443), en la que se decidió en segunda instancia la demanda de reparación directa instaurada por la sociedad Agrolácteos S.A. en contra del Municipio de Pereira y otros, por haber presuntamente faltado al deber de protección, previamente solicitado, que permitió el hurto de semovientes y bienes muebles de propiedad de la sociedad demandante en el citado proceso. 130.

En la referida sentencia se resolvió el caso concreto, negando las pretensiones de la demanda, con fundamento en las pruebas allegadas a la foliatura y se señaló que, en casos de falta de protección, esto es, de omisión en brindar la seguridad, la jurisprudencia del Consejo de Estado, vigente para la fecha –año 2008– establecía los siguientes requisitos: “En relación con las omisiones que bajo estos criterios se han denominado como de sentido restringido, la Sala ha señalado que la responsabilidad del Estado se ve comprometida cuando se encuentren acreditados los siguientes requisitos: a) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios[38]; b) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso; c) un daño antijurídico, y d) la relación causal entre la omisión y el daño[39].

Frente a este último aspecto, la Sala, con apoyo en la doctrina, que a su vez se inspiró en la distinción realizada en el derecho penal entre delitos por omisión pura y de comisión por omisión, precisó que en este tipo de eventos lo decisivo no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino la omisión de la conducta debida, que de haberse realizado habría interrumpido el proceso causal impidiendo la producción de la lesión[40]. 131.

En la misma sentencia, la Sección Tercera del Consejo de Estado, concluyó aseverando que “ha sido el criterio reiterado de la Sala que al Estado sólo le son imputables los daños a la vida o bienes de las personas causados por los particulares, cuando tales daños se hubieran podido evitar si aquél hubiera dado cumplimiento a la obligación de seguridad que por mandato constitucional correspondía. Pero, que el contenido de esa obligación de seguridad en cada caso se determina de acuerdo con la capacidad que materialmente tuviera para cumplirla, atendiendo las circunstancias particulares”. 132.

Retomando el asunto objeto de estudio, se encuentra que si bien los actores identificaron la sentencia desconocida, cuyos principales pronunciamientos se señalaron, lo cierto es que no se trata de un precedente, en tanto, con la misma se resolvió el caso sometido a consideración del operador judicial sin que se fijara una regla de decisión aplicable a todos las situaciones que guardaran similitud y, por el contrario, en la parte motiva del fallo se precisó que cada asunto debía resolverse con las particularidades propias del mismo, lo cual, aunado a que la parte actora omitió señalar la ratio de la decisión aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la Litis anterior, impide que la alegación tenga vocación de prosperidad. 134.

Cabe destacar que, si en gracia de discusión se considerara que la sentencia constituye un precedente, lo cierto es que el título de imputación de responsabilidad por falla en el servicio derivada de la omisión del deber de protección difiere sustancialmente de la responsabilidad de los entes encargados de realizar las funciones de inspección, control y vigilancia, que presenta unos lineamientos diferentes a los citados como desconocidos por la parte accionante y cuya omisión únicamente resultaría imputable a la entidad si se encuentra que constituye la causa adecuada del daño[41]. 135.

No se encontró, en consecuencia, acreditado el defecto por desconocimiento del precedente en relación con la responsabilidad del Municipio de Pereira, con lo cual quedan resueltas las impugnaciones formuladas por el ente territorial, por la Previsora S.A. Compañía de Seguros y por la autoridad judicial accionada. 2.4.3.2. Liquidación de los perjuicios inmateriales –morales y daño a la salud– 136.

Como sustento de la impugnación, los actores señalaron que, conforme a la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, no es dable realizar la cuantificación del daño moral y a la salud conforme a la calificación del estado de invalidez, sino a la verdadera identidad del daño, considerando que en el caso concreto estos perjuicios se liquidaron únicamente sobre el veinticinco por ciento (25%) que corresponde a la pérdida de capacidad laboral, lo cual contraría las reglas contenidas en la sentencia del 28 de agosto de 2014 dictada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 137.

Para resolver este cargo, la Sala parte de considerar que, mediante sentencia del 28 de agosto de 2014, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en torno a los perjuicios inmateriales, en la modalidad de daño moral, a reconocer a la víctima directa y a sus familiares en caso de lesiones personales, en consideración a la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima, dividiendo su manejo en seis (6) rangos: [pic] 138.

En la sentencia se precisó que en cada caso el juez debía verificar la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos. Para las víctimas indirectas se estableció un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro, de acuerdo con lo que aparezca probado en el proceso. 139.

En el caso concreto el monto de los perjuicios morales se tasó, de acuerdo con la tabla, en la cantidad de cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al haberse demostrado, por la parte actora, una pérdida de capacidad laboral del veinticinco por ciento (25%), lo cual se encuentra acorde con la regla de unificación creada por la Alta Corte, sin que aparezca que el Tribunal desconociera la verdadera intensidad del daño, como lo asevera la parte actora. 140.

En la sentencia se fijaron criterios adicionales a ser empleados por el juez, para efectos de incrementar el valor de la indemnización según lo probado en el proceso, en la medida en que implican una mayor afectación derivada de la existencia de circunstancias especiales que deben ser valoradas por el juez más allá de la pérdida de la capacidad laboral, para efectos de garantizar el principio de reparación integral del daño antijurídico. 144.

En este orden, precisó que el operador judicial debe tener en cuenta las siguientes variables, conforme a lo que se encuentre probado en cada caso concreto: “- La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente) - La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental. -La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. - Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad. - El sexo. - Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima. - Las demás que se acrediten dentro del proceso.” 145.

En el sub judice se encuentra acreditado que estos apartes del fallo de unificación fueron transcritos en la sentencia censurada y, al aplicarlos al caso concreto, se señaló: “En el presente asunto quedó acreditado que con ocasión de los hechos acaecidos el 12 de junio de 2009, el joven Alejandro Jaramillo Rivas resultó lesionado en su ojo derecho, diagnosticado con ‘desprendimiento de retina traumático OD (Fls. 12 y ss. c. 2).

Además el informe pericial de clínica forense No. CRCOPPF-DROCC-05348-2013, realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que alude al incidente ocurrido el 12 de julio de 2009, en el cual se precisa que el paciente sufrió lesión por un elemento contundente (bola de paintball) determina secuela funcional permanente del órgano de la visión e incapacidad médico legal definitiva de cincuenta (50) días.

(Fl. 34 y ss. c.2) Entretanto la calificación integral del estado de invalidez, proferida por el médico especialista de salud ocupacional estableció una pérdida de capacidad laboral del 25%, respecto del joven Alejandro Jaramillo Rivas. En consecuencia, atendiendo las pautas referidas del Alto Tribunal Administrativo y las pruebas relacionadas con antelación, este juez colegiado confirmará la decisión proferida en primera instancia, exclusiva para la víctima directa, por concepto de perjuicio a la vida en relación (daño a la salud), sin reducción por concurrencia de culpas.” 146.

Cabe destacar que la primera instancia había tasado el daño a la salud en lo señalado en la tabla con fundamento exclusivamente en el dictamen sobre pérdida de capacidad laboral, sin tener en cuenta las circunstancias adicionales, que si bien son parámetros aplicables por el juez en cada caso concreto, su estudio y aplicación resultan vinculantes para todas las autoridades judiciales, con la finalidad de garantizar los principios de igualdad, seguridad jurídica y reparación integral del daño antijurídico. 147.

Del aparte transcrito de la providencia censurada, se advierte que si bien formalmente se hizo referencia a las variables que debe aplicar el juez en el caso concreto, lo cierto es que ni el juzgado de primera instancia ni el Tribunal las tuvieron en cuenta para tasar el monto del perjuicio efectivamente acreditado en el proceso. 148. Al respecto se advierte que, en la sentencia de segunda instancia el Tribunal se limitó a señalarlos para, finalmente, desecharlos sin motivación alguna, cuando lo que le correspondía era contrastarlos con lo efectivamente acreditado en el proceso, como lo hizo la Sección Tercera de esta Corporación en la sentencia de unificación de jurisprudencia que se está examinando en el presente caso. 149.

La conclusión a la que arribó la autoridad accionada en el sentido de encontrar acreditadas algunas de las variables que determinan el incremento del monto de la condena por daño a la salud, le imponían la tasación del mismo con fundamento en tales parámetros, sin que le fuera dable hacer expresa referencia a ellos para finalmente confirmar lo decidido en sede de primera instancia en la que no se habían relacionado ni se les habían conferido consecuencias jurídicas, a la hora de tasar el monto del daño. 151.

En consecuencia, este cargo está llamado a prosperar, sin que la Sala pueda fijar el incremento por cada una de las variables, en la medida en que ello corresponde al juez natural del proceso ordinario, en este caso al Tribunal Administrativo de Risaralda. 152. Con relación a la conclusión a la que arriba la Sala en esta oportunidad y a las consideraciones que realiza sobre el deber que tienen los jueces de valorar en cada caso las circunstancias adicionales a la pérdida de capacidad laboral que se encuentren acreditadas en el proceso, se considera necesario señalar que si bien en las sentencias de tutela dictadas el 15 de diciembre de 2015[42] y 10 de marzo de 2016[43], esta Sección consideró que resultaba razonable que únicamente se tuviera en cuenta el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, lo cierto es que, al examinar la finalidad con la que se expidió la regla de tasación del perjuicio a la salud y los parámetros a tener en cuenta por los jueces, considera necesario variar esta posición. 153.

En consecuencia, con el fin de cumplir adecuadamente las cargas de transparencia y suficiencia argumentativa que tienen los jueces a la hora de modificar o variar la forma como han interpretado o aplicado las normas jurídicas y las reglas jurisprudenciales a los casos concretos, esta Sección precisa que en la sentencia de unificación de jurisprudencia del 28 de agosto de 2014 que se señaló como desconocida y en la que se sustenta esta decisión, se hace referencia a un deber del juez de valorar las circunstancias adicionales probadas en el proceso que permitan incrementar el monto del daño, de acuerdo con su real, cierta y probada intensidad y concurrencia. 154.

Se trata de que el daño sea reparado en forma integral y que realmente se ponderen en cada caso las circunstancias que determinen un perjuicio de mayor entidad, para concluir razonadamente si en realidad impacta o no el quantum de la indemnización. 155. Se justifica igualmente la aplicación integra de la regla de decisión creada por la Alta Corte, al caso concreto dada las especiales características que el mismo tiene en el que la víctima de la lesión era menor de edad para la época de los hechos, gozando en consecuencia de una mayor necesidad de protección constitucional. 156.

Se destaca que los criterios, incluidos por el Consejo de Estado – Sección Tercera, como circunstancias de posible agravación del perjuicio corresponden a parámetros objetivos, comprobables y determinables por el juez. 2.4.3.3. Tasación de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante futuro 157. La parte impugnante consideró que el lucro cesante futuro debió tasarse sobre la condición probada y no sobre el salario mínimo.

Cabe destacar que, por el contrario, la liquidación de este perjuicio con el salario mínimo legal vigente para el momento en que el demandante cumpliera la mayoría de edad, se sustentó en la sentencia dictada por el Tribunal, en la posición reiterada que sobre el punto ha sostenido el Consejo de Estado, Sección Tercera, en consideración a las características que debe tener el daño indemnizable de ser cierto, real y probado, en contraposición, al hipotético. 2.4.3.4.

Exoneración de la aseguradora Liberty Seguros S.A. 160. Los accionantes reiteraron la alegación expuesta en el libelo introductorio en relación con la cobertura de la póliza de seguros, precisando que aun cuando en el texto de la misma no se haya especificado que cubría la actividad de paintball, si se expresa que se amparan los daños que se ocasionen como consecuencia de siniestros ocurridos durante la vigencia del seguro, así como las actividades que lleve cabo el asegurado en sus predios y que son inherentes al giro ordinario de sus negocios. 161.

Para resolver este cargo, que planteó como un defecto fáctico por indebida apreciación de la póliza de seguro empresarial, la Sala considera necesario señalar, en decisión del 12 de noviembre del 2015[44], precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de abordar el análisis de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: 162.

Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) haber dictado sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso; los cuales tienen las siguientes características: 163.

El cargo en este caso corresponde al supuesto de valoración irracional y arbitraria de las pruebas, el cual procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado, evento en el cual la parte debe cumplir la siguiente carga: a) Precisar cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez; b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica. 164.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, de ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto.[45] 165. En el sub examine la parte actora señaló como indebidamente valorada la póliza de seguros empresarial No. 8100517 expedida por la sociedad Liberty Seguros S.A. para la vigencia comprendida entre el 1º de marzo de 2009 y el 7 de marzo de 2010, con lo cual se cumplió el primer requisito y, relación con el segundo, se cumplió una carga que la Sala considera suficiente para examinar el cargo. 166.

Al apreciar esta prueba, para efectos de determinar la responsabilidad de la compañía aseguradora, la autoridad judicial accionada efectivamente tuvo en cuenta que la misma fue expedida en favor del señor Luis Delio Gómez López, propietario del establecimiento de comercio denominado “Kartin cross”, en el que se presentó el accionante que lesionó al entonces menor de edad, y que incluía el amparo por responsabilidad civil extracontractual, por un valor de $400.000.000. 167.

Los datos referidos a asegurado, monto de la póliza y cobertura de la misma, se estudiaron, por parte de la autoridad accionada, a luz de las cláusulas del contrato de seguro, encontrando que los amparos quedaron limitados a los siguientes eventos: 1. La posesión, el uso o el mantenimiento de los predios que figuren descritos en la carátula de la póliza y en los cuales el asegurado desarrolla o realiza las actividades objeto del seguro. 2.

La autoridad accionada consideró que la actividad amparada por la póliza no incluyó el alquiler de campos y equipos para el juego de paintball, misma que tampoco estaba relacionada en el objeto social registrado en el certificado expedido por la Cámara de Comercio. 169. Al contrastar tales conclusiones con la prueba documental obrante en la foliatura, la Sala encuentra que en el texto de la póliza se especificaron en forma clara y precisa cada uno de los sitios, actividades y equipos en relación con los riesgos amparados, advirtiéndose que comprende: i) la actividad de karts, incluida la pista, los pits, la portería, la cocina, la unidad sanitaria; ii) el restaurante, con todos los elementos y equipos electrónicos claramente detallados, y iii) el edificio de las oficinas. 170.

En virtud de lo expuesto, se torna imperativo concluir que la autoridad accionada no incurrió en defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas. 2.5. Conclusión 172. En el presente caso la Sala llega a las siguientes conclusiones: i) No concurre el requisito de procedibilidad adjetivo, referido a la subsidiariedad en relación con el cargo que el a quo constitucional encontró acreditado, referido a la falta de motivación – motivación contradictoria. ii) No se configura el defecto por desconocimiento del precedente en relación con la responsabilidad solidaria del Municipio de Pereira y la liquidación de perjuicios morales. iii) Se encontró plenamente acreditado el defecto por desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación de jurisprudencia del 28 de agosto de 2014 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con el quantum de los perjuicios inmateriales en la modalidad de daño a la salud, por no haberse aplicado al caso concreto los parámetros de incremento a partir de la pérdida de capacidad laboral. iv) La parte actora no cumplió con la carga argumentativa mínima en relación con el cargo por indebida liquidación de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante futuro. v) No se encontró acreditado en el sub examine el defecto fáctico por valoración irrazonable de la póliza de seguro que conllevara a llamar a responder como garante a la Compañía de Seguros Liberty S.A. 163.

Las anteriores conclusiones implican que se debe revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar, adoptar las siguientes decisiones: i) Declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva planteada por el Municipio de Pereira. ii) Declarar improcedente la acción de tutela en relación con el cargo de falta de motivación – motivación contradictoria. iii) Negar la petición de amparo constitucional por el cargo de desconocimiento del precedente –en relación con los perjuicios morales y materiales en la modalidad de lucro cesante– y por el defecto fáctico. iv) Amparar los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la parte actora, con respecto a la liquidación del daño a la salud. v) En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia del 31 de enero de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda judicial confirmó el fallo del 27 de febrero de 2015 del Juzgado Administrativo de Descongestión Escritural del Circuito de Pereira, únicamente en relación con el monto de los perjuicios inmateriales en la modalidad de daño a la salud.

En consecuencia, se le concederá a la autoridad judicial accionada el término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la notificación de esta providencia para que dicte la sentencia de reemplazo, aplicando los parámetros fijados en el fallo de unificación de jurisprudencia reseñado en la parte motiva y los argumentos expuestos en esta decisión. III.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia del 26 de septiembre de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A” que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda para, en su lugar, adoptar las siguientes decisiones:

SEGUNDO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva planteada por el Municipio de Pereira, vinculado como tercero con interés jurídico en el resultado del proceso.

TERCERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela en relación con el cargo de falta de congruencia - motivación contradictoria, por no concurrir el requisito de subsidiariedad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la parte actora, con respecto a la determinación del quantum del daño a la salud.

QUINTO: En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 31 de enero de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda confirmó el fallo del 27 de febrero de 2015 del Juzgado Administrativo de Descongestión Escritural del Circuito de Pereira, únicamente en relación con el monto de los perjuicios inmateriales en la modalidad de daño a la salud y se le concederá a la autoridad judicial accionada el término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la notificación de esta providencia para que dicte la sentencia de reemplazo, aplicando los parámetros fijados en el fallo de unificación de jurisprudencia reseñado en la parte motiva y los argumentos expuestos en esta decisión.

SEXTO: NEGAR la petición de amparo constitucional por el cargo de desconocimiento del precedente –en relación con los perjuicios inmateriales en la modalidad de daño moral y materiales en la tipología de lucro cesante– y por el defecto fáctico, invocados en la demanda.

SEPTIMO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

OCTAVO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Víctima directa, menor de edad para la época de ocurrencia de los hechos. [2] En su calidad de madre de la víctima directa. [3] “Por la cual se regulan el funcionamiento y operación de los parques de diversiones, atracciones o dispositivos de entretenimiento, atracciones mecánicas y ciudades de hierro, parques acuáticos, temáticos, ecológicos, centros interactivos, zoológicos y acuarios en todo el territorio nacional y se dictan otras disposiciones.” [4] Al respecto precisó que obran dos certificados de registro mercantil expedidos por la Cámara de Comercio de Pereira, en dos tiempos distintos, el primero el 8 de septiembre de 2010 y, el segundo, el 13 de julio de 2011 y sólo en el último se especifica la actividad relacionada con el alquiler de una cancha de paintball. [5] Sobre este aspecto de la apelación, manifestó que el cálculo de ingresos debió realizarse con base en el promedio mínimo de ingreso base de cotización de los universitarios graduados en 2007 y que iniciaron su vida laboral en 2008, que corresponde a la suma de $1.528.679, por cuanto la conclusión de su proceso de formación profesional no es un evento, toda vez que un alto porcentaje de los estudiantes del Colegio Calasanz han llegado al nivel de formación académica. [6] Folio 12 vuelto del expediente de tutela. [7] Folio 12 vuelto del expediente de tutela. [8] Folios 71 a 71v. [9] Despacho judicial que asumió la carga del entonces Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de Pereira, que dictó la sentencia de primera instancia. [10] Las notificaciones a los terceros interesados se realizaron a las direcciones que suministraron el apoderado de la parte actora y el Juzgado Segundo Mixto Administrativo Oral del Circuito de Pereira y obran a folios 73 a 78 del cuaderno principal del expediente de tutela.

Igualmente se anexaron constancias a folios 217 a 219 del cuaderno número 2 del expediente de tutela. [11] Folios 79 a 82v. [12] Folios 93 a 94. [13] Folios 152 a 159. [14] Folios 371 a 374. [15] La sentencia de primera instancia fue suscrita con salvamento de voto por parte del Magistrado William Hernández Gómez quien manifestó que no advertía una argumentación contradictoria, toda vez que aplicó la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado que consideró pertinente y cuyos principales apartes transcribió. Precisó que “otra cosa es que hubiera concluido que el Municipio no incurrió en la omisión de vigilancia y control de la actividad estudiada, debido a que el establecimiento de comercio no inscribió la actividad de paintball.

Repárese que el criterio normativo utilizado por el Tribunal consistía en ejercer control y vigilancia pero de las actividades registradas. No de aquellas que el comerciante omitió realizar ante la entidad territorial.” Consideró en consecuencia que no se trataba de una falta de motivación, sino que lo que correspondía analizar es si el Tribunal incurrió en defecto sustantivo, al omitir declarar la responsabilidad del Municipio de Pereira con fundamento en la Ley 136 de 1994, la Ley 1225 de 2008 y la Ordenanza 014 del 31 de julio de 2006 le atribuían dicha función para el momento de los hechos.

Sobre este aspecto precisó que, si bien es cierto el artículo 8º de la Ley 1225 de 2008 impone a las entidades municipales, entre otras atribuciones, el deber de controlar y vigilar la puesta en funcionamiento de parques de diversiones y atracciones o dispositivos de entretenimiento, no lo es menos que ello estaba supeditado a las disposiciones que al respecto expidiera el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, pero estas solo fueron dictadas en el año 2010, esto es, con posterioridad al accidente que sufrió la víctima, por lo que hasta ese momento la vigilancia recaía sobre las actividades registradas y el comerciante omitió tal registro, por lo que correspondía negar el amparo deprecado.

(Ver folio 437 del cuaderno número 2 del expediente de segunda instancia) [16] Folios 292 y 292 vuelto del cuaderno número 2 del expediente de tutela. [17] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 31172, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz, radicación 50001231500019990032601(31172), actor: Gonzalo Cuéllar Penagos, demandado: Nación, Ministerio de defensa, Ejército Nacional.

En la referida sentencia se establecieron los siguientes parámetros: La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso. Nivel No. 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er.

Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes). Tendrán derecho al reconocimiento de 100 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 80 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 60 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 40 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 20 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 10 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel No. 2. Donde se ubica la relación afectiva, propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). obtendrán el 50% del valor adjudicado al lesionado o víctima directa, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se describe: tendrán derecho al reconocimiento de 50 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 40 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 30 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 20 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 10 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel No. 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. Adquirirán el 35% de lo correspondiente a la víctima, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se indica: tendrán derecho al reconocimiento de 35 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 28 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 21 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 14 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 7 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 3,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel No. 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. Se reconocerá el 25% de la indemnización tasada para el lesionado, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se señala: tendrán derecho al reconocimiento de 25 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 20 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 15 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 10 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 5 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 2,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel No. 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). Se concederá el 15% del valor adjudicado al lesionado, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se presenta: tendrán derecho al reconocimiento de 15 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 12 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 9 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 6 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 3 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 1,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 1% e inferior al 10%.” [18] En el citado documento se agrupa la siguiente sentencia: radicación: (31172), actor: Gonzalo Cuéllar Penagos y otros; demandado: La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional; referencia: reparación directa. [19] En el fallo cuestionado se argumenta sobre el particular: « […].Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en materia de indemnización por lucro cesante, tratándose de lesiones de carácter permanente a menores de edad, ha señalado que debe liquidarse con base en el salario mínimo legal mensual, por la expectativa de ejercer una labor productiva al cumplir la mayoría de edad […]». [20] En el fallo se indica: «[…] considera la Sala que el hecho ocurrido el 12 de junio de 2009, no es objeto de cobertura de la póliza suscrita con el señor Luis Delio López Gómez, puesto que si bien el contrato de seguro amparaba la responsabilidad extracontractual frente a terceros usuario del establecimiento Karting Cross, lo cierto es que el amparo se constituyó para el giro ordinario de su actividad mercantil, en la cual no figuraba, para el momento de los hechos, el alquiler de campo y equipos para práctica de paintball.

Y si bien esta circunstancia no se encuentra señalada en el acápite de las exclusiones, lo cierto es que no hace parte de la cobertura establecida para la responsabilidad derivada de las actividades que correspondieran al giro ordinario de las que se desarrollaban en este establecimiento que, como quedó anotado, no aparecía especificada en el registro mercantil, por lo que mal puede resultar asegurado el siniestro derivado de tal actividad.

Por tales razones habrá de confirmarse en dicho aspecto el fallo recurrido». [21] Folio 418 del cuaderno número 2 del expediente de tutela. [22] Sobre la oportunidad en la interposición de la impugnación por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda se pronunció el a quo constitucional en auto del 4 de diciembre de 2019, considerándola oportuna, toda vez que la Magistrada Ponente de la decisión censurada tuvo turno de Habeas Corpus. [23] Folio 433 vuelto del cuaderno número 3 del expediente de tutela. [24] Sobre la necesidad de vincular a los terceros con interés jurídico en el resultado del proceso y la adecuada notificación pueden consultarse, entre otros, los autos No.241 de 2001, 091 de 2002, 130 de 2004, 018 de 2005, 054 de 2006, 234 de 2006 y 132 de 2007, dictados por la Corte Constitucional.

Esta Sección igualmente ha explicado la necesidad de vincular a quienes tengan interés jurídico en el resultado del proceso, entre otros, en fallo del 28 de enero de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2015-03273-00, reiterado en sentencia del 18 de diciembre de 2019, Rad. 11001-03-15-000-2019-04450-01. [25]Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01.

Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. [26] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [27] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [28] Folio 392 vuelto del cuaderno número uno del expediente de tutela. [29] Sobre los supuestos que dan origen a esta causal, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha señalado los siguientes: “a. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque con esto se revive un proceso legalmente concluido. b. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. c. Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más, o menos jueces de los requeridos legalmente. d. Pretermitir la instancia, por ejemplo: i) al proferir una sentencia sin motivación o ii) violar el principio de la non reformatio in pejus [como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada]. e. Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez.

En resumen, puede decirse que las causales de nulidad de las sentencias están enmarcadas en dos grupos a saber, el compuesto por las irregularidades originadas en vicios que constituyen causal de nulidad del proceso y solo pudieron ser advertidos en la sentencia y, las relativas a los vicios que contiene la sentencia.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de julio de 2007, radicación No 11001-03-15-000-2007-00653-00(AC) M.P. Jesús María Lemos Bustamante; 18 Sentencia del 1 de noviembre de 2016, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Décima Especial de Decisión, Consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 11001-03-15-000- 2012-00230- 00(REV) [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “A”, sentencia del 1º de marzo de 2018, M.P. Cesar Palomino. [31] Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 15 de agosto de 2019, Rad. 11001-03-15-000-2019-01400-01, M.P. Rocío Araújo Oñate, reiterada en la sentencia del 12 de septiembre de 2019, Rad. 11001-03-15-000-2019-03401-00. [32] Así, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expresó: “El petitum, entonces deberá expresar claramente la modificación o reforma que se pretende de los actos acusados, y a él atañe la observancia por parte del juzgador del principio de la congruencia de las sentencias, que debe ser tanto interna como externa.

La externa, se traduce en la concordancia debida entre el pedido de las partes en la demanda y su corrección, junto con las excepciones, con lo decidido en la sentencia y encuentra su fundamento en los artículos 55 de la Ley 270 de 1996 y 170 del C.C.A. en concordancia con el 305 del C.P.C., que señala que el juez en la sentencia debe analizar ‘los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, con el objeto de resolver todas las peticiones’.

No debe olvidarse además, que conforme al artículo 304 del C.P.C. la parte resolutiva ‘deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda ’. La congruencia interna, está referida a la armonía y concordancia que debe existir entre las conclusiones judiciales derivadas de las valoraciones fácticas, probatorias y jurídicas contenidas en la parte considerativa, con la decisión plasmada en la parte resolutiva de la sentencia.” [33] Sobre la relevancia constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección en varias sentencias de tutela, de las cuales cabe destacar la sentencia del 5 de diciembre de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04724-00. [34] Consejo de Estado, sentencia del 19 de febrero de 2015, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. Sentencia reiterada en el fallo del 5 de diciembre de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001- 03-15-000-2019-04724-00. [35] Corte Constitucional, sentencia T-281 del 13 de mayo de 2015. [36] Corte Constitucional, sentencia T-794 del 20 de octubre de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio [37] En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T. 459/17, M.P. Alberto Rojas Rios. [38] Sentencia del 23 de mayo de 1994, exp: 7616. [39] Sentencia de 26 de septiembre de 2002, exp: 14.122. [40] “ conforme a los principios decantados por la jurisprudencia nacional, la relación de causalidad sólo tiene relevancia para el derecho cuando responde a criterios de naturaleza jurídica, más allá de la simple vinculación física entre un comportamiento y un resultado; así, no parece necesario recurrir al análisis de la “virtualidad causal de la acción”, propuesto por el profesor Entrena Cuesta, para reemplazar el citado elemento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio de que dicho análisis resulte útil para demostrar, por la vía de un argumento activo, el nexo adecuado existente entre la omisión y el daño producido.

A ello alude, precisamente, la determinación de la posibilidad que tenía la administración para evitar el daño”. Sentencia de 21 de febrero de 2002, exp:12.789. [41] Se consideran como causas jurídicas del daño, sólo aquéllas que normalmente contribuyen a su producción, desechando las que simplemente pueden considerarse como condiciones. Tal como lo proponen los partidarios de la teoría de la causalidad adecuada, expuesta por el alemán Von Kries, "sólo son jurídicamente causas del daño, aquellos elementos que debían objetiva y normalmente producirlo." Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintiséis (26) de marzo de dos mil ocho (2008), Mauricio Fajardo Gómez. [42] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-15-000-2015-03050-00. [43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2015-03539- 00. [44] Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero;

Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez [45] Ob. Cit.