11001-03-15-000-2018-03547-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO FÁCTICO – En su dimensión negativa / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD – Culpa exclusiva de la víctima -No se soportó en material probatorio relacionado con la actuación del sindicado / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – Se debe valorar la actuación del sindicado con dolo o culpa grave / INCUMPLIMIENTO DE UN DEBER JURÍDICO – Ausencia de valoración probatoria para su determinación / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO En relación con el defecto fáctico alegado, parece necesario partir del hecho de que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca eximió a la Fiscalía – Nación de responsabilidad por considerar que el acto de medida de aseguramiento de privación de la libertad, había sido determinado por la culpa exclusiva del señor RRR.

(…) en el sub lite, la conclusión a la que llegó el tribunal accionado sobre la culpa exclusiva de la víctima, requería de una valoración de las pruebas en el sentido que fuera posible determinar que el señor RRR hubiera desconocido un deber jurídicamente relevante que hubiera determinado que se adoptara la medida de aseguramiento. Lo dicho no implica, en absoluto, que a esta Sala de tutela corresponda suplantar al juez ordinario a fin de determinar si se configuró un daño antijurídico con la medida de privación de la libertad y, en específico, examinar su conducta en el marco de la culpa exclusiva de la víctima.

Sin embargo, el juicio de tutela, en el escenario del control de constitucionalidad sobre el derecho fundamental al debido proceso, lleva a considerar que la conclusión a la que llegó el tribunal accionado sobre la culpa exclusiva de la víctima no estuvo soportada en el material probatorio relacionado con la actuación del señor RRR, como determinante para que se haya proferido la medida cautelar en la investigación penal.

Esta circunstancia, sin embargo, no está relacionada de manera alguna con la culpa exclusiva del señor RRR, sino con otra argumentación enfocada en la protección de la niña. En ese sentido, como lo aducen los actores, la condición de menor de edad de la presunta víctima del delito, en sí misma, y sin relación con la conducta del investigado, no constituye un parámetro probatorio que permita concluir la configuración de la culpa exclusiva de la víctima como eximente de la responsabilidad del Estado.

(…) Visto lo precedente, la providencia objeto de reproche adolece de un defecto fáctico por cuanto el fundamento de su decisión relacionado con la causal de exoneración por culpa exclusiva de la víctima, no se soportó en el material probatorio requerido, en el sentido que no hizo un examen fáctico sobre cuál fue, justamente, la conducta de la víctima, y el grado de culpa en ella, que llevó a que incumpliera los deberes jurídicamente relevantes que, a su vez, fueron determinantes para que se adoptara la medida de aseguramiento de privación de la libertad.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 70 NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque, anexo en el exp 68001-23-33-000-2018-00940-01 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., trece (13) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03547-01(AC) Actor: RRR, AAA, B.B.B. Y CCC Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Acción de Tutela– Sentencia de Segunda Instancia La Sala procede a resolver la impugnación presentada por RRR, AAA, B.B.B. y CCC[1], en contra de la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 19 de noviembre de 2018.

ANTECEDENTES RRR, AAA, B.B.B. y CCC, el 28 de septiembre de 2018[2], a través de apoderado judicial, presentaron solicitud de tutela de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al buen nombre, a la honra y al principio de seguridad jurídica, que consideraron vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al proferir la sentencia del 12 de abril de 2018[3], por la que se revocó la del Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cali del 31 de octubre de 2015[4], la que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda de reparación directa dentro del proceso radicado bajo el No. XXX 1.

Hechos 1.1. La Fiscalía Seccional 40 de la Unidad de Vida de Cali inició investigación penal por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en contra de RRR y otras personas, y profirió medida de aseguramiento de privación de la libertad desde el 25 de agosto de 2004, y levantada el 6 de octubre de la misma anualidad. 1.2.

El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Descongestión de Cali, el 18 de noviembre de 2010, absolvió a RRR y esta decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Cali en sentencia del 1 de febrero 2012. 1.3. RRR y otras personas iniciaron el medio de control de reparación directa en contra de la Nación - Rama Judicial y la Nación - Fiscalía General de la Nación. El proceso le correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cali, que, en sentencia del 31 de octubre de 2015[5], accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para tal efecto consideró el juzgador: “En el caso concreto, el hecho de que la absolución ocurriera porque no se logró establecer la responsabilidad del señor RRR ante la ausencia de pruebas, porque no hubo testimonios, ni indicios graves o cualquier otro medio probatorio que comprometiera su responsabilidad por el delito de acceso carnal abusivo, hace que la medida de privación de la libertad ocasionara un daño al señor RRR sin tener jurídicamente la obligación de soportar dicha carga, pues, según el alto tribunal del análisis de las pruebas obrantes emergió la duda respecto a la veracidad de las acusaciones de la menor víctima contra el señor RRR dado que el relato fue incongruente y desordenado, no existiendo certeza suficiente para condenar se aplicó el principio de indubio pro reo […]”[6]. 1.4.

La decisión de primera instancia fue apelada por la parte demandada y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de sentencia del 12 de abril de 2018[7], revocó el fallo de primera instancia. La providencia partió por hacer un recuento los diferentes regímenes de responsabilidad de la reparación directa por privación injusta de la libertad.

En particular se refirió a que, en desarrollo del artículo 90 de la Constitución, cuando una persona privada de la libertad es absuelta, (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible de la libertad, se genera un daño antijurídico. Por otra parte, el tribunal se refirió a los supuestos en que es posible en que el Estado, en todo caso, se exonere de la reparación, “con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima, para lo cual deben tres [sic] tres elementos: (i) irresistibilidad, (ii) imprevisibilidad y (iii) exterioridad respecto del demandado”[8].

Posteriormente, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca hizo una consideración general sobre los derechos de menores víctimas de delitos sexuales, y la supremacía de sus derechos, y pasó a resolver el caso concreto, en los siguientes términos: “De la forma como, se advirtió atrás, al proceso no fue arrimada la providencia mediante la cual la FISCALÍA 40 SECCIONAL DE CALI, impuso al señor RRR, la medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario, la que pretende la parte actora se declare como injusta, desproporcionada e irrazonable.

No obstante, sin perjuicio de la falencia anotada, se puede apreciar que en este caso, teniendo en cuenta el tipo de delito investigado, así como la calidad de la presunta víctima de las conductas enjuiciadas, es decir, menor de edad con retraso mental moderado, e igualmente sus derechos fundamentales, los que de acuerdo con la Constitución de 1991 y la doctrina constitucional prevalecen respecto de los derechos del sindicado, permite concluir a esta Corporación, que la medida cautelar impuesta no resulta desproporcionada, ni irrazonable, ni mucho menos arbitraria, toda vez que la misma, debía necesariamente ser adoptada, ya que los derechos e intereses de la menor afectada debían ser protegidos por el ente instructor, de conformidad con los lineamientos constitucionales citados en esta providencia. (…) En esta perspectiva, se tiene que como los derechos fundamentales de la menor afectada prevalecían sobre los derechos del entonces sindicado RRR, por tanto la medida cautelar se tornaba obligatoria para la tutela efectiva de los mismos, situación que a su vez, permite concluir que, en este caso se configura la CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA, por cuanto, ante la denuncia presentada por la madre de la menor Y.Y.Y., contra los señores Z.Z.Z., Q.Q.Q. y RRR, por las conductas sexuales presuntamente inapropiadas y abusivas perpetradas contra su menor e incapaz hija, la medida cautelar resultaba obligatoria para prevalecer los derechos de la citada menor.

(…)”[9] 2. Fundamento de la acción de tutela En primer lugar, los accionantes afirmaron que la providencia adolece de un defecto fáctico, puesto que las conclusiones a las que llegó, “1. [q]ue la medida de aseguramiento de privación de la libertad no fue injusta y 2. [c]ulpa exclusiva de la víctima”, fueron supuestos carentes de fundamento o apoyo probatorio “pues de las pruebas arrimadas al proceso administrativo no se permite dilucidar dichas afirmaciones”[10]. 2.1.

Indicaron los actores que, el tribunal accionado concluyó que la medida de aseguramiento no fue injusta, sin tener sustento en las pruebas que obraban en el proceso, e hicieron notar “que él mismo manifiesta que no reposa la providencia mediante la cual la Fiscalía le impuso medida de aseguramiento, y que ello hace imposible saber las razones en la que esta se basó para decretarla, lo cual es totalmente traído de los cabellos […]”[11].

Afirmaron, los tutelistas que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, omitió que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha definido que el régimen de responsabilidad por privación injusta es objetivo, por lo que solo bastaba con tener por demostrado el acto de privación y la absolución. Luego, los accionantes afirmaron que el tribunal había omitido que en el trámite penal se discutió la responsabilidad penal y la ausencia de pruebas sobre la misma, en el sentido de que existía confusión entre los hechos, los testimonios, la historia clínica, que habían puesto en duda el supuesto acto de acceso carnal violento, al punto que fue declarada la inocencia del investigado.

Asimismo, agregaron que el tribunal, omitió la sentencia de primera instancia, y los argumentos que en ella se tuvieron en cuenta para reconocer la responsabilidad del Estado. 2.2. Sobre la culpa exclusiva de la víctima, los tutelistas reprocharon que la providencia haya señalado al señor RRR como causante de la privación que sufrió el mismo.

En concreto, censuraron que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca haya dado como fundamento de la imposición de la medida de aseguramiento “que al ser una menor la presunta víctima del delito que le imputaron […] la medida era obligatoria para hacer prevalecer los derechos de esta”[12]. Y sobre esta última cuestión, precisaron: “Dicha afirmación o argumento no encaja ni guarda identidad con el fundamento esgrimido por el fallador de segunda instancia, pues en nada tiene que ver la prevalencia de derechos de los menores víctimas de delitos con asegurar que mi mandante fue el causante o culpable de que lo privaran de la libertad, […] no existe fundamento probatorio alguno que siquiera indique sumariamente que mi mandante fue el que dio origen a la imposición de la medida de aseguramiento, por el contrario, como se indicó, las pruebas que reposaban en el expediente del proceso de reparación directa y en las que debió basarse el Tribunal para decidir, daban cuenta de la inexistencia de causa extraña, mucho menos de la culpa exclusiva del señor RRR para que este fuera privado injustamente de la libertad”[13].

Paso seguido, los accionantes arguyeron que, según el Consejo de Estado, la culpa exclusiva de la víctima solamente se presenta cuando “la persona privada de la libertad violo [sic] alguna de sus obligaciones como administrado o realiza alguna conducta omisiva o comisiva que genera u ocasiona en forma directa la causación del daño, sin embargo en este caso ninguna de esas situaciones sucedió, tanto así que el mismo Tribunal no pudo establecer en su decisión cuál era la conducta o actividad que había realizado y omitido el señor RRR para atribuirle la culpa de su privación de libertad”[14].

Para lo anterior, la parte actora citó una providencia de esta Corporación en la que se establecieron los presupuestos para que se configure la culpa exclusiva de la víctima, en punto de la necesidad de probar, en el caso concreto, la culpa grave sobre un comportamiento que desconozca el cuidado mínimo que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, que funcione como causa eficiente del daño sufrido[15]. 2.3.

A partir de lo visto, los tutelistas alegaron que había un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente fijado por el Consejo de Estado, en el sentido de que el tribunal accionado no presentó el soporte probatorio requerido para concluir la culpa exclusiva de la víctima, tal y como lo ha establecido el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa, específicamente las decisiones del 4 de abril de 2018, radicado 54001-23-31-000-2010-00466-01 (42222); del 13 de diciembre de 2017 radicado 76001-23-31-000-2008-00872-01; del 14 de julio de 2016, radicado 11001-03-15-000-2016-01350-00 (AC); del 28 de agosto de 2014, radicado 68001-23-31-000-2002-02548-01 (36149); del 17 de octubre de 2013, radicado 52001-23-31-000-1996-07459-01 (23354) y del 16 de marzo de 2012, radicado 1996-02964-01 (19807. 2.4.

Por último, la parte actora acusó la providencia objeto de reproche, de violación directa de la Constitución por la no aplicación del precedente judicial lo que llevó a la vulneración del derecho a la igualdad en conexidad con el derecho a la seguridad jurídica. 3. Pretensión de la acción de tutela Los accionantes en el escrito de tutela solicitaron i) la protección de los derechos fundamentales invocados, ii) la cesación de los efectos de la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca del 12 de abril de 2018 y, iii) la ordenación de proferir nueva sentencia en la que se confirme el fallo de primera instancia. 4.

Fallo de primera instancia constitucional La Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 19 de noviembre de 2018[16], negó el amparo solicitado, en razón a que la decisión objeto de reparo, no incurrió en los defectos alegados. 4.1. Adujo que el Tribunal no incurrió en defecto fáctico, por cuanto era evidente que efectuó un análisis probatorio razonado y coherente bajo las reglas de la sana crítica, había analizado las sentencias de la causa penal, y que, si bien en el proceso no se logró acreditar la responsabilidad penal del señor RRR, “la medida cautelar llevada a cabo en la modalidad de privación de la libertad, no resultaba irrazonable o inapropiada, es decir, manifiestamente arbitraria.

Con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado, conforme el- delito investigado, los derechos fundamentales de la menor de 18 años de edad prevalecían sobre los derechos del sindicado RRR y en ese orden de ideas, la medida cautelar se constituía en obligatoria para la protección de los derechos de la menor”[17]. Luego, sobre el reproche de la parte actora relacionado con el hecho de que el tribunal accionado haya fallado sin contar con el acto por el cual se adoptó la media de aseguramiento, excluyó que ello configurara un defecto fáctico en tanto que: “si bien es cierto no se aportó al proceso ordinario la respectiva copia de la providencia por medio del [sic] cual la Fiscalía impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad contara el señor RR, esta actuación por parte del ad – quem no constituye un defecto fáctico, toda vez que motivó su decisión, teniendo en cuenta los demás medios probatorios obrantes en el expediente, los cuales fueron valorados de forma razonable, de los cuales se determinó que la medida cautelar impuesta no resultaba desproporcionada”[18]. 4.2.

Además, la Sección Primera señaló que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca aplicó los precedentes de esta Corporación, al afirmar que la medida de aseguramiento fue razonable y proporcional, en razón a que, conforme al delito investigado, los derechos fundamentales de la menor prevalecían sobre los derechos del sindicado, y en ese orden de ideas, la medida cautelar se constituía en obligatoria para el ente investigador para la protección de los derechos de la víctima. 4.3.

Finalmente, dijo la Sección Primera que, la decisión no incurrió en violación directa de la Constitución toda vez que los accionantes no indicaron las normas jurídicas interpretadas de manera contraria a los postulados constitucionales, que haya traído como consecuencia la vulneración de derechos fundamentales. 5. Razones de la impugnación En contra de la anterior decisión, los accionantes presentaron escrito de impugnación[19] en el que reiteraron los defectos en que incurrió la decisión confutada, en particular, haciendo énfasis en el desconocimiento del precedente judicial advertido desde el escrito de tutela y el evidente defecto fáctico en que incurrió la decisión, pues en su sentir, el planteamiento del juez constitucional de que todas las demás personas que se encuentren fuera de los grupos de especial protección, como el de los menores, deben soportar asumir una carga superior y una limitación de sus derechos así sea un ciudadano de bien, por los errores en que incurrió la autoridad al proferir la medida de aseguramiento. 6.

Trámite de segunda instancia La Sección Primera del Consejo de Estado por auto del 22 de enero de 2019[20], rechazó por extemporánea la impugnación presentada el 14 de enero de 2019, en razón a que el fallo de primera instancia de tutela había sido notificada vía correo electrónico el 5 de diciembre de 2018. Los accionantes, por escrito del 1 de febrero de 2019[21], presentaron solicitud de nulidad del auto del 22 de enero de la misma anualidad que rechazó por extemporánea la impugnación, en la que alegaron indebida notificación del fallo de tutela del 19 de noviembre de 2018.

Esta solicitud fue resuelta favorablemente a los accionantes por parte de la Sección Primera de esta Corporación, en auto del 22 de enero de 2019[22], al reconocer que el correo electrónico había sido enviado a una dirección que no correspondía con la suministrada en el escrito de tutela, por lo que ordenó a la Secretaría General de esta Corporación procediera a notificar en debida forma la decisión del 19 de noviembre de 2018.

Esta decisión fue notificada a los accionantes el 7 de noviembre de 2019[23]. La parte accionante, por escrito del 8 de noviembre de 2019[24], reiteró los términos del escrito de impugnación presentado en la anterior oportunidad. La Sección Primera de esta Corporación por auto del 15 de noviembre de 2019[25], concedió la impugnación interpuesta por la parte accionante.

II.- CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en el artículo 1°, numeral 5 del Decreto 1983 de 2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, que adoptó el reglamento interno del Consejo de Estado. 2.

Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de tutela se dirige contra una sentencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general[26], para, luego, en caso de superarse, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en términos de los defectos que pueden alegarse de una providencia[27]. 1.

Hay legitimación en la causa por activa porque los accionantes de este trámite fueron los demandantes en el medio de control de reparación directa, por lo que les asiste interés en la defensa de los derechos fundamentales que consideran vulnerados por la autoridad judicial que resolvió la segunda instancia en la demanda instaurada en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación. La Sala constata que están legitimados para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales, a través del profesional del derecho, quien allegó el poder que lo faculta para actuar en su representación[28].

También encuentra probada la legitimación por pasiva porque la accionada fue la autoridad que profirió la providencia objeto de esta acción de amparo que según los accionantes, vulneró sus derechos fundamentales. 2. La parte accionante presentó una explicación clara, suficiente y razonada de los hechos y razones de la vulneración de los que pretende derivar la afectación de sus derechos fundamentales, en cuanto consideró que la sentencia de segunda instancia, al resolver el medio de control de reparación directa, incurrió en defecto fáctico al adoptar la decisión sin contar con el soporte probatorio necesario, pues en el expediente no constaba el acto en el cual la Fiscalía había resuelto sobre la medida cautelar de privación de la libertad, además que no tuvo soporte fáctico suficiente para concluir que se había configurado la culpa exclusiva de la víctima.

Así planteadas, la Subsección concluye que estas dos alegaciones se encuadran dentro del defecto fáctico en su versión negativa por tratarse de la omisión de valoración y decreto de pruebas[29]. Asimismo, los tutelistas presentaron los argumentos relacionados con el desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado relacionado con la valoración en el caso concreto sobre la culpa exclusiva de la víctima.

Y, finalmente, trajeron los argumentos sobre la violación directa de la Constitución por el desconocimiento de sus derechos a la libertad y a la seguridad jurídica. 3. Respecto del requisito de relevancia constitucional, se encuentra satisfecho, pues en el supuesto de que, en la providencia, no se haya decidido con base en el material probatorio indispensable para concluir la existencia de culpa exclusiva de la víctima, la misma haya desconocido la jurisprudencia relacionada y, por tanto el fallo reprochado haya podido afectar los derechos a la igualdad y a la seguridad jurídica, configuran aspectos medulares del derecho al debido proceso en el marco de las garantías del proceso judicial que prescribe el artículo 29 de la Constitución. 2.4.

De igual manera, la acción de tutela se instauró oportunamente en términos del requisito de la inmediatez. La sentencia que se acusa se profirió el 12 de abril de 2018, y la solicitud de tutela se radicó el 28 de septiembre de 2018, es decir, dentro del término que la jurisprudencia consideró como razonable para cuestionar decisiones judiciales 2.5.

También se superó el requisito de subsidiariedad porque no procede mecanismo judicial alguno para controvertir la providencia objeto de solicitud de tutela y no se evidencia causal para el ejercicio del recurso extraordinario de revisión o el de unificación de jurisprudencia. 2.6. No se alegó irregularidad procesal y no se trata de una tutela contra decisión de tutela.

Superado el estudio de los requisitos generales de procedibilidad, la Sala pasa a hacer el análisis de fondo a partir de los defectos alegados. 3. Problema jurídico Corresponde a esta Sala establecer si la sentencia del 12 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, incurrió (i) en el defecto fáctico en su dimensión negativa por haber decidido sobre la culpa exclusiva de la víctima, sin contar con soporte fáctico para ello, y argumentarlo a partir de que se había acreditado la necesidad de proteger el interés superior de una menor de edad.

Además, corresponde a esta Subsección definir si, a raíz del defecto fáctico, la providencia también incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente del Consejo de Estado que, según la parte actora, exige la necesidad de demostrar la culpa grave de la persona de quien se predica la culpa exclusiva y, finalmente, si ello también derivó en una (iii) violación de la Constitución por vulnerarse el derecho a la igualdad y a la seguridad jurídica. 4.

Solución al problema jurídico 4.1. En relación con el defecto fáctico alegado, parece necesario partir del hecho de que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca eximió a la Fiscalía – Nación de responsabilidad por considerar que el acto de medida de aseguramiento de privación de la libertad, había sido determinado por la culpa exclusiva del señor RRR.

Ahora, esta causal de exclusión de la responsabilidad, está prevista en la Ley 270 de 1996 en el siguiente sentido: “Artículo 70. El daño se entenderá como culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado”.

A su turno la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de esta disposición, al decir que es una manifestación del principio general del derecho, según el cual “nadie puede sacar provecho de su propia culpa”[30]. Por su parte, el Consejo de Estado ha precisado que la culpa de la víctima como eximente de responsabilidad se origina cuando el suceso causalmente vinculado a la producción del daño no es predicable de la administración, sino del proceder –activo u omisivo- de la propia víctima, esto es, de quien sufrió el perjuicio[31].

De lo anterior se deriva que sea necesario hacer una valoración en cada caso para verificar si existió una conducta culpable de manera grave, o con dolo, que conduzca a concluir que se perfecciona esa causal eximente de responsabilidad. En tal sentido, la Sección Tercera de esta Colegiatura ha establecido con claridad: “la conducta del imputado es susceptible de valoración para llegar a determinar si efectivamente es viable la responsabilidad de la administración en la privación injusta de la libertad o si la posibilidad de imputarle el daño se rompe con la existencia de una conducta de la propia víctima”[32].

Entonces, es necesaria una actividad probatoria rigurosa para que, en cada caso, el fallador pueda determinar si se presentó el fenómeno de la culpa exclusiva de la víctima, pues, como lo ha establecido la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el derecho administrativo colombiano se ha optado dejar al juez su concreción, para que decida en cada caso si este es antijurídico y si debe, en consecuencia, ser resarcido, solución que obliga al Juez a exponer las razones que sustentan en cada caso, y según las pruebas obrantes en el expediente contencioso administrativo, el juicio de juridicidad o de antijuridicidad del daño”[33].

Ello, en el caso de la culpa exclusiva de la víctima, requiere una estricta valoración en sentido probatorio, sobre el incumplimiento de la víctima de un deber jurídico que debía cumplir y que, ante su incumplimiento, creó un riesgo jurídicamente relevante que determinó su propio daño. En estos términos ha dispuesto el Consejo de Estado: “De esta forma, el sujeto que incumplió un deber jurídico de conducta y, con ello, creó un riesgo jurídicamente relevante, asume ´los reveses de la fortuna que le toquen´, como consecuencia de ´un comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario´.

El juzgador debe así, en tales casos, evaluar el desvalor jurídico de la acción de la víctima y la injerencia que tuvo la conducta negligente o culposa en el incremento del riesgo que finalmente tuvo que soportar, para determinar si se produjo una culpa exclusiva o concurrente de la víctima. Si esto es así, el daño será atribuible a la víctima”[34]. 4.2.

Así las cosas, en el sub lite, la conclusión a la que llegó el tribunal accionado sobre la culpa exclusiva de la víctima, requería de una valoración de las pruebas en el sentido que fuera posible determinar que el señor RRR hubiera desconocido un deber jurídicamente relevante que hubiera determinado que se adoptara la medida de aseguramiento.

Lo dicho no implica, en absoluto, que a esta Sala de tutela corresponda suplantar al juez ordinario a fin de determinar si se configuró un daño antijurídico con la medida de privación de la libertad y, en específico, examinar su conducta en el marco de la culpa exclusiva de la víctima. Sin embargo, el juicio de tutela, en el escenario del control de constitucionalidad sobre el derecho fundamental al debido proceso, lleva a considerar que la conclusión a la que llegó el tribunal accionado sobre la culpa exclusiva de la víctima no estuvo soportada en el material probatorio relacionado con la actuación del señor RRR, como determinante para que se haya proferido la medida cautelar en la investigación penal.

En efecto, como indican los actores, el tribunal accionado no se refirió, en modo alguno, a que el señor RRR hubiera incumplido con algún deber jurídicamente relevante que determinara que la Fiscalía profiriera en su contra la orden de privación de la libertad. En concreto, observa la Sala que, como lo expusieron los tutelistas, el tribunal omitió valorar las razones que, dentro de la investigación, se tuvieron para proferir la medida cautelar a partir de los presupuestos legales que existen para ello en el marco de la culpa exclusiva de la víctima, cuál habría sido la acción u omisión del investigado que determinó que se profiriera la privación de la libertad.

Al punto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca argumentó que la medida cautelar se había proferido correctamente en el entendido que tuvo la finalidad de proteger los intereses de una menor. Esta circunstancia, sin embargo, no está relacionada de manera alguna con la culpa exclusiva del señor RRR, sino con otra argumentación enfocada en la protección de la niña. En ese sentido, como lo aducen los actores, la condición de menor de edad de la presunta víctima del delito, en sí misma, y sin relación con la conducta del investigado, no constituye un parámetro probatorio que permita concluir la configuración de la culpa exclusiva de la víctima como eximente de la responsabilidad del Estado.

Pues si bien, dentro del expediente se constató la condición de menor de edad de aquella y sus condiciones psíquicas específicas, estas no establecen el presupuesto de hecho para que se configure la culpa exclusiva de la víctima, en términos de quien fue privado de la libertad y luego absuelto en el proceso penal. Como ya se vio, la configuración de la culpa exclusiva de la víctima solo es posible a través de la revisión y valoración de la materia probatoria específica relacionada con el incumplimiento del deber jurídico que el procesado penalmente debía cumplir, así como, de la relación que exista entre su incumplimiento y la creación de un riesgo jurídicamente relevante y determinante del daño cuya reparación se pretende.

Lo que en la providencia objeto de esta acción, no se hizo. Visto lo precedente, la providencia objeto de reproche adolece de un defecto fáctico por cuanto el fundamento de su decisión relacionado con la causal de exoneración por culpa exclusiva de la víctima, no se soportó en el material probatorio requerido, en el sentido que no hizo un examen fáctico sobre cuál fue, justamente, la conducta de la víctima, y el grado de culpa en ella, que llevó a que incumpliera los deberes jurídicamente relevantes que, a su vez, fueron determinantes para que se adoptara la medida de aseguramiento de privación de la libertad.

Así, en tanto que con la configuración de una de las causales específicas de procedibilidad de la acción de amparo contra providencias judiciales es suficiente para amparar los derechos fundamentales de quien los reclama, no es necesario que esta Sala se pronuncie sobre los otros defectos que, en todo caso, de la manera en que fueron expuestos en el escrito de solicitud de tutela, están relacionados con el defecto fáctico que se configuró. Razón por la cual, esta Subsección procederá a revocar el fallo de primera instancia, y, en su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales invocados por la parte actora.

En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca deberá proferir una nueva providencia en la que tenga en cuenta las consideraciones aquí expuestas, a fin de que defina, sin defecto alguno, sobre la segunda instancia dentro del proceso de reparación directa iniciado por los ahora tutelistas. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del Sección Primera del Consejo de Estado el 19 de noviembre de 2018 y, en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales invocados por RRR, AAA, B.B.B. y CCC, SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 12 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de este fallo, profiera una nueva providencia que resuelva, en segunda instancia, el medio de control de reparación directa dentro del proceso con radicado XXX, atendiendo a las consideraciones aquí expuestas.

CUARTO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y los interesados por el medio más expedito.

QUINTO: ENVIAR este fallo a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Salvamento de voto Cfr. Rad. 68001-23-33-000-2018-00940-01 NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] En razón a que en el presente caso se estudiará una situación de hecho que involucró a una menor de edad, como medida de protección de su intimidad, la Sala dispone ordenar la supresión de esta providencia y de toda futura publicación de la misma, el nombre de aquella y el de sus familiares, así como los datos e informaciones que permitan conocer su identidad.

Así también la Sala observa que en el grupo de accionantes se encuentran menores de edad. En consecuencia, para efectos de individualizarlos, se cambiará el nombre de la menor víctima y la de la totalidad de los accionantes, por convenciones. La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres originales de menores de edad implicados en procesos de tutela y de los de sus familiares ha sido adoptada, entre otras, en las siguientes sentencias: T-523 de 1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996, T-1390 de 2000, T-1025 de 2002, T-510 de 2003, T-376 de 2014, T-768 de 2015, T-733 de 2015, T-730 de 2015, T-129 de 2015, T-387 de 2016, T-741 de 2017, T-663 de 2017, T-024 de 2017 y T-512 de 2017. [2] Folio 1 del cuaderno de tutela. [3] Folios 21 a 68 del cuaderno de tutela. [4] Folios 69 a 81 del cuaderno de tutela. [5] Folios 69 a 81 del cuaderno de tutela. [6] Folios 73 del cuaderno de tutela. [7] Folios 21 a 68 del cuaderno de tutela. [8] Folio 39 del cuaderno de tutela. [9] Folios 61 a 62 del cuaderno de tutela. [10] Folio 3 del cuaderno de tutela. [11] Folio 4 del cuaderno de tutela. [12] Folio 5 del cuaderno de tutela. [13] Folios 5 y 6 del cuaderno de tutela. [14] Folio 6 del cuaderno de tutela. [15] Citan la sentencia con número interno 42222, del 4 de abril de 2018. [16] Folios 113 a 131 del cuaderno de tutela. [17] Folio 124 (anverso) del cuaderno de tutela. [18] Folio 125 del cuaderno de tutela. [19] Folios 141 a 146 del cuaderno de tutela. [20] Folio 148 del cuaderno de tutela. [21] Folios 159 a 165 del cuaderno de tutela. [22] Folios 171 a 172 del cuaderno de tutela. [23] Folio 173 del cuaderno de tutela. [24] Folios 177 a 180 del cuaderno de tutela. [25] Folio 182 del cuaderno de tutela. [26] Antes que todo es necesario verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (i) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional;

(ii) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) que se cumpla con el principio de inmediatez; (iv) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; (v) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial; y de manera general, (vi) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. [27] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. [28] Folios 19 a 20 del cuaderno de tutela. [29] Al respecto ver, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional: T-781 de 2011, T-267 de 2013, SU-172 de 2015, T-605 de 2015, T-463 de 2016, T-643 de 2016 y T-459 de 2017. [30] Sentencia C037 de 1996. [31] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 2 de mayo de 2007, expediente.

No. 15463. [32] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de abril de 2014, expediente 27414. [33] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1 de octubre de 2018, expediente No. 46328. [34] Ibídem.