25000-23-42-000-2015-05548-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación Siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta por la demandante, concluyendo que la actora no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y tiempo de servicios previstos en la Ley 33 de 1985, y en consecuencia el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» el acto de reconocimiento no fue explícito en señalar los factores que tuvo en cuenta para integrar el IBL pensional, simplemente señaló que los factores que fueron objeto de cotización de acuerdo con los enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Así las cosas, si bien la demandante durante su último año de servicio, e incluso dentro del periodo de liquidación de su pensión, devengó factores de salario adicionales a los tenidos en cuenta, en todo caso, y tal como lo reconoció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, la correcta conformación del IBL solo atiende la voluntad del Constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012- 00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-05548-01(3880-18) Actor: LUZ NERY BACARES DE OLARTE Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COPLPENSIONES Tema: Reliquidación pensión Ley 33 de 1985 – régimen de transición de Ley 100 de 1993 – IBL, reiteración precedente de Sala Plena FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de abril de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Luz Nery Bacares de Olarte contra la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación. I.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1. La señora Luz Nery Bacares de Olarte, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 248040 del 4 de octubre de 2013 a través de la cual la demandada le reconoció la pensión de vejez;

GNR 201564 de 5 de junio de 2014 que resolvió el recurso de reposición y reliquidó la pensión; y la nulidad absoluta de la Resolución VPB 26263 del 19 de marzo de 2015 que resolvió el recurso de apelación y confirmó el anterior. 2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la demandada reliquidarle su pensión con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio y con la inclusión de los factores salariales, tales como: asignación básica, prima de antigüedad, gastos de representación, prima técnica, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios y demás factores a que tenía derecho de acuerdo a la ley, a partir del 14 de mayo de 2013 fecha en que adquirió el estatus de pensionada; y al pago de las diferencias causadas entre lo reconocido y lo resultante de la reliquidación, sumas de dinero que pidió ser indexadas y computadas con intereses moratorios; y demás consecuenciales.

Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica expuesta por la demandante, así: 3.1. Señaló, que nació el 14 de mayo de 1958 y prestó sus servicios en el sector público en forma discontinua, desde el 5 de mayo de 1980 hasta el 30 de abril de 2012. 3.2. Agregó, que para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, tenía 15 años de servicios y más de 35 años de edad, adquiriendo el estatus pensional el 14 de mayo de 2013, y que siendo beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, podía pensionarse con la norma pensional anterior. 3.3.

Sostuvo, que el 4 de octubre de 2013, COLPENSIONES mediante la Resolución GNR 248040[2], le reconoció la pensión de vejez, teniendo en cuenta los requisitos de la Ley 33 de 1985, con una tasa de retorno del 75%, de los últimos 10 años anteriores para adquirir el derecho y con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, obteniendo en estatus el 14 de mayo de 2013 a los 55 años de edad.

Señaló que inconforme con la decisión anterior, interpuso los recursos de reposición y de apelación, con el objeto de que se le reliquidara la prestación con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó en el último año de servicio. 3.4. Manifestó, que mediante Resolución GNR 201564 del 5 de junio de 2014[3] se resolvió el recurso de reposición y se modificó el reconocimiento pensional, teniendo en cuenta para su liquidación 1038 semanas cotizadas, con un ingreso base de liquidación de $4.129.130, al que se le aplicó el 75%. 3.5.

Indicó, que el 19 de marzo de 2015, COLPENSIONES a través de la Resolución VPB 26263[4], resolvió en recurso de apelación interpuesto en contra el acto de reconocimiento pensional y confirmó en todas sus partes la decisión recurrida. Normas vulneradas y concepto de violación. 4. La parte demandante cimentó su demanda en los artículos 2, 29, 46, 53 y 58 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985;

Ley 100 de 1993; Ley 1437 de 2011, y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. 5. Como concepto de violación alegó, que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado el régimen de transición es una de las muestras del principio de favorabilidad reconocido por el legislador, debiéndose aplicar a sus beneficiarios pensionados conforme a la Ley 33 de 1985, a través de la liquidación de su prestación con el promedio de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio.

Contestación de la demanda. 6. La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, afirmando de acuerdo con el precedente de la Corte Constitucional el legislador dentro de su libertad de configuración podía limitar la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios, solo a los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en la norma anterior.

Es por ello, que para la liquidación de la pensión de la actora se debe aplicar las reglas señaladas en los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (edad, tiempo y tasa de retorno del régimen anterior) con el IBL del tiempo que le hiciere falta para adquirir el estatus y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. Por último, propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la genérica o innominada.

La sentencia apelada. 7. El Tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas a la demandante. 8. Para decidir así fijó como problema jurídico, que le corresponde determinar “si la demandante tiene o no derecho a que se reliquide su pensión de jubilación, en cuantía del 75% con inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios.” 9.

Señaló que, acogiendo la interpretación fijada por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU - 457 de 2016, SU- 210 de 2017 y 395 de 2017, el ingreso base de liquidación de las pensiones de Ley 33 de 1985 es ajeno a la transición de la Ley 100 de 1993, pues solo se permite la aplicación del régimen anterior respecto de la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo. 10.

Así mismo, indicó que no es procedente acceder a las pretensiones de la demanda, encaminada a la reliquidación de la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, y tampoco a condenar en costas a la demandante, en razón a que no se evidencia temeridad o mala fe de su parte. Recurso de apelación. 11.

La parte demandante, como único apelante interpuso recurso de apelación con el propósito que sea revocada en su integridad la decisión de primera instancia. Apoyó sus argumentos en que el a quo no tuvo en cuenta en que siendo la actora beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se le debe aplicar en su integridad la Ley 33 de 1985 con la totalidad de los factores salariales del último año de servicio.

Así mismo, indicó que en el presente caso se debe dar aplicación a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, exp. 0112-09 desestimando así lo señalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 12. La parte demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación previamente reseñado y solicitó se revoque la decisión recurrida teniendo en cuenta que la actora como beneficiaria del régimen de transición, le es aplicable en forma inescindible la norma pensional anterior, con la totalidad de los factores salariales del último año de servicio, en aplicación del precedente del Consejo de Estado de agosto de 2010. 13.

El demandado presentó sus alegatos solicitando se confirme la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 14. El Ministerio Público, guardó silencio. 15. Ahora bien, agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual formulará el siguiente: II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. Problema Jurídico. 16. De acuerdo con el cargo formulado en la alzada, le corresponde a la Sala determinar si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, y una vez dilucidado lo anterior, establecer, si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio; o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 17.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta i) las reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación, y ii) el análisis del caso concreto. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado. 18. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[5], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 19.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 20.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]» 21.

La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» 22.

La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 23. Esta subregla se sustenta, así: «[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]» 24.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Del caso concreto. 25. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en definir el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que era improcedente la reliquidación, pues a la actora como beneficiara del régimen de transición se le aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el Decreto 1158 de 1994, tal como le fue reconocido en vía gubernativa; razonamiento con el cual, la accionante en su condición apelante única formuló inconformidad, al considerar que su pensión debe ser reconocida con fundamento en la Ley 33 de 1993 con todo lo devengado durante el último año de servicio. 26.

Siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta por la demandante, concluyendo que la actora no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y tiempo de servicios previstos en la Ley 33 de 1985, y en consecuencia el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]»[6]. 27.

Como se observa el acto de reconocimiento no fue explícito en señalar los factores que tuvo en cuenta para integrar el IBL pensional, simplemente señaló que los factores que fueron objeto de cotización de acuerdo con los enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Así las cosas, si bien la demandante durante su último año de servicio, e incluso dentro del periodo de liquidación de su pensión, devengó factores de salario adicionales a los tenidos en cuenta, en todo caso, y tal como lo reconoció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, la correcta conformación del IBL solo atiende la voluntad del Constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin. 29.

Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que el reconocimiento de la pensión de la demandante, observando el beneficio de transición, se ajustó al ordenamiento jurídico, porque incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme a la ley de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a periodo; razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema. 31.

De acuerdo con lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMAR la sentencia de 18 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Luz Nery Bacares de Olarte contra la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, para la reliquidación de su pensión de jubilación, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 8 de agosto de 2018, folio 124. [2] Folios 2 al 5. [3] Folios 7 a 11. [4] Folios 13 a 15. [5] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [6] Le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de diez años para adquirir el derecho. [7] Folios 2 al 5. [8] Folio 30 Certificación de salarios devengados periodo junio de 2011 a mayo de 2012.