25000-23-42-000-2014-03528-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación La [demandante] no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-03528-01(0096-18) Actor: MARÍA YOLANDA RIVERA SALOMÓN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES - COLPENSIONES Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto:/Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de //Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso //Administrativo de 28 de agosto de 2018[1] – El IBL del //inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 //hace parte del régimen de transición – Solo se //incluyen los factores salariales sobre los que se hayan //efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema //General de //Pensiones.

ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[2] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar sentencia escrita dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 23 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda formulada por la señora María Yolanda Rivera Salomón, contra la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones). l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones La señora María Yolanda Rivera Salomón acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y formuló las siguientes pretensiones: “parte declarativa: (…) 3.1 La nulidad parcial de la Resolución No. GNR 69414 del 27 de febrero de 2014, notificada personalmente a la demandante el 25 de marzo de 2014, suscrita por la Doctora Zulma Constanza Guauque Becerra en su condición de Gerente Nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y prestaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, por medio de la cual esta entidad resolvió el recurso de reposición instaurado por el apoderado de la demandante en su Artículo primero revocó en todas u cada una de sus partes la Resolución No. 130794 del 17 de junio de 2013, notificada personalmente por el apoderado de la demandante el día 22 de julio de 2013, suscrita por la Doctora Isabel Cristina Martínez Mendoza en su condición de Gerente Nacional de Reconocimiento de Colpensiones y por medio de la cual se da cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Veintiuno (21) Penal del Circuito de Bogotá, igualmente lo pertinente al Artículo Segundo que ordenó reliquidar la pensión de vejez a favor de la señora Rivera Salomón María Yolanda, ya identificada, en los siguientes términos y cuantías: 2008 – 1.280.283.oo, 2009 – 1378.481.oo 2010 -1.406.051.oo, 2011 – 1.450.623.oo, 2012 – 1.504.731.oo, 2013 – 1.541.446, y 1.571.350.oo.

La nulidad se debe declarar, solo en cuanto a los artículos primero y segundo de la parte Resolutiva del acto administrativo demandado puesto que en su artículo primero, revocó en todas y cada una de sus partes la Resolución No. 130794 del 17 de junio de 2013, la cual dio cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Veintiuno (21) Penal del Circuito de Bogotá, acto administrativo que si bien no reliquidó la prestación de la demandante efectuó el estudio de rentabilidad para recuperación del régimen de transición, correspondiente a la asegurada RIVERA SALOMON MARÍA YOLANDA, identificada con C.C. No. 41.459.128 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

Igualmente esta nulidad parcial se debe declarar en cuanto al artículo segundo, en lo que corresponde a que no dispuso el reconocimiento pensional, con base en el promedio de todos los factores de salario devengados en el último año de servicios. 3.2 que la demandante tiene derecho a que su pensión mensual vitalicia de jubilación, se liquide con base en el promedio de todos los factores de salarios devengados en el último año de servicios. 3.3 Que la entidad demandada, es responsable del reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión a que tiene derecho mi mandante. 3.4 Que se encuentra agotada la vía gubernativa del reclamo.

PARTE CONDENATORIA (…) 3.5 A reliquidar, con efectos hacia el futuro y para mejorar su cuantía, la pensión de jubilación reconocida a la demandante mediante la Resolución No. 00015527 del 11 de abril de 2008, teniendo en cuenta el promedio que sirvió de base para determinar el valor de la primera mesada, la totalidad de los factores salariales que devengó en el último año de servicios, especialmente: asignación básica (sueldo), prima técnica, subsidio de transporte, prima de navidad, prima semestral, prima de servicio, prima de vacaciones y quinquenio. 3.6 A reconocer y pagar las diferencias que resulten al comparar las mesadas pensionales que se hayan cancelado a la demandante y las que realmente se deben cancelar como consecuencia de la reliquidación solicitada, a partir de la fecha del reconocimiento y pago de la primera mesada pensional (15 de julio de 2007) y hasta la fecha que se materialice este pago, teniendo en cuenta, teniendo en cuenta que el reajuste e indexación debe reconocerse a partir del 02 de julio de 2001 fecha de retiro efectivo del servicio de la demandante. 3.7 A pagar el índice de precios al consumidor IPC, o ajuste de valor certificado por el DANE, e intereses moratorios sobre las cifras que resulte adeudar la demanda, mes a mes, teniendo en cuéntalo ordenado por los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, en armonía con el dispuesto en el artículo 198 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo111 de la Ley 510 de 1999, y las sentencias T-481 de 1996 y C- 188 de 1999.

Subsidiariamente, con fundamento en lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 3.8 Además al reconocimiento y pago de las costas y agencias en derecho a que haya lugar”. Hechos 1. El Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS)[3] mediante la Resolución GNR 69414 de 27 de febrero de 2014, resolvió un recurso de reposición en el que reliquidó la pensión de la señora María Yolanda Rivera Salomón. De acuerdo con este acto: i) la señora María Yolanda Rivera Salomón es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) para la liquidación de la pensión se acreditó “un total de 9.608 días laborados, correspondientes a 1.372 semanas”; iii) el 75% fue el porcentaje que se aplicó para calcular la pensión de la actora, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y el artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Constitución Política, artículos: 13, 25, 29, 46, 48, 53 y 58. Ley 33 de 1985. Decreto 1045 de 1978, artículos 45 y 20 literal b. Ley 100 de 1993: artículos 21, 36 y 141. Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que la entidad demandada desconoce la favorabilidad que admite el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 35 años y la liquidación de pensión debió realizarse con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios.

Contestación de la demanda Colpensiones no hizo uso de esta etapa procesal. Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 1 marzo de 2017[4]. En ella se fijó el litigio, se pronunció sobre el decreto de pruebas. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 23 de marzo de 2017 negó las pretensiones de la demanda indicando que: “Acogiendo la postura de la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia de unificación parcialmente transcrita, y atendiendo a que Colpensiones le reconoció a la actora una pensión de vejez mediante la Resolución No. 15527 de 11 de abril de 2008, la cual fue modificada por la Resolución No. 26802 de 25 de junio de la misma anualidad y que la liquidación del IBL se efectuó de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, tomando el promedio de lo devengado durante toda su vida laboral, encuentra ajustado a derecho los actos administrativos acusados, y en consecuencia corresponde negar las súplicas de la demanda”.

El recurso de apelación El demandante, presentó recurso de apelación contra la anterior decisión y solicitó se revoque la decisión y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que “la sentencia de unificación 230 de 2015, pretende tener efectos retroactivos y retrospectivos negativos (lo que de hecho está prohibido) para regular situaciones que ya fueron definidas por la ley y la jurisprudencia que durante veinte (20) años desarrolló el campo de aplicación y sus efectos en casos particulares”.

Alegatos Mediante auto de 19 de julio de 2018, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión[5]. Las partes reiteraron los argumentos expuestos en la debida oportunidad procesal. El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[6], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico ¿Tiene derecho la señora María Yolanda Rivera Salomón, beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985? Lo probado en el proceso El Instituto de Seguros Sociales mediante la Resolución 15527 de 11 de abril de 2008, le reconoció una pensión de vejez a la señora María Yolanda Rivera Salomón, a partir del 15 de julio de 2007.

Para el reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta lo siguiente: 1. La señora María Yolanda Rivera Salomón nació el 15 de julio de 1952. 2. Adquirió el estatus el 15 de julio de 2007 3. “para el caso de la asegurada la liquidación se efectuó tomando en cuenta los salarios de los 3650 días anteriores a la última fecha de cotización arrojando un ingreso base de liquidación de $1.297.989.oo al cual se le aplicó un 65.00%”.

A través de la Resolución 6164 de 30 de octubre de 2009, se modificó la Resolución que ordenó el reconocimiento pensional a la actora aumentando la tasa de reemplazo a 69.75%. Mediante la Resolución GNR 69414 de 27 de febrero de 2014 la entidad demandada reliquidó la pensión de la actora aumentando la tasa de reemplazo a 75%. Solución del caso concreto Es indiscutible que la señora María Yolanda Rivera Salomón, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[7].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se sustenta, así: “[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]” De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: La señora María Yolanda Rivera Salomón no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se confirmará la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora María Yolanda Rivera Salomón En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, del 23 de marzo de 2017, que negó las súplicas de la demanda.

De conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación [2] “Artículo 247.

Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…).”. [3] Mediante el Decreto 2013 de 2012 se suprimió el Instituto de Seguros Sociales – ISS -. El artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 creó la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, como “empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de la Protección Social, denominada Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, cuyo objeto consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida incluyendo la administración de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con lo que establezca la ley que los desarrolle”. [4] Folios 149 a 152 [5] Folio 227 [6] Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [7] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”.