RÉGIMEN DE CESANTÍAS DOCENTE / REMUNERACIÓN DE DOCENTE HORA CÁTEDRA -Regulación legal / PRESTACIONES SOCIALES DE DOCENTE HORA CÁTEDRA / VACACIONES / PRIMA DE NAVIDAD Sobre las cesantías el numeral 3 del artículo 15 ídem establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado”; y los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes (pero solo en lo que respecta a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990), respecto de quienes el Fondo “pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.

(…) Para la época en la que la norma autorizaba los nombramientos docentes territoriales por el sistema de hora cátedra, existía regulación especial frente a las prestaciones sociales a reconocerles, las cuales eran únicamente las vacaciones y la prima de navidad y, tal disposición expresa del legislador se mantuvo vigente aun con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, puesto que dicha norma respetó el régimen prestacional que existía para los docentes nacionalizados en cada entidad territorial FUENTE FORMAL: LEY 43 DE 1975 / LEY 91 DE 1989 / LEY 6 DE 1945 / DECRETO 3118 DE 1968 / LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1252 DE 2000 / DECRETO 111 DE 1986 / DECRETO 908 DE 1992 / DECRETO 34 DE 1993 / DECRETO 52 DE 1994 / DECRETO 82 DE 1995 CONDENA EN COSTAS _Criterio objetivo valorativo En relación con la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas. FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 19001-23-33-000-2013-00428-01(1081-15) Actor: NOHORA CRISTINA MUÑOZ FUENTES Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., MUNICIPIO DE POPAYÁN- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011 Tema: Cesantías docente.

Liquidación anual. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 4 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Nohora Cristina Muñoz Fuentes, a través de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 2013RE461 de 18 de febrero de 2013, proferido por la Secretaría de Educación de Popayán, que le negó el reconocimiento y pago de cesantías retroactivas.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora pidió el reconocimiento y pago de las cesantías en forma retroactiva, que las sumas adeudadas sean indexadas, que se paguen intereses moratorios y que se condene en costas a la entidad accionada. En el acápite de los hechos se narra que la señora Nohora Cristina Muñoz Fuentes fue nombrada en el Municipio de Popayán como “docente catedrática” desde el 5 de octubre de 1988 y como docente tiempo completo a partir del 18 de abril de 1990.

El 13 de febrero de 2013 solicitó el pago de las cesantías retroactivas, que fueron negadas en el acto demandado. 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 53, 58 y 93. La L ey 6 de 1945. De la Ley 91 de 1989, el inciso primero del artículo 15. La Ley 4 de 1992. De la Ley 60 de 1993, el artículo 6.

Ley 344 de 1996, los artículos 13 y 14. Sostuvo que el acto administrativo acusado desconoció que la accionante en calidad de docente del orden territorial tiene derecho a la liquidación retroactiva de sus cesantías, de acuerdo con la Ley 6 de 1945, el artículo 1 de la Ley 65 de 1946 y el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947. 2. Contestación de la demanda La Fiduprevisora S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda afirmando que como la docente fue nombrada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, esta es la norma que le es aplicable y por ende, sus cesantías deben liquidarse de acuerdo al régimen anualizado, previsto en ella[1].

Propuso las excepciones de falta de legitimación por pasiva, inexistencia de la obligación, prescripción y “pago de la obligación contenida en el acto administrativo”. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando que la accionante no tiene derecho al pago de las cesantías anualizadas, toda vez que al haber sido nombrada como docente en el “año 1994”, le es aplicable la Ley 91 de 1989, la cual prevé el régimen anualizado de cesantías para aquellos docentes que se vinculen con posterioridad al 1 de enero de 1990[2].

Planteó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y “pago de la obligación contenida en el acto administrativo”. El Municipio de Popayán- Secretaría de Educación Municipal si bien allegó escrito de contestación de la demanda, este no se tiene en cuenta, puesto que se presentó de forma extemporánea, según lo determinó el Tribunal Administrativo del Cauca[3]. 3.

Audiencia Inicial En audiencia del 15 de julio de 2014 se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto a la Fiduprevisora S.A., se fijó el litigio y se decidió sobre el decreto de pruebas[4]. Adicionalmente, se señaló que no operó el fenómeno de la caducidad del medio de control, toda vez que la demanda se presentó dentro del término de los cuatro meses siguientes a la expedición del acto administrativo objeto de censura.

Ello, con ocasión de la excepción de caducidad propuesta por el Municipio de Popayán, pese a que la demanda se dio por no contestada. 4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la sentencia proferida en audiencia el 4 de diciembre de 2014, negó las pretensiones de la accionante[5]. Señaló que según se acreditó en el expediente, la actora fue nombrada mediante Decreto 873 de 5 de octubre de 1988 como profesora por horas cátedra en el Colegio Luis Vásquez, cargo en el que se posesionó el 11 de octubre de ese mismo año. Adujo que, de acuerdo con el Decreto 52 de 1994, los docentes por hora cátedra solo tienen derecho a percibir como contraprestación por sus servicios prestados, asignación básica- de conformidad con el número de horas efectivamente laboradas-, vacaciones y prima de navidad.

Manifestó que el Consejo de Estado en sentencia de 22 de julio de 2010 al estudiar la reliquidación del auxilio de cesantías definitivas de una docente, resolvió desestimar el tiempo en el que laboró por hora cátedra para liquidar las cesantías en forma retroactiva, con el argumento que el artículo 3 del Decreto 52 de 1994 no dispuso el pago de dicho auxilio para ese tipo de docentes.

Concluyó que el tiempo de servicio en el que la demandante estuvo vinculada en calidad de docente por hora cátedra no puede tenerse en cuenta para efectos de liquidar sus cesantías. Por tal razón, pese a que se vinculó antes del 1 de enero de 1990 como docente, no es beneficiaria del régimen de retroactividad en los términos del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Relató que la accionante fue nombrada mediante Decreto 0403 de 18 de abril de 1990 como profesora de tiempo completo en el Jardín Infantil Piloto del Municipio de Popayán, cargo en el que se posesionó el 25 de abril de 1990, por lo tanto, es a partir de esa fecha que tiene derecho a devengar el auxilio de cesantías. Precisó que el mencionado nombramiento, según lo certificó la Secretaría de Educación Municipal y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, es de carácter nacional, por ende, es evidente que es beneficiaria del régimen anualizado de cesantías, con fundamento en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Aclaró que aunque el nombramiento de la demandante como docente de tiempo completo lo efectuó el Gobernador del Departamento del Cauca del momento, esa circunstancia por sí sola no determina que su vinculación haya sido de carácter territorial, ya que resulta evidente que la prestación de sus servicios se pagó con cargo al Sistema General de Participaciones.

Condenó en costas a la parte vencida, de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. 4. El recurso de apelación El apoderado de la actora solicita que se revoque la sentencia de primera instancia[6]. Alegó que de conformidad con la Ley 60 de 1993 el personal docente con vinculación territorial, se incorporaría al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se le respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

Indicó que como la accionante se vinculó al servicio docente en calidad de docente territorial, es beneficiaria del régimen de cesantías retroactivas de la Ley 6 de 1945 y demás normas reglamentarias. 5. Alegatos de conclusión La parte demandada manifestó que la sentencia de primera instancia debe confirmarse, toda vez que a los docentes los cobija un régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, la cual prevé una forma de liquidación de cesantías especial, diferente a la de los demás servidores públicos.

Enfatizó que el artículo 15 de la mencionada ley establece que los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, como ocurre en el presente asunto, tienen derecho al régimen de liquidación anual de cesantías. La parte demandante no se pronunció. 6. El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia[7] Resaltó que si bien el en proceso se probó que la accionante se vinculó al servicio docente con anterioridad al 1 de enero de 1990, no puede considerarse que es beneficiaria del régimen de cesantías retroactivas, conforme lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en razón a que tal periodo lo laboró por hora cátedra y, según lo establece el artículo 3 del Decreto 52 de 1994, éste no otorga el derecho a devengar cesantías.

Señaló que contrario a lo afirmado por el A quo, la vinculación de la actora fue de carácter territorial, pues fue nombrada por el Gobernador del Cauca mediante Decreto 0403 de 18 de abril de 1990. Ello, teniendo en cuenta que lo que determina el tipo de vinculación no es el origen de los recursos económicos con los que se paga el servicio, sino el nominador y el servicio mismo.

Indicó que las cesantías de la demandante deben reconocerse de conformidad con el régimen anualizado, en aplicación del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el cual previó que luego de su entrada en vigencia, las cesantías de los docentes se liquidarían de manera anual, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 50 de 1990. II. CONSIDERACIONES 1.

Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si el tiempo durante el cual la señora Nohora Cristina Muñoz Fuentes estuvo vinculada como docente por hora cátedra, a partir del 5 de octubre de 1988, resulta válido para el reconocimiento de las cesantías bajo el régimen de retroactividad. Igualmente, se definirá si la accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas, por haber sido nombrada docente tiempo completo desde el 18 de abril de 1990, esto es, antes del 31 de diciembre de 1996, fecha de entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que estableció el régimen anualizado de cesantías para los empleados que se vincularan al Estado.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Pruebas relevantes aportadas al proceso; y 2.3 Solución al caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1. La educación como servicio público La Ley 43 de 1975 estableció que la educación primaria y secundaria es un servicio público a cargo de la Nación y que, en consecuencia, los gastos que sufragaban los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios correrían por cuenta de la Nación. Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” indicó que éste es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Dicho Fondo tiene la competencia de atender las prestaciones sociales de los docentes que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley. Por su parte, la Constitución Política del año 1991 en el artículo 67 prescribió que la educación es un servicio público que tiene una función social, y que corresponde al Estado ejercer la vigilancia de la prestación de este servicio y garantizar el cubrimiento.

Igualmente, el Constituyente precisó que “La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley”. Posteriormente, la Ley 115 de 1994[8] en el artículo tercero (modificado por el artículo 3 de la Ley 1650 de 2013) indicó que “El servicio educativo será prestado en las instituciones educativas del Estado.

Igualmente los particulares podrán fundar establecimientos educativos en las condiciones que para su creación y gestión establezcan las normas pertinentes y la reglamentación del Gobierno Nacional”. 2.1.2. Regímenes de cesantías de los empleados públicos La Ley 6 de 1945 regula el régimen de cesantías retroactivo que consiste en liquidar esta prestación con el último salario devengado, así en el artículo 17 precisó que los empleados y obreros nacionales gozan de un auxilio de cesantía “a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio”.

Este derecho prestacional fue extendido a los empleados municipales y departamentales por el Decreto 2767 de 1945. En el mismo sentido, el Decreto 1160 de 1947 “sobre el auxilio de cesantía” otorgó el derecho a percibirlo a los empleados al servicio de la Nación de cualquier rama del poder público independiente de su vinculación y causal de retiro de servicio.

En efecto, el artículo 1º ídem señaló: “ARTÍCULO 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942”.

Por otra parte, el Decreto 3118 de 1968 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones” estableció la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional.

Posteriormente, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones” dispuso la liquidación anual de los auxilios de cesantías, indicando en el artículo 13 que quienes se vinculen a las entidades del Estado tendrían el siguiente régimen de cesantías: “ARTÍCULO 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

(…)”. El régimen anualizado de liquidación de cesantías se extendió a los empleados del nivel territorial por disposición del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, que en el artículo primero remitió a las normas pertinentes sobre el auxilio anualizado de la Ley 50 de 1990 señalando: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”. El Decreto 1252 de 2000 preservó el derecho a conservar el régimen de retroactividad para los servidores públicos que al 25 de mayo de 2000 todavía lo disfrutaban.

Y, el Decreto 1919 de 2002 en el artículo 3 expresó que “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”. 2.1.3. Régimen de cesantías aplicable a los docentes El legislador dispuso en la Ley 43 de 1975 que la Nación se encargaría del costo de la prestación del servicio de educación, con ello asumió los salarios y prestaciones sociales de los docentes de primaria y secundaria, que laboraban para los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías.

En el año 1989, la Ley 91 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado, y de los que ingresaran con posterioridad a ella.

En el artículo 15 la Ley 91 de 1989 precisa que “A partir de su vigencia el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones”: “1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.

A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.  3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 4.- Vacaciones: Las vacaciones del personal docente que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, continuarán regidas por lo previsto en el Decreto Ley 2277 de 1979.

Esta Ley no incluye la prima de vacaciones a que tienen derecho de manera general los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978 artículo 4 y Decreto 524 de 1975. Parágrafo 1º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando su situación financiera lo permita, podrá extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes de acuerdo con el reglamento que se expida.

Parágrafo 2º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989; primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones”.

En cuanto a los beneficiarios la Ley 91 de 1989 distinguió entre los docentes nacionales, los nacionalizados y los territoriales, así: “ARTÍCULO 1o. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. Sobre las cesantías el numeral 3 del artículo 15 ídem establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado”; y los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes (pero solo en lo que respecta a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990), respecto de quienes el Fondo “pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.

De la lectura de estas normas, en la sentencia del 30 de noviembre de 2017 se concluyó que “i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 “lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales”, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses”[9].

En similar sentido, en la providencia del 31 de mayo de 2018 se señaló que a todos los docentes vinculados desde el 1º de enero de 1990 se les aplica el sistema anualizado de cesantías, así: “60. De la norma transcrita, se concluye que respecto de los docentes oficiales, la ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

(…) 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968[10], 1848 de 1969[11] y 1045 de 1978[12], o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 1996[13] que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989 consagró un sistema anualizado, así: (…) 62.

Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema se liquidación reviste las siguientes características: i) Destinatarios: Docentes (nacionales o nacionalizados) vinculados desde el 1º de enero de 1990); ii) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; iii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período”[14]. 2.1.4.

Remuneración docente hora cátedra Desde la expedición del Decreto 111 de 1986 “Por el cual se fijan las asignaciones correspondientes a los distintos grados del Escalafón Nacional Docente y se dictan otras disposiciones sobre remuneraciones en el sector educativo oficial”, se definió la hora cátedra de la siguiente manera: “( ) Artículo 2º La hora - cátedra es la hora clase dictada por un profesional no vinculado a la administración como profesor de tiempo completo y corresponde a un servicio prestado para suplir la carga académica que no pueda ser asumida por docentes de tiempo completo en educación básica secundaria, media vocacional o media diversificada e intermedia profesional ( )”.

En lo relativo a la vinculación y forma de remuneración del sistema hora cátedra, dicha norma en su artículo 5º estableció: “La vinculación por el sistema de hora - cátedra y de médicos y odontólogos por horas, será por el respectivo año lectivo que para el efecto se cuenta a partir del primer día de clases y se hará por parte de los jefes de la Administración Seccional con base en los estudios de necesidades presentados a las Juntas Administradoras de los Fondos Educativos Regionales, conjuntamente por los Secretarios de Educación y Delegados del Ministro de Educación Nacional ante dichos Fondos.

El personal así vinculado tendrá derecho a la remuneración señalada en este Decreto conforme al número de horas efectivamente dictadas y al pago de los emolumentos a que se refieren los artículos 3º y 4º del Decreto extraordinario 524 de 1975, en la forma establecida en dichas disposiciones”. (Resaltado por la Sala) Criterio que se mantuvo en el mismo sentido en los artículos 2º y 5º de los Decretos 199 de 1987 y 125 de 1988 y en los artículos 2º y 3º de los Decretos 44 de 1989[15], 74 de 1990 y 111 de 1991, en los que se fijaron las asignaciones correspondientes para los distintos grados del Escalafón Nacional Docente y se dictaron otras disposiciones sobre remuneraciones en el sector educativo oficial.

Conforme con las normas antes mencionadas, el Decreto 908 de 1992 “Por el cual se fija la asignación básica, se fija la remuneración del personal del Escalafón Nacional Docente y se dictan otras disposiciones salariales para el sector educativo oficial”, en su artículo 2º reiteró la definición de hora cátedra que se traía en la legislación anterior y sobre la remuneración hizo las siguientes precisiones: “La vinculación por el sistema de hora cátedra, se hará por parte de la autoridad nominadora previo estudio de necesidades y disponibilidad presupuestal refrendada por el Delegado Permanente del Ministerio de Educación Nacional ante el Fondo Educativo Regional, presentados por el rector o director de los institutos docentes al Delegado Permanente del Ministerio de Educación Nacional, para ser aprobados por las Juntas Administradoras de los Fondos Educativos Regionales.

La vinculación por el sistema de hora cátedra, será por la totalidad o fracción del respectivo año lectivo, que para el efecto se cuenta a partir del primer día de clases. ( ) El personal así vinculado, tendrá derecho a la remuneración señalada en este decreto, conforme al número de horas efectivamente dictadas. Igualmente, se reconocerán y pagarán las horas cátedra que no sean dictadas por hechos o circunstancias no imputables al catedrático.

Percibirán también los emolumentos a que se refieren los artículos 3° y 4° del Decreto Extraordinario 524 de 1975, en la forma establecida en dichas disposiciones y no tendrán derecho a otras prestaciones sociales. ( )” (Resaltado por la Sala) Tal norma se mantuvo en los artículos 3º de los Decretos 34 de 1993 y 52 de 1994, en los que se modificó la remuneración del personal del Escalafón Nacional Docente y se dictaron otras disposiciones salariales para el sector educativo oficial.

En este orden de ideas, los emolumentos a los que se refieren los artículos 3º y 4º del Decreto extraordinario 524 de 1975, son los siguientes: “Artículo. 3º.- El profesor externo o por horas tiene derecho a vacaciones remuneradas y a prima de navidad similares a las del personal docente de tiempo completo. La liquidación será el promedio de lo devengado en los diez (10) meses del respectivo período lectivo.

Artículo. 4º.- Para que el personal docente tenga derecho a percibir sueldos completos en épocas de vacaciones finales escolares, es requisito indispensable haber servido el cargo durante todo el año escolar, o sea los diez (10) meses del período lectivo, en uno (1) o más establecimientos educativos. Al carecer de dicho requisito, sólo tendrán derecho a sueldos de vacaciones finales proporcionalmente al tiempo servido, por décimas partes; dichos sueldos de vacaciones finales serán cubiertos en la forma expuesta, en los planteles en donde estén prestando sus servicios, en el momento de producirse estas con base en el sueldo disfrutado durante el último mes”.

(Resaltado por la Sala) El Decreto 52 de 1994 fue derogado y modificado, por el Decreto 82 de 1995, en cuanto al criterio respecto de las horas cátedra, en tanto el artículo 3º dispuso: “Sin perjuicio de lo dispuesto en las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, queda prohibido todo tipo de contratación de docentes. Sin embargo, la autoridad nominadora podrá autorizar la prestación del servicio por parte de docentes no vinculados al servicio educativo estatal para atender las funciones propias de los docentes que se encuentren en situaciones administrativas tales como incapacidad superior a treinta (30) días, licencia, comisión, suspensión en el empleo, traslado por amenaza, o en caso de vacancia del cargo mientras se realice el concurso para proveerlo en forma definitiva.

Este servicio dará lugar al pago de honorarios, y sólo podrá prestarse por el término de duración de la novedad administrativa o mientras se realiza el concurso y previa certificación del FER sobre la correspondiente disponibilidad presupuestal. De todas formas la prestación de este servicio será temporal y no genera derechos de permanencia en el servicio público educativo”.

(Resaltado por la Sala) De conformidad con las previsiones legales antes referidas, es claro que para la época en la que la norma autorizaba los nombramientos docentes territoriales por el sistema de hora cátedra, existía regulación especial frente a las prestaciones sociales a reconocerles, las cuales eran únicamente las vacaciones y la prima de navidad y, tal disposición expresa del legislador se mantuvo vigente aun con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, puesto que dicha norma respetó el régimen prestacional que existía para los docentes nacionalizados en cada entidad territorial[16]. 2.2.

Pruebas relevantes aportadas al proceso Vinculación y expediente administrativo El Gobernador del Departamento del Cauca, mediante Decreto 873 de 5 de octubre de 1988, nombró a la señora Nohora Cristina Muñoz Fuentes como profesora por horas cátedra en el Colegio Luis Vásquez[17]. La accionante se posesionó el 11 de octubre de 1988[18].

El Gobernador del Departamento del Cauca a través del Decreto 0403 de 18 de abril de 1990, nombró en propiedad a la señora Nohora Cristina Muñoz Fuentes, en el cargo de docente tiempo completo en el Jardín Infantil Piloto de Popayán[19]. La actora se posesionó el 25 de abril de 1990[20]. Acto administrativo demandado La Secretaría Municipal de Popayán, mediante Oficio 2013RE461 de 18 de febrero de 2013, negó a la accionante el reconocimiento y pago de cesantías retroactivas, al considerar como la señora Muñoz Fuentes se vinculó al servicio docente con posterioridad al 1 de enero de 1989, le es aplicable el régimen anualizado de cesantías, previsto en la Ley 91 de 1989[21]. 2.3.

Solución al caso concreto La actora solicita la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento y pago de cesantías retroactivas, en tanto considera que al desempeñarse como docente territorial desde el año 1988 es beneficiaria del régimen de retroactividad regulado en la Ley 6 de 1945. El Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda, bajo el argumento que si bien la accionante se vinculó como docente por horas cátedra con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, lo cierto es que dicho período no puede tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento del auxilio de cesantías, toda vez que de acuerdo con el Decreto 52 de 1994, los docentes vinculados en esa modalidad solo tienen derecho al reconocimiento y pago de la asignación básica, vacaciones y prima de navidad.

Así las cosas, concluyó que como la actora se vinculó en calidad de docente tiempo completo con posterioridad al 1 de enero de 1990, tenía derecho al régimen anualizado de cesantías, según lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. La demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, porque en su criterio, solo los docentes territoriales vinculados a partir de la vigencia de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, están sometidos al régimen anualizado de cesantías.

Ahora bien, en el proceso está probado que la señora Nohora Cristina Muñoz Fuentes fue nombrada por el Gobernador del Cauca como: i) docente por hora cátedra, mediante el Decreto 873 de 1988 y se posesionó el 11 de octubre de ese mismo año; y ii) docente tiempo completo, a través del Decreto 0403 de 18 de abril de 1990, tomando posesión el 25 de abril de esa anualidad.

También está demostrado que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas, que le fueron negadas por la Secretaría de Educación Municipal de Popayán, a través del Oficio 2013RE461 de 18 de febrero de 2013, acorde con lo previsto en la Ley 91 de 1989. En primera medida, la Sala precisa que para el momento en el que la señora Nohora Cristina Muñoz Fuentes se vinculó como docente por hora cátedra, esto es, el 5 de octubre de 1988, se encontraba vigente el Decreto 125 de 1988 “Por el cual se fijan las asignaciones correspondientes a los distintos grados del Escalafón Nacional Docente y se dictan otras disposiciones sobre remuneraciones en el sector educativo oficial”, que en su artículo 5º- como se mencionó en la parte considerativa de esta providencia-, en consonancia con los artículos 3º y 4º del Decreto extraordinario 524 de 1975, reguló las prestaciones sociales a las que tenían derecho los docentes por hora cátedra, las cuales eran solo las vacaciones y la prima de navidad.

En este orden de ideas, se señala que no es viable que con ocasión de la prestación de servicios como docente por hora cátedra se le reconozca a la accionante el auxilio de cesantías, desde el 5 de octubre de 1988, pues como quedó visto, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 e incluso con posterioridad a su expedición, las normas expresas que regían este tipo de servicios, no regulaban las cesantías como una prestación a la que tuvieran derecho ese tipo de docentes.

En el mismo sentido se pronunció esta Subsección del Consejo de Estado, en sentencia de 22 de julio de 2010, con radicado número 08001-23-31-000-2004- 00028-01(0664-09)[22], al negar el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías a una docente con vinculación por hora cátedra, en los siguientes términos: “(…) No es posible el reconocimiento de las cesantías equivalentes a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, habida consideración que el artículo 3 del Decreto 52 de 1994 no previó el pago de cesantías para los Docentes vinculados por hora cátedra, cuando advirtió que no tendrán derecho a otras prestaciones sociales diferentes a las previstas en dicha norma y en el Decreto Extraordinario 524 de 1975.

(…)” (Resaltado por la Sala) Adicional a lo expuesto, se tiene que la actora está vinculada como docente tiempo completo desde el 18 de abril de 1990, esto es, después del 31 de diciembre de 1989 (fecha de vigencia de la Ley 91 de 1989), de modo que sus cesantías se liquidan de forma anual. En tal sentido, se precisa que aun cuando la accionante se vinculó como docente por hora cátedra desde el 5 de octubre de 1988, ese periodo, conforme ya se explicó, no puede tenerse en cuenta para efectos de la liquidación de las cesantías; no obstante, para cuando comenzó a prestar sus servicios tiempo completo (18 de abril de 1990), ya estaba vigente la Ley 91 de 1989, disposición que en el literal b) del numeral 3º del artículo 15 establece que “los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.

Por ende, la Sala advierte que en vista que la demandante comenzó a laborar en calidad de docente tiempo completo a partir del 18 de abril de 1990, esto es, después del 1 enero de 1990, no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, ya que en aplicación de la Ley 91 de 1989, la liquidación de sus cesantías se realiza cada año. En este punto de lo debatido, se aclara que los docentes tienen una regulación en materia de cesantías contenida en la Ley 91 de 1989, que por ser norma especial prima frente a la Ley 344 de 1996, que contempló el régimen anualizado de cesantías para las personas que vinculen a los órganos y entidades del Estado.

Además, la misma Ley 344 de 1996 en el inciso primero del artículo 13 sostiene que el referido régimen anualizado se aplica “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley”, así: “ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. <Inciso 3o.

INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. Así las cosas, se entiende que la implementación de la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos regulados por la Ley 344 de 1996, se hizo sin perjuicio de lo que ya había ordenado sobre el particular la Ley 91 de 1989 para los docentes.

En relación con la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas.

Por último, en atención al memorial radicado por el abogado Álvaro Enrique del Valle Amarís[23], en el que solicita que se le acepte la renuncia al poder conferido en calidad de representante de la entidad accionada, se señala que revisado el expediente, no se advierte que el abogado haya actuado dentro del proceso como apoderado de la demandada, razón por la cual no es posible acceder a lo pedido.

III. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte actora y, por ende, confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Cauca que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 4 de diciembre de 2014, por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 65 a 70. [2] Folios 83 a 87. [3] Folio 147. [4] Folios 144 a 152. [5] Folios 173 a 197. [6] Folios 204 a 206. [7] Folios 231 a 239. [8] “Por la cual se expide la ley general de educación”. [9] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15). [10] “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. [11] “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”. [12] “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”. [13] “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado número 20001-23-33-000-2014-00111-01 (4331-15). [15] Vigente para la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989. [16] Sobre el tema, revisar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de febrero de 2019, M.P. William Hernández Gómez, radicado número 08001-23-33-000-2013-00218-01 (4258-14). [17] Folio 16. [18] Folio 17. [19] Folio 18. [20] Folio 19. [21] Folios 13 a 15. [22] M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [23] Visible a folio 245.