ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCENDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz en curso / MEDIDAS CAUTELARES – Pueden solicitarse en proceso ordinario [S]e puede concluir que dentro de un proceso nulidad y restablecimiento del derecho, el escenario en el cual se estudia la solicitud de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es previo a la decisión judicial definitiva y de fondo que pondrá fin al conflicto planteado por el demandante en la demanda; por esto, el control ejercido juez de tutela sobre la decisión que resuelve la medida cautelar de suspensión provisional, ya sea favorable o desfavorable al demandante, debe tener un carácter restringido, porque en todos los casos el proceso ordinario se encuentra en trámite.

(…) Así las cosas, y en virtud del requisito general de subsidiariedad, el cual impide al juez de la acción de tutela intervenir dentro de un proceso ordinario que se encuentra en trámite, salvo que sea para conjurar un perjuicio irremediable, esta Sala de Decisión considera que no es posible, prima facie, que a través de la acción de amparo se revoque la decisión judicial que resolvió la solicitud de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, en tanto que, se itera, el proceso judicial está en curso, situación que le imposibilita al juez de tutela ejercer el control concreto de constitucionalidad, so pena de extralimitarse y desplazar al juez natural de la causa.

(…) Sin embargo, cabe resaltar que la jurisprudencia constitucional ha intervenido de manera excepcional en casos similares al estudiado en esta oportunidad, cuando la acción de amparo persigue que transitoriamente se conjure la ocurrencia de un perjuicio irremediable, evento en el cual el juez de tutela debe verificar que el perjuicio sea inminente, grave y que las medidas de protección requeridas fueren urgentes e impostergables.

(…) En ese orden de ideas, esta Sala de Decisión procederá exponer por qué la acción de tutela promovida por la señora Lina Ramírez Garzón no satisface el requisito general de subsidiariedad (…) [S]e destaca que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001- 33-35-024-2018-00026-00 se encuentra surtiendo el trámite de la primera instancia y está pendiente de que se profiera la sentencia por parte del a quo.

(…) [E]sta Sala de Decisión considera que no se encuentra acreditado el perjuicio irremediable invocado por la accionante, por cuanto se evidencia que si bien, como consecuencia de la finalización de su vinculación laboral, la actora no se encuentra realizando aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud en calidad de empleada y en efecto se encuentra en estado de retirada del régimen contributivo, también es cierto que en virtud de los citados principios, la señora Lina Ramírez Garzón y su núcleo familiar pueden acceder al servicio público y al derecho fundamental a la salud a través del régimen subsidiado, como prevén las normas señaladas, siempre y cuando la actora cumpla con los requisitos para acceder a este.

(…) Finalmente, la Sala encuentra que en el expediente obra un certificado bancario en el cual se advierte que la accionante cuenta con vida financiera, capacidad económica y cupo de endeudamiento, razón que permite inferir que en esta oportunidad no estamos ante una situación extrema o inminente y, por tanto, no se acreditan los elementos de inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad del perjuicio irremediable.

(…) Por los razonamientos anteriormente expuestos, la Sala declarará improcedente la acción de tutela promovida por la accionante, en tanto que el proceso ordinario está en trámite y no se evidenció la configuración de un perjuicio irremediable que requiera la intervención del juez constitucional. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05145-00(AC) Actor: LINA RAMÍREZ GARZÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SECUNDA – SUBSECCIÓN C. La Sala decide la acción de tutela promovida por la señora Lina Ramírez Garzón, en nombre propio, en contra de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al “[…] debido proceso […]”, con ocasión del auto de 9 de agosto de 2019, proferido por la autoridad judicial accionada en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-024-2018-00026-00.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La señora Lina Ramírez Garzón promovió acción de tutela[1] en contra de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales “(…) al debido proceso en conexidad con la estabilidad laboral reforzada (…), al trabajo, a la salud, y a la seguridad social (…)”, con ocasión de la providencia judicial de 9 de agosto de 2019, proferida por la autoridad judicial en el interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-024-2018-00026-00.

II.

HECHOS De conformidad con lo planteado por el accionante, los hechos que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: II.1. Refiere que, mediante la Resolución No. 692 de 2015, fue nombrada en el cargo de “Profesional Especializado Grado 4”, adscrito a la oficina jurídica de la Contraloría General de la República y que el 20 de marzo de 2015 tomó posesión del empleo.

Asimismo, señaló que este cargo era de carácter temporal y de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1539 de 2012, norma que a su vez fue expedida en cumplimiento de las facultades consagradas en el artículo 152 de la Ley 1530 de 2012. II.2. Indica que, mediante la Resolución No. 919 de 6 de abril de 2017, el Contralor General de la República ordenó su retiro del servicio por razones presupuestales.

II.3. Advierte que, como consecuencia de lo anterior, interpuso la acción de tutela con número de radicado 25001-23-000-2017-01233-00, en cuya sentencia se ordenó a la Contraloría General de la República reintegrarla al cargo, en razón a su condición de sujeto de especial protección y a la estabilidad laboral reforzada que la amparaba, hasta tanto la justicia ordinaria no resolviera la solicitud de suspensión provisional de la Resolución No. 919 de 6 de abril de 2017.

II.4. Informa que, asimismo, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho[2] en contra de la Resolución No. 919 de 6 de abril de 2017, en la cual solicitó, como medida cautelar, la suspensión provisional del acto administrativo demandado, por cuanto la Contraloría General de la República conocía su condición de “madre cabeza de familia y por lo tanto sujeto de especial protección[3]”; y, en virtud a ello, asevera que “no se surtió por parte de la CGR el necesario juicio (sic) de razonabilidad y ponderación que justifique el acto de retiro[4]”.

II.5 Señala que el conocimiento del medio de control le correspondió al Juez Veinticuatro Administrativo del Circuito de Bogotá, autoridad judicial que, mediante proveído de 7 de marzo de 2019, decretó la suspensión provisional de la Resolución No. 919 de 6 de abril de 2017. II.6. Manifiesta que la Contraloría General de la República, mediante escrito de 12 de marzo de 2019[5], solicitó la revocatoria de la medida cautelar decretada en favor de la accionante, argumentando “la terminación de la vigencia legal de la planta temporal (…) a la cual se encontraba adscrita[6]”, en tanto que, bajo el “amparo del sistema general de regalías por parte de la Ley 1530 de 2012 (…), [el] artículo 152 encargó a la CGR la vigilancia y control de dichos recursos, y además concedió al presidente de facultades (sic) extraordinarias para crear empleos necesarios para el cubrimiento de dicha atribución, quien expidió el Decreto 1539 de 2012, creando la planta temporal a la cual estuvo vinculada la señora[7].

(…) Finalmente, es de acotar que la planta de empleos fue prorrogada por la Ley 1744 de 2014, (…) hasta el 31 de diciembre de 2016 y a la postre por el Decreto 2190 de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2018. (…) De esta forma se tiene que a partir del 1 de enero de 2019 la demandante fue desvinculada del servicio de la Contraloría General de la República por (…) la finalización del término de la planta temporal de empleos (…) creada de carácter bienal por el Decreto Ley No. 1539 de 2012[8]”.

II.7. Indica que el Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante auto de 28 de marzo de 2019, no revocó la medida provisional y, de manera subsidiaria, concedió en efecto diferido el recurso de apelación en contra del auto de 7 de marzo de 2019. II.8. En razón a lo anterior, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 9 de agosto de 2019, revocó la suspensión provisional de la Resolución No. 919 de 6 de abril de 2017, por cuanto consideró que “[…] no es posible mantener la medida cautelar de suspensión provisional, solicitada por la parte actora, habida consideración a que la planta temporal de Regalías de la Contraloría General de la República, a la que estaba vinculada la demandante, terminó su vigencia el 31 de diciembre de 2018 (…).

Esta situación de precariedad bien la conocía la demandante, quien durante el tiempo de amparo transitorio, que sí la cobijaba, debía buscar alternativas para afrontar la situación precaria por ella conocida, porque no tiene fuero alguno indefinido de protección, tal como lo ha explicado la Corte Constitucional[9]”. II.9. La accionante, mediante escrito de 14 de agosto de 2019, promovió incidente de nulidad, argumentando que en el auto de 9 de agosto de 2019 se había incurrido en las siguientes irregularidades procesales: (i) falta de competencia del funcionario que expidió la providencia, (ii) el recurso de apelación había sido promovido con posterioridad al término de ejecutoria y (iii) la decisión judicial incurría en prejuzgamiento.

II.10. En virtud de lo anterior, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 29 de noviembre de 2019, negó la solicitud de nulidad por encontrar que no se configuraban las causales invocadas. III. LAS PRETENSIONES Las pretensiones formuladas por el accionante fueron las siguientes: “[…] que de manera transitoria y con el objetivo de evitar un perjuicio irremediable, se suspendan los efectos de Auto del 9 de agosto de 2019, proferido por la magistrada sustanciadora Ampara (sic) Oviedo Pinto, perteneciente a la Sección Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo y se dé cumplimiento al Auto del 7 de marzo proferido por el Juzgado Veinticuatro Administrativo de Bogotá. Que se ordene de manera inmediata mi reincorporación a la nómina de regalías de la Contraloría General de la Nación, hasta tanto la jurisdicción contencioso administrativa decida de fondo el asunto, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que cursa contra el acto administrativo por medio del cual se declaró el retiro del cargo, que desempeñaba en la mencionada entidad.

Solitud que fundamentó (sic) en el cumplimiento de los requisitos que configuran la existencia de un perjuicio irremediable como son; (i) la inminente amenaza de mis derechos fundamentales y de mi familia; (ii) la necesidad de adoptar medidas urgentes para conjurar tal situación; (iii) la amenazan (sic) de manera grave a derechos fundamentales como la estabilidad laboral, salud, pues me encuentro sin afiliación a ninguna EPS y el mínimo vital del resto de los integrantes de mi núcleo familiar, y (iv) la impostergabilidad del amparo a fin de garantizar el restablecimiento del orden social justo en su integridad.

Tutelar los derechos fundamentales míos y de mi familia, al debido proceso, al mínimo vital, y en consecuencia ordenar que en un término no mayor a 48 horas se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda dejar sin efecto el Auto del 9 de agosto de 2019 y se ordene el REINTEGRO AL CARGO QUE VENIA DESEMPEÑANDO, O A OTRO SIMILAR O SUPERIOR y el pago de mi salarios y demás emolumentos salariales desde el momento que fui retirada de la entidad […][10]”.

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA La señora Lina Ramírez Garzón promovió acción de tutela en contra de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Mediante auto de 12 de diciembre de 2019 se admitió la presente acción de tutela y se dispuso notificar a la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; asimismo, se vincularon, como terceros con interés en los resultados de la actuación, al Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito de Bogotá y a la Contraloría General de la República.

V. INTERVENCIONES Surtida la notificación del auto admisorio a la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito de Bogotá y a la Contraloría General de la República, se produjeron las siguientes intervenciones: V.1. La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la magistrada Amparo Oviedo Pinto, mediante escrito de 13 enero de 2020[11], manifestó que se atenía a las consideraciones expuestas en el auto cuestionado, por lo cual anexó copia del mismo.

V.2. La Contraloría General de la República, mediante escrito de 13 de enero de 2020, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de amparo, con base en los siguientes argumentos: “[…] la presente acción de tutela no cumple con la totalidad de los requisitos generales de procedibilidad dado que, en primer lugar, respecto a la necesidad de que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la accionante, es evidente que la providencia judicial que cuestiona la señora RAMÍREZ GARZÓN ha sido dictada dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que cursa ante el Juzgado Veinticuatro Administrativo de Bogotá, identificado bajo el radicado 2018 00026; proceso judicial que se encuentra pendiente de fallo de primera instancia y en el que se pretende tanto la nulidad del acto administrativo que cuestiona la accionante como el restablecimiento del derecho presuntamente conculcado.

(…) Ahora bien, se cuestiona por medio de acción de tutela una providencia judicial que negó una medida cautelar solicitada dentro de la actuación judicial referenciada, circunstancia que no implica vulneración de derechos fundamentales en tanto la figura de la medida cautelar como medida accesoria al proceso judicial no tiene la entidad suficiente para determinar el fondo del asunto que se debate, circunstancia que solo se dará con el fallo del juez de conocimiento y posterior a la valoración probatoria que allí se haga.

Bajo esta circunstancia es jurídicamente válido que el juez de conocimiento considere que la solicitud de medida cautelar no tiene la entidad suficiente para suspender los efectos del acto administrativo demandado y cuya presunción de legalidad se encuentra en firme hasta tanto no se profiera la respectiva sentencia que determine lo contrario.

Para el caso bajo examen, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca encontró razonadamente que no se hallaban elementos de juicio necesarios que configurarán un perjuicio irremediable para la demandante y que dieran lugar a decretar una medida cautelar, dado que, en todo caso, el posible restablecimiento del derecho que como consecuencia de la declaratoria de la nulidad del acto administrativo puede ser determinado dentro de la respectiva sentencia previo el análisis riguroso de los elementos probatorios y del análisis jurídico que realice el juez de conocimiento […][12]”.

V.3. El Juez Veinticuatro Administrativo del Circuito de Bogotá guardó silencio. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia Esta Sala de Decisión es competente para conocer la acción de tutela promovida por la señora Lina Ramírez Garzón en contra de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991[13], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[14], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[15].

VI.2. Problema Jurídico De acuerdo con la situación fáctica planteada, la Sala debe establecer: i) Si la acción de tutela presentada por la señora Lina Ramírez Garzón cumple con los requisitos generales y especiales de procedibilidad de este medio de amparo. ii) Si la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión del auto de 9 de agosto de 2019, mediante el cual se revocó la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución No. 919 de 6 de abril de 2017, desconoció el derecho fundamental al debido proceso de la accionante y, en consecuencia, incurrió en un defecto orgánico y en un defecto procedimental absoluto, en el interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-024-2018-00026- 00.

Con el fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad; ii) resolver el caso concreto, adentrándose en el estudio de fondo siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012[16], cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[17], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[18].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[19] que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VIII.4. El caso concreto La señora Lina Ramírez Garzón promovió acción de tutela en contra de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar que esta autoridad judicial vulneró su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión del auto de 9 de agosto de 2019, mediante el cual se revocó la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución No. 919 de 6 de abril de 2017, decretada por el Juez Veinticuatro Administrativo del Circuito de Bogotá en el proveído de 7 de marzo de 2019, en el interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 11001-33-35-024-2018-00026-00.

VIII.5.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. En cuanto al cumplimiento de tales requisitos se tiene lo siguiente: (i) El tema reviste relevancia constitucional, en tanto se reclama la protección del derecho fundamental al debido proceso que, a juicio de la actora, fue desconocido por el accionado.

(ii) Se identificaron los hechos que originaron la presunta afectación de las aludidas garantías constitucionales, en los que la Sala resalta que el objeto de censura lo constituye una decisión contenida en una providencia judicial. (iii) La acción de tutela se promovió en un término razonable, por cuanto la providencia censurada, fue notificada por correo electrónico el 12 de agosto 2019 y la acción de tutela fue presentada el 9 de diciembre del mismo año; es decir dentro de un término inferior a seis meses, que la jurisprudencia del esta corporación judicial estima razonable.

(iv) La accionante no alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto. (v) La acción constitucional no se dirige en contra de una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza. (vi) Sobre el requisito de subsidiariedad en procesos constitucionales que versan sobre actuaciones de jueces ordinarios, la Corte Constitucional, en la sentencia T-113 de 2013[20], advirtió que al analizarlo era necesario considerar si el proceso ha culminado o si está en trámite, pues en este último evento “la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales”.

En tal sentido, la Corte Constitucional, reiteradamente, ha sostenido que la acción de tutela contra una providencia judicial resulta improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite[21]; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios[22]; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”[23].

La anterior regla se desprende de la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de amparo, según la cual, en principio corresponde al juez ordinario corregir de manera oficiosa o a solicitud de parte las irregularidades que llegaren a presentarse en el curso de un proceso judicial a efectos de proferir una sentencia que materialice el derecho a acceder a la administración de justicia de manera efectiva y conforme a las garantías procesales.

Esta Sala de Decisión se ha pronunciado en diferentes oportunidades sobre el requisito general de subsidiariedad de la acción de tutela. Por ejemplo, en sentencia de 25 de abril de 2019, refiriéndose a este, dijo: “(…) la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos medios ordinarios no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando la acción de tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[24]”.

Ahora bien, en el presente asunto la accionante considera que la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de la providencia de 9 de agosto de 2019, en la cual se revocó la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución No. 919 de 6 de abril de 2017, acto administrativo en el que se ordenó el retiro de la accionante del cargo “Profesional Especializado Grado 4”.

En este contexto, las medidas cautelares, siguiendo la tesis de la Corte Constitucional, pueden ser entendidas como: “(…) aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada.

Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido (…)[25]”. En ese sentido, la Constitución Política y la ley le confirieron a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad dictar medidas cautelares de carácter “preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión”, con el fin de garantizar que la decisión judicial que ponga fin al litigio sea materialmente ejecutada.

Entre las facultades con las que cuenta el juez contencioso se destaca la potestad de suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos. Esta potestad se encuentra contenida en el artículo 238[26] de la Constitución Política y fue desarrollada en los artículos 230 y 231 de la Ley 1437 de 2011. A través de esta medida cautelar se busca « […] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […][27]».

En conclusión, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo “constituye un importante instrumento de naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico continúen surtiendo efectos, dada la presunción de legalidad que los acompaña, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso donde se hubiere decretado la medida, (…).

En este sentido, su finalidad no es otra que la de evitar, transitoriamente, la aplicación del acto administrativo, en virtud de un análisis provisional del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […][28]”. A partir de lo anterior se puede concluir que dentro de un proceso nulidad y restablecimiento del derecho, el escenario en el cual se estudia la solicitud de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es previo a la decisión judicial definitiva y de fondo que pondrá fin al conflicto planteado por el demandante en la demanda; por esto, el control ejercido juez de tutela sobre la decisión que resuelve la medida cautelar de suspensión provisional, ya sea favorable o desfavorable al demandante, debe tener un carácter restringido, porque en todos los casos el proceso ordinario se encuentra en trámite.

Así las cosas, y en virtud del requisito general de subsidiariedad, el cual impide al juez de la acción de tutela intervenir dentro de un proceso ordinario que se encuentra en trámite, salvo que sea para conjurar un perjuicio irremediable, esta Sala de Decisión considera que no es posible, prima facie, que a través de la acción de amparo se revoque la decisión judicial que resolvió la solicitud de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, en tanto que, se itera, el proceso judicial está en curso, situación que le imposibilita al juez de tutela ejercer el control concreto de constitucionalidad, so pena de extralimitarse y desplazar al juez natural de la causa.

Sin embargo, cabe resaltar que la jurisprudencia constitucional ha intervenido de manera excepcional en casos similares al estudiado en esta oportunidad[29], cuando la acción de amparo persigue que transitoriamente se conjure la ocurrencia de un perjuicio irremediable, evento en el cual el juez de tutela debe verificar que el perjuicio sea inminente, grave y que las medidas de protección requeridas fueren urgentes e impostergables.

La Corte Constitucional, estudiando los elementos del perjuicio irremediable, ha indicado: “[…] la jurisprudencia constitucional ha decantado los elementos que deben concurrir en el acaecimiento de un perjuicio irremediable: “(i) que se esté ante un perjuicio inminente o próximo a suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño;

(ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable […][30]”.

En ese orden de ideas, esta Sala de Decisión procederá exponer por qué la acción de tutela promovida por la señora Lina Ramírez Garzón no satisface el requisito general de subsidiariedad: i) De acuerdo con las piezas procesales contenidas del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-024-2018-00026-00, se han surtido las siguientes actuaciones: – La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue admitida mediante el auto de 13 de abril de 2018[31]. – El 22 de agosto de 2019 se celebró audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011[32]. – El 16 de octubre de 2019 se celebró audiencia de prueba de que trata el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011[33].

De lo anterior se destaca que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-024-2018-00026-00 se encuentra surtiendo el trámite de la primera instancia y está pendiente de que se profiera la sentencia por parte del a quo. ii) Por otra parte, en el cuaderno de medidas cautelares se surtieron las siguientes actuaciones: - El 13 de abril de 2018 se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. 919 de 6 de abril de 2017[34]. - El Juez Veinticuatro Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante auto de 7 de marzo de 2019, concedió la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado[35]. - La Contraloría General de la República, mediante escrito radicado el 12 de marzo de 2019, solicitó la revocatoria de la suspensión provisional y, en su defecto, pidió que se concediera el recurso de apelación en contra del auto de 7 de marzo de 2019[36]. - El Juez Veinticuatro Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante auto de 28 de marzo de 2019, mantuvo la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado y concedió la petición subsidiaria del recurrente[37]. - La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 9 de agosto de 2019[38], revocó la medida cautelar decretada por el a quo.

La Sala pone de relieve que la accionante, en el escrito de tutela, sustentó la configuración de un perjuicio irremediable en la siguientes razones: “(i) la inminente amenaza de mis derechos fundamentales y de mi familia; (ii) la necesidad de adoptar medidas urgentes para conjurar tal situación; (iii) la amenazan (sic) de grave a derechos fundamentales como la estabilidad laboral reforzada, salud, pues me encuentro sin afiliación a ninguna EPS y el mínimo vital del resto de los integrantes de mi núcleo familiar; y (iv) la impostergabilidad del amparo a fin de garantizar el restablecimiento del orden justo en su integridad[39]”.

En ese orden de ideas, esta Corporación pone de relieve que en virtud del artículo 48 de la Constitución Política y del literal b del artículo 2º y de los numeral 3.1, 3.2 y 3.4 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Seguridad Social en Salud tiene por pilares fundamentales los principios de universalidad, solidaridad y obligatoriedad, según los cuales “[…] el Sistema General de Segundad Social en Salud cubre a todos los residentes en el país, en todas las etapas de la vida […][40]”.

Asimismo, “[…] la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los residentes en Colombia […][41]”. En cumplimiento de estos principios, el legislador en los artículos 211 y 212 de la Ley 100 de 1993 creó el régimen subsidiado, cuyo propósito es “[…] financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar […][42]”, a través de aportes que son subsidiados “[…] total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente Ley […][43]”.

En tal sentido, esta Sala de Decisión considera que no se encuentra acreditado el perjuicio irremediable invocado por la accionante, por cuanto se evidencia que si bien, como consecuencia de la finalización de su vinculación laboral, la actora no se encuentra realizando aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud en calidad de empleada y en efecto se encuentra en estado de retirada del régimen contributivo, también es cierto que en virtud de los citados principios, la señora Lina Ramírez Garzón y su núcleo familiar pueden acceder al servicio público y al derecho fundamental a la salud a través del régimen subsidiado, como prevén las normas señaladas, siempre y cuando la actora cumpla con los requisitos para acceder a este.

Finalmente, la Sala encuentra que en el expediente obra un certificado bancario en el cual se advierte que la accionante cuenta con vida financiera, capacidad económica y cupo de endeudamiento, razón que permite inferir que en esta oportunidad no estamos ante una situación extrema o inminente y, por tanto, no se acreditan los elementos de inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad del perjuicio irremediable.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, la Sala declarará improcedente la acción de tutela promovida por la accionante, en tanto que el proceso ordinario está en trámite y no se evidenció la configuración de un perjuicio irremediable que requiera la intervención del juez constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por la señora Lina Ramírez Garzón, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley No. 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 del 19 de noviembre de 1991.

CUARTO: DEVOLVER el expediente remitido en calidad de préstamo al juzgado de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Presidenta Ausente en comisión HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Visible a folios 3 al 14 del expediente. [2] Con número de radicado 11001-33-35-024-2018-00026-00. [3] Ver folio 4 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 11001-33-35-024-2018-00026-00 del cuaderno de medidas cautelares. [4] Ver folio 4 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 11001-33-35-024-2018-00026-00 del cuaderno de medidas cautelares. [5] EL cual fue radicado a través de correo electrónico, visible a folio 30 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 11001-33-35-024-2018-00026-00 del cuaderno de medidas cautelares. [6] Ver folio 31 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 11001-33-35-024-2018-00026-00 del cuaderno de medidas cautelares. [7] Ver folio 32 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 11001-33-35-024-2018-00026-00 del cuaderno de medidas cautelares. [8] Ver folio 32 - 33 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 11001-33-35-024-2018-00026-00 del cuaderno de medidas cautelares. [9] Visible a folio 56 del expediente de la acción de tutela. [10] Visible a folio 11 - 12 del expediente de tutela. [11] Visible a folio 98. [12] Visible a folios 109 - 114. [13] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [14] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [15] “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [16] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [17] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [18] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [19] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [20] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [21] La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras. [22] Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. [23] Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. EN el mismo sentido ver la Sentencia T-001 de 2017. [24] Consejo de Estado, Sección Primera, Radicación 11001-03-15-000-2018- 04033-01(AC), Sentencia de 25 de abril de 2019.

Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. [25] Corte Constitucional, Sentencia C834 de 2013. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos.

Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” [26] La norma en cuestión señala: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”. [27] Consejo de Estado, Sección Tercera, Providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [28] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 12 de febrero de 2016.

Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00101-00 (51754)A. Actor: Luis Alfonso Arias García. Demandado: Agencia Nacional de Minería. [29] Al respecto ver Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de diciembre de 2018. Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02284-01(AC) Actor: María Elvia Restrepo Sánchez. Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro.

En el mismo sentido ver Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 11 de julio de 2019. Radicación número: 25000-23-42- 000-2019-00714-01(AC). Actor: Jhon Jair Segura Toloza. Demandado: Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y otros. C.P. Oswaldo Giraldo López. Consejo de Estado [30] Corte Constitucional, Sentencia T – 161 del 10 de marzo de 2017, M.P. José Antonio Cepeda Amarís. [31] Visible a folio 217 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-024-2018-00026-00. [32] Visible a folio 272 a 275 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-024-2018-00026-00. [33] Visible a folio 322 a 324 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-024-2018-00026-00. [34] Visible a folio 10 del cuaderno de medidas cautelares del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-024-2018-00026- 00. [35] Visible a folio 24 - 29 del cuaderno de medidas cautelares del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-024- 2018-00026-00. [36] Visible a folio 31 - 33 del cuaderno de medidas cautelares del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-024- 2018-00026-00. [37] Visible a folio 51 - 54 del cuaderno de medidas cautelares del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-024- 2018-00026-00. [38] Visible a folio 237 - 255 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-024-2018-00026-00. [39] Visible a folio 12 del expediente de tutela. [40] Numeral 3.1 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993. [41] Numeral 3.4 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993. [42] Artículo 212 de la Ley 100 de 1993 [43] Artículo 211 de la Ley 100 de 1993.