ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz / INCIDENTE DE DESACATO EN LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - En el seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 / RECOBROS POR LOS SERVICIOS MÉDICOS BRINDADOS A LOS PACIENTES DE ACCIDENTE DE TRÁNSITO EN LOS CUALES ESTUVIERON INVOLUCRADOS VEHÍCULOS FANTASMA O NO ASEGURADOS Advierte la Sala que la problemática propuesta por la sociedad actora alrededor del procedimiento que debe culminar con el pago de los servicios médicos, a partir del cumplimiento de las disposiciones invocadas en la demanda, está siendo objeto de estudio y seguimiento por la Sala Especial de la Corte desde el año 2009 y hasta la fecha.
(…) Según las diversas actuaciones de la Sala Especial de Seguimiento, el asunto relacionado con la solución de las reclamaciones por recobro, al igual que su pago, es un problema que persiste actualmente y es objeto de estudio por esa corporación. (…) Considera la Sala que el proceso de seguimiento a la sentencia T-760 de 2008 y la eventual participación de la parte demandante y de los diversos actores del sistema de salud, por la vía incidente de desacato, es el mecanismo idóneo para buscar la satisfacción de las pretensiones de esta acción. (…) Una conclusión contraria implicaría que el juez de cumplimiento interfiera en el proceso de seguimiento que la Corte adelanta desde el año 2009, a partir de la sentencia T-760 de 2008, en el cual le corresponde definir las alternativas frente al estado de cosas inconstitucional que decretó, cuya solución no puede lograrse a través de la acción de cumplimiento.
(…) Entonces, el incidente de desacato y el procedimiento de seguimiento a lo ordenado en la sentencia T-760 de 2008 es el mecanismo de defensa con el cual cuenta para superar el estado de cosas inconstitucional decretado por la Corte, que involucra las pretensiones de la demanda promovida por Tecnología Diagnóstica de la Sabana. (…) Así, por este segundo aspecto la decisión adoptada por el a quo también será revocada y en su lugar se declarará improcedente la acción por las razones expuestas en esta providencia. (…) No obstante, dada la complejidad de la problemática expuesta por la parte actora, se ordenará remitir copias de esta decisión y del expediente a la Sala Especial de Seguimiento de la sentencia T-760 de 2008, de la Corte Constitucional, para que tenga en cuenta los argumentos planteados por la parte actora.
FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 70001-23-33-000-2019-00239-01(ACU) Actor: TECNOLOGÍA DIAGNÓSTICA DE LA SABANA S.A.S. Demandado: UNIÓN TEMPORAL AUDITORES DE SALUD – ADRES Procede la Sala a resolver las impugnaciones interpuestas por el apoderado de la Administradora de los Recursos de Sistema de Seguridad Social en Salud y el representante legal de la Unión Temporal Auditores de Salud contra la sentencia de diciembre dos de 2019, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Sucre accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La solicitud Por intermedio de apoderada judicial y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, la Sociedad Tecnología Diagnóstica de la Sabana S.A.S. presentó demanda contra la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES) y la Unión Temporal Auditores de Salud en la cual formuló las siguientes pretensiones: “[…] que Se Declare que la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – ADRES y su firma auditora, es decir la UNIÓN TEMPORAL AUDITORES DE SALUD, están incumpliendo la obligación de aplicar el inciso primero del artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016; y el artículo 17 de la Resolución 1645 del 03 de mayo de 2016 expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, en consecuencia, que se le ordene a las autoridades renuentes que cumplan el mandato en un término perentorio no superior a 5 días siguientes a la ejecutoria del fallo. 2.
Que se le ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES para (sic) que por medio de su firma auditora, es decir la Unión Temporal Auditores de Salud; el cumplimiento del deber, a fin de concluir de forma inmediata la Auditoria Integral de la reclamación radicada ante la Subcuenta Ecat del Fosyga, por los recobros en atención a los servicios médicos brindados a los pacientes de accidente de tránsito en los cuales estuvieron involucrados vehículos fantasmas o no asegurados”.
(Mayúsculas del texto original). 2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: La sociedad actora afirmó ser una persona jurídica legalmente constituida, con domicilio en la ciudad de Sincelejo y que tiene por objeto la promoción, gestión, coordinación y control de los servicios de salud y su prestación para la atención de los usuarios del plan obligatorio de salud y de los planes complementarios, así como los servicios integrales en esta área a los pacientes víctimas de accidentes de tránsito.
Manifestó que brindó servicios de salud de apoyo diagnóstico y terapéutico, en imagenología y radiología, a víctimas de accidentes de tránsito por parte de vehículos no asegurados, según lo dispuesto por el artículo 2.6.1.4.2.1 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016. Aseguró que esos servicios fueron recobrados ante ADRES y Auditores de Salud en debida forma y con observancia de todos los requisitos exigidos por la Resolución 1645 de 2016, sin que haya sido hecha la auditoría integral ni la cancelación de las reclamaciones radicadas desde el mes de mayo de 2018. 3.
Razones del posible incumplimiento Según la parte actora, las disposiciones de los actos invocados en la acción están siendo incumplidas porque la parte demandada no ha llevado a cabo la auditoría integral y el pago de las reclamaciones hechas por los servicios de salud prestados a las víctimas de accidentes de tránsito con cargo a la denominada subcuenta de accidentes de tránsito, eventos catastróficos y eventos terroristas (ECAT). 4.
Trámite de la solicitud en primera instancia Mediante providencia de noviembre seis de 2019, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Sucre admitió la demanda y ordenó las notificaciones a la entidades accionada, a la Unión Temporal, al Ministerio Público y al director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (f. 56). 5.
Contestación de la demanda 5.1. Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud El jefe de la oficina asesora jurídica sostuvo que la sociedad demandante persigue básicamente el desembolso de los recursos descritos en la demanda, lo cual hace que la acción sea improcedente porque las disposiciones invocadas establecen un gasto.
Afirmó que esta regla también debe aplicarse a las pretensiones orientadas a obtener un resultado de la auditoría de las reclamaciones, ya que implican un pago a la respectiva institución prestadora de salud frente a aquellas que tengan el estado de aprobado. Subrayó que el Consejo de Estado tiene reconocido que la acción de cumplimiento tiene carácter subsidiario, pues no procede cuando el demandante tiene a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma o del acto que aspira a hacer cumplir.
Indicó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y esta corporación analizaron pretensiones idénticas a las de este proceso y decidieron que es improcedente porque el control del cumplimiento de la sentencia T-760 de 2008 es del resorte exclusivo de la Corte Constitucional, mediante el incidente de desacato. Advirtió la posible falta de competencia de los jueces porque las normas objeto de la acción de cumplimiento hacen parte del marco de un problema estructural del sector salud que fue descrito en la sentencia T-760 de 2008, la cual es objeto de seguimiento por la Corte.
Destacó que ADRES no tiene competencia funcional directa para la ejecución de las disposiciones invocadas porque el trámite de auditoría corresponde a Auditores de Salud en virtud del contrato 080 de 2018, agregó que no existe material probatorio para determinar las fechas de radicación de las reclamaciones y resaltó que la acción está siendo utilizada indiscriminadamente para evitar someterse al cronograma establecido para el trámite de las reclamaciones, lo que desconoce el derecho a la igualdad de los demás reclamantes. 5.2.
Auditores de Salud El representante legal manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda por considerar que carece de fundamentos fácticos y jurídicos y advirtió que la parte actora no agotó el requisito de constitución de la renuencia frente a la Unión Temporal. Estimó que la acción no tiene como finalidad el pago de indemnizaciones y subrayó que las pretensiones buscan omitir el procedimiento y los requisitos para el trámite de las reclamaciones para el reconocimiento y pago de prestaciones económicas, que incluyen una etapa de auditoría que ya no realiza Auditores de Salud.
Manifestó que la parte actora cuenta con un mecanismo diferente a la acción para solicitar el cumplimiento de la sentencia T-760 de 2008, como es el incidente de desacato para la superación del estado de cosas inconstitucional declarado por la Corte Constitucional en dicha providencia ante la violación generalizada del derecho a la salud. 6.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Sucre señaló que las disposiciones que la parte actora pidió hacer cumplir contienen mandatos claros, expresos y actualmente exigibles. Consideró que “[…] su acatamiento no implica el establecimiento de gasto, pues, no se reclama pago alguno, si no que se resuelva una reclamación que no en todos los casos deviene en pago, en tanto, la auditoría integral aparece como una etapa de validación del cumplimiento de los aspectos mínimos de calidad, en aplicación a los criterios establecidos en los preceptos referenciados que de aprobarse […] se emite una certificación de cierre, dando por concluida la etapa procesal para permitir el paso a la siguiente, de ahí que solo a partir de este momento, es cuando se da apertura a la etapa de pagos”.
Indicó que si bien en el proceso no fueron aportadas las reclamaciones descritas por la sociedad demandante, dicha afirmación no fue refutada por ADRES en el escrito de contestación, por lo cual aseguró que la realización de la auditoría fue incumplida en el plazo legalmente señalados de dos meses. En consecuencia, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DISPONER EL CUMPLIMIENTO del inciso 1º del artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y del artículo 17 de la Resolución 1645 de 2016, pretendido por la sociedad TECNOLOGÍA DIAGNÓSTICA DE LA SABANA S.A.S., contra la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social – ADRES y la Unión Temporal de Auditores de Salud […].
SEGUNDO: ORDENAR, tanto a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad – ADRES, como a la unión (sic) Temporal Auditores de Salud, que de manera conjunta, en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación de esta sentencia, realicen la auditoría integral de las reclamaciones radicadas por la TECNOLOGÍA DIAGNÓSTICA DE LA SABANA S.A.S. en el mes de abril de 2018 y le notifiquen la decisión […]. […]”. 7.
Las impugnaciones 7.1. Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud El jefe de la oficina asesora jurídica consideró que el Tribunal Administrativo de Sucre desconoció la improcedencia de la acción en la medida en que establece un gasto estimado por la sociedad actora en la suma de $20.360.415.053, manifestó que no hay ningún tipo de constancia que acredite la fecha real de radicación del universo de reclamaciones relacionadas en la demanda y pidió tener en cuenta la decisión adoptada por esta corporación, en un caso similar, en sentencia de noviembre catorce de 2019. 7.2.
Auditores de Salud El representante legal insistió en que el trámite de la acción no puede continuar frente a la Unión Temporal porque la sociedad demandante no cumplió el requisito de solicitar la materialización de las disposiciones requeridas en la demanda, sostuvo que no demostró que estuviera en condiciones de debilidad manifiesta para prescindir de esta exigencia y resaltó que la acción tampoco es el mecanismo para solicitar el trámite de las auditorías, puesto que existe un pronunciamiento judicial frente al tema en la sentencia T-760 de 2008 dictada por la Corte Constitucional, como lo concluyó el Consejo de Estado en fallo de noviembre catorce de 2019.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir las impugnaciones contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Sucre, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el artículo trece del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado[1]. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación judicial en la sentencia de diciembre dos de 2019, que accedió a las pretensiones de la demanda. 3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.
Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos.
Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos;
(ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos. 4.
La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.
(Negrillas fuera del texto). Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[2]. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.[3] Es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es la constitución en renuencia de la parte demandada.
Como quedó establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada debe acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. Para demostrar la constitución de la renuencia, la apoderada de la actora allegó fotocopia del escrito radicado en las oficinas de ADRES el 27 de mayo de 2019, en el que reclamó el cumplimiento del artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016 y del artículo 17 de la Resolución 1645 de 2016 para que fueran resueltas y pagadas las reclamaciones en el término de dos meses (ff. 9 y 10).
En el expediente no aparece prueba que permita determinar que la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud haya resuelto la solicitud, por lo cual el requisito de procedibilidad de la acción fue agotado frente a dicha entidad. Puede verse también que la petición fue dirigida conjuntamente a Auditores de Salud, pero advierte la Sala que no obra un elemento de juicio que demuestre que la sociedad demandante haya estado en imposibilidad de radicar la petición ante la Unión Temporal, ni encontrado obstáculos para acceder a la dirección electrónica, que incluso citó en la demanda, lo cual lleva a que no pueda tenerse por constituida la renuencia. Entonces, la sentencia impugnada será revocada por este primer aspecto y en su lugar se rechazará la demanda por no estar acreditado el debido agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción en cuanto a la firma auditora. 5.
El caso concreto La sociedad demandante pretende el cumplimiento del artículo 17 de la Resolución 1645 de 2016 y del artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016, único reglamentario del sector salud, para que la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud resuelva las reclamaciones presentadas, por concepto de recobros, para el pago de los servicios de salud prestados a víctimas de accidentes de tránsito.
Alrededor de esta controversia, en sentencias dictadas al decidir casos similares al planteado por la Sociedad Tecnología Diagnóstica de la Sabana, la Sala mantiene un criterio, que ahora reitera, según el cual este tipo de acciones son improcedentes ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial frente a los recobros por los servicios de salud[4].
Efectivamente, en la sentencia T-760 de 2008 la Corte Constitucional se pronunció sobre la procedencia de la acción de tutela cuando lo pretendido sea obtener la resolución y pago de las reclamaciones de recobro realizadas por las entidades prestadoras de los servicios de salud ante el antiguo Fondo de Seguridad y Garantía (FOSYGA). En dicha providencia, que incluyó un análisis detenido sobre el problema estructural que aqueja al sector salud en Colombia, la alta corporación incluyó, entre muchos otros, el siguiente problema jurídico a resolver en el curso de dicha acción constitucional: “2.1.9.
¿Vulnera el derecho a la salud la interpretación restrictiva del POS, según la cual se entienden excluidos los insumos no mencionados expresamente en el POS, y procede en consecuencia su recobro ante el Fosyga cuando son ordenados por un juez de tutela? Con base en los criterios de interpretación elaborados por la Corte Constitucional para resolver las dudas acerca de la inclusión o no de un servicio médico en el POS, se responde afirmativamente la anterior pregunta […]”.
Posteriormente, para desatar este interrogante indicó lo siguiente: “La Corte Constitucional reconoce que el flujo de recursos de las EPS a las IPS ha presentado problemas relacionados con la mora en el pago de los servicios prestados por estas últimas. Así también lo reconoció el legislador que en la reforma a la Ley 100 de 1993 efectuada mediante la Ley 1122 de 2007, adoptó medidas para garantizar el flujo oportuno de recursos a la IPS, así: […] La adopción de este tipo de medidas orientadas a garantizar el flujo de recursos de las EPS a las IPS, también ha sido avalado por la Corte Constitucional.
Además de la sentencia C-286 de 2008 citada antes, en la sentencia C-260 de 2008[5] la Corte consideró que este tipo de medidas, específicamente la limitación de la libertad de contratación de las EPS y las IPS en relación con las formas de pago por la prestación de servicios de salud, eran constitucionales. Manifestó que esta norma, “en la medida en que garantiza el flujo de recursos hacia las Instituciones Prestadoras de Servicios, promueve el mejoramiento de la prestación de los servicios de salud lo cual redunda en la protección de los usuarios y en la posibilidad de brindar atención adecuada a las personas por lo cual desarrolla varios principios específicos del ámbito de la salud, como la solidaridad y la eficiencia, al permitir una mejor utilización de los recursos financieros disponibles y el beneficio de los usuarios del sistema”[6] La disponibilidad de los recursos necesarios para asegurar la prestación de los servicios de salud supone la obligación de que tales recursos existan, no se asignen a fines distintos al de asegurar el goce efectivo del derecho a la salud y se destinen a la prestación cumplida y oportuna de los servicios requeridos por las personas.
Esta última obligación implica pues, garantizar el adecuado flujo de los recursos, lo cual es necesario para asegurar que toda persona goce efectivamente del más alto nivel posible de salud, dadas las condiciones presupuestales, administrativas y estructurales existentes. […] La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha adoptado diferentes aproximaciones para ordenar el recobro al Fosyga en cuanto a los plazos.
La sentencia SU-480 de 1997[7] fue la primera sentencia de unificación en la cual se estableció la posibilidad de que las Entidades Prestadoras de Salud recobraran específicamente ante el FOSYGA por los servicios prestados cuyo costo no estuvieran legal ni reglamentariamente obligados a asumir. El problema jurídico planteado en esa ocasión era si “(…) se pueden recetar o no medicamentos que no figuran en el listado oficial y, en el evento de hacerse, si las EPS pueden posteriormente repetir contra el Estado” (…) Durante varios años las diferentes Salas de Revisión […] adoptaron una regla clara para aquellos casos en los cuales una EPS prestara un servicio médico (medicamento, examen diagnóstico o tratamiento) cuyos costos no le correspondiera asumir (por estar excluido del POS, o por incumplimiento de período mínimo de cotización), según la cual “(…) además de reconocer el derecho que le asiste a la entidad, la jurisprudencia ha exigido que el administrador del FOSYGA, a los 15 días de presentada la solicitud de pago por parte de la entidad respectiva, pague lo adeudado o indique cuándo lo hará; indicando que, en todo caso, el pago debe hacerse antes de transcurridos 6 meses, contados a partir del momento en que se presente la solicitud”[8].
Estos plazos fueron usados de manera casi generalizada por las diferentes salas[9]. Actualmente, salvo la Sala Segunda de Revisión que fija plazos[10] y la Sala Sexta que no reconoce el derecho al recobro,[11] las diferentes Salas reconocen la facultad de las EPS de repetir contra el FOSYGA sin especificar plazos pero ordenando el cumplimiento de lo establecido en la regulación.[12] Inicialmente, cuando la jurisprudencia profirió las primeras órdenes de recobro al FOSYGA no existían términos para el recobro[13] y esto dificultaba a las EPS recuperar el costo de los servicios que prestaba a sus usuarios y que legalmente no le correspondía asumir.
Actualmente existen términos claros dentro de los cuales el administrador del FOSYGA está obligado a efectuar el reembolso a las entidades. Sin embargo, como se verá más adelante, el retraso en el cumplimiento de los términos de recobro es justamente uno de los aspectos que ha afectado sistemáticamente desde hace varios años el flujo de recursos en el sistema en desmedro del acceso efectivo de los usuarios a los servicios de salud y del goce efectivo del derecho a la salud.”.
Por consiguiente, en la parte resolutiva la sentencia T-760 de 2008, entre otros, dispuso lo siguiente: “[…] Vigésimo cuarto.- Ordenar al Ministerio de la Protección Social y al administrador fiduciario del Fosyga que adopten medidas para garantizar que el procedimiento de recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud ante el Fosyga, así como ante las entidades territoriales respectivas, sea ágil y asegure el flujo oportuno y suficiente de recursos al sistema de salud para financiar los servicios de salud, tanto en el evento de que la solicitud se origine en una tutela como cuando se origine en una autorización del Comité Técnico Científico.
Para dar cumplimiento a esta orden, se adoptarán por lo menos las medidas contenidas en los numerales vigésimo quinto a vigésimo séptimo de esta parte resolutiva. Vigésimo quinto.- Ordenar al administrador fiduciario del Fosyga que, a partir de la notificación de la presente sentencia, cuando se trate de servicios de salud cuya práctica se autorizó en cumplimiento de una acción de tutela: (i) la entidad promotora de salud podrá iniciar el proceso de recobro una vez la orden se encuentre en firme, bien sea porque la sentencia de instancia no fue impugnada, bien sea porque se trata de la sentencia de segunda instancia, sin que el procedimiento de autorización del servicio de salud o de recobro pueda ser obstaculizado con base en el pretexto del eventual proceso de revisión que se puede surtir ante la Corte Constitucional;
(ii) no se podrá establecer como condición para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o la correspondiente entidad territorial. Bastará con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC.
Y (iii) en el reembolso se tendrá en cuenta la diferencia entre medicamentos de denominación genérica y medicamentos de denominación de marca, sin que pueda negarse el reembolso con base en la glosa ‘Principio activo en POS’ cuando el medicamento de marca sea formulado bajo las condiciones señaladas en el apartado (6.2.1.) de esta providencia. Vigésimo sexto.- Ordenar al Ministerio de la Protección Social y al Administrador fiduciario del Fosyga que, si aún no lo han hecho, diseñen un plan de contingencia para (1) adelantar el trámite de las solicitudes de recobro que están atrasadas y (2) agilizar los pagos de las solicitudes de recobro en las que se verificó el cumplimiento de los requisitos de las resoluciones vigentes, pero que aún no han sido pagadas, de acuerdo con lo señalado en esta providencia. Este plan deberá contener al menos: (i) metas específicas para el cumplimiento de la presente orden, (ii) un cronograma para el cumplimiento de las metas y (iii) las acciones que se llevarán a cabo para el cumplimiento de las metas, especificando en cada caso el funcionario responsable de su cumplimiento.
El Plan deberá ser presentado, antes del 15 de noviembre de 2008 ante el Comité de Verificación creado por el Consejo de Estado y ante la Corte Constitucional y deberá ser ejecutado en su totalidad antes de marzo 15 de 2009. En caso de que en esta fecha (15 de marzo de 2009) no se haya efectuado el reembolso de al menos el 50% de las solicitudes de recobro que están atrasadas en el trámite a 31 de septiembre de 2008, independiente de las glosas que tengan, operará un mecanismo de compensación general para dicho 50%.
El 50% restante deberá haber sido cancelado en su totalidad antes del primero (1°) de julio de 2009. En caso de que posteriormente se verifique que el Fosyga no estaba obligado a realizar determinados reembolsos, deberá adoptar las medidas para compensar esos recursos, con la correspondiente EPS. El Ministerio de Protección Social y el administrador del Fosyga, presentarán un informe sobre la ejecución del Plan de Contingencia cada dos meses al Comité de Verificación. Vigésimo séptimo.– Ordenar al Ministerio de Protección Social que tome las medidas necesarias para que el sistema de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro funcione de manera eficiente, y que el Fosyga desembolse prontamente los dineros concernientes a las solicitudes de recobro.
El Ministerio de Protección Social podrá definir el tipo de medidas necesarias. El Ministerio de Protección Social también podrá rediseñar el sistema de recobro de la manera que considere más adecuada, teniendo en cuenta: (i) la garantía del flujo oportuno y efectivo de recursos para financiar los servicios de salud, (ii) la definición de un trámite ágil y claro para auditar las solicitudes de recobro sin que el tiempo que dure el auditaje obstaculice el flujo de los recursos (iii) la transparencia en la asignación de los recursos del Fosyga y (iv) la asignación de los recursos para la atención eficiente de las necesidades y prioridades de la salud.” En virtud de la violación generalizada del derecho a la salud que tiene como principal causa las fallas de regulación del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la Corte declaró el estado de cosas inconstitucional y ordenó el seguimiento de la decisión adoptada en la sentencia T-760 de 2008 por parte de una Sala Especial que fue creada en el año 2009, a partir del cual se han adoptado diversas decisiones[14] con el propósito de obtener el acatamiento del fallo.
La actuación más reciente está contenida en el auto de febrero 26 de 2019 en el que frente a los inconvenientes para la atención y pago de los recobros, que constituyen la pretensión y el problema jurídico planteado por la sociedad actora, la Sala de Seguimiento de la Corte advirtió lo siguiente: “[…] Tras el seguimiento efectuado por la Sala, los mandatos vigésimo quinto y vigésimo sexto fueron calificados con cumplimiento general y alto mediante los autos 186 de 2018 y 112 de 2016, respectivamente, al considerar que los problemas observados habían sido superados.
Por el contrario, las últimas valoraciones de las órdenes 24[15] y 27[16] permitieron evidenciar que aún continúan las fallas detectadas en la sentencia estructural. En consecuencia, en la última evaluación emitida respecto de la orden vigésimo cuarta, la Sala requirió al Ministerio de Salud y Protección Social[17] para que, en relación con la sostenibilidad financiera del SGSSS, implementara “las medidas necesarias para salvaguardar los recursos asignados al sector salud y que tiendan eficazmente a proscribir los actos de corrupción y las prácticas defraudatorias que aquejan el sistema”[18]. […] Finalmente, con ocasión del mandato vigésimo séptimo, ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social rediseñar el procedimiento de recobros[19].
Transcurridos 10 años de proferida la providencia estructural, la Sala Especial de Seguimiento emitió el auto 668 de 2018, mediante el cual convocó a audiencia pública en el marco del seguimiento de la Sentencia T-760, que tuvo lugar el 6 de diciembre 2018 y en el que evidenció, entre otras, que persiste la problemática. El desarrollo de la diligencia giró en torno a 3 ejes temáticos[20] y contó con la colaboración del Ministro de Salud y Protección Social, el superintendente nacional de salud, delegados del Ministerio de Hacienda […], la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, la Defensoría del Pueblo, la directora de la Adres[21], varios peritos constitucionales voluntarios, grupos de apoyo además de académicos y expertos internacionales, quienes participaron en el desarrollo de uno o varios de los ejes según su competencia o experticia dando respuesta a los interrogantes formulados previamente en el auto de convocatoria. […] En consecuencia, atendiendo a que subsisten los problemas evidenciados en la sentencia T-760 de 2008, la Sala estima pertinente profundizar, principalmente en algunos componentes de la política pública, que permitan complementar la información referente a la desviación de recursos y a través de un diálogo constructivo además de participativo, escuchar propuestas y encontrar soluciones para superar estas prácticas que atentan contra el normal desarrollo del sector salud.
Lo anterior, toda vez que en el SGSSS se siguen presentando múltiples situaciones que derivan en la malversación, desviación y fuga de recursos de la salud, como: i) pagos dobles de UPC por un mismo afiliado; ii) pagos dobles de UPC por personas fallecidas; iii) afiliados a regímenes especiales y a la vez al SGSSS; iv) procedimientos quirúrgicos irreales; v) supuestos servicios médicos quirúrgicos brindados a pacientes que se presentan como víctimas de accidentes de tránsito, pero que no tiene esa calidad; vi) apropiación de dinero mediante la contratación sucesiva de prestación de servicios de salud; vii) contrataciones sin cumplir con el lleno de los requisitos; viii) aparente prestación de servicios de salud que nunca se prestan; ix) personas afiliadas al régimen subsidiado que cuentan con capacidad económica para contribuir al sistema de salud; x) uso de los dineros de la UPC para pagos de administración u otros no relacionados con la prestación del servicio de salud por parte de las EPS; xi) incrementos del patrimonio de las EPS e incluso el de otras entidades del mismo grupo empresarial y el de terceras personas con cargo a los recursos del sistema de salud, mediante las inversiones, el aumento de reservas patrimoniales voluntarias y los giros o préstamos a terceros, entre otras operaciones, con cargo a la UPC.
Por ese motivo, la Sala convocará al Ministerio de Salud, a la Contraloría, a la Fiscalía, a la Superintendencia de Salud, a la Procuraduría y a la Adres para que entreguen a partir de algunos interrogantes que elevará la Sala, los aportes y propuestas que consideren pertinentes para lograr conjurar las fallas relacionadas con la fuga de recursos públicos pertenecientes al sector salud. […] Primero. CONVOCAR a sesión técnica en el marco del seguimiento de la orden vigésimo cuarta el día 24 de abril de 2019 a las 8:30 a.m., en el Palacio de Justicia de Bogotá ubicado en la calle 12 # 7-65, en el salón de audiencias número 1 de la Corte Constitucional.
Segundo. CITAR al Ministerio de Salud […], la Contraloría General de la República, la Fiscalía General de la Nación, la Adres, la Superintendencia Nacional de Salud y la Procuraduría General de la Nación, quienes tendrán que responder los cuestionamientos planteados en el numeral tercero de la parte considerativa de esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el numeral quinto del mismo acápite.
Tercero. CITAR a Gestarsalud, Acemi, Acesi y la ACHC a la sesión técnica, quienes tendrán que responder los interrogantes formulados en el numeral sexto de la parte considerativa de esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el numeral quinto del mismo acápite. Cuarto. SOLICITAR a los participantes citados a la sesión técnica que remitan a la Sala Especial de Seguimiento de la Sentencia T-760 de 2008 las respuestas a las preguntas elevadas, sus aportes y los estudios que consideren pertinentes, a más tardar dentro de los 10 días siguientes a la notificación del presente proveído, los cuales se dejarán en la Secretaría General de la Corte Constitucional a disposición de los interesados, durante los 3 días siguientes al vencimiento del plazo.
Quinto. SOLICITAR al Ministerio de Salud […],la Contraloría General de la República, la Fiscalía General de la Nación, la Adres, la Superintendencia Nacional de Salud y la Procuraduría General de la Nación que dentro de los 10 días siguientes a la sesión técnica alleguen el documento descrito en el numeral cuarto de esta providencia.” Advierte la Sala que la problemática propuesta por la sociedad actora alrededor del procedimiento que debe culminar con el pago de los servicios médicos, a partir del cumplimiento de las disposiciones invocadas en la demanda, está siendo objeto de estudio y seguimiento por la Sala Especial de la Corte desde el año 2009 y hasta la fecha.
Según las diversas actuaciones de la Sala Especial de Seguimiento, el asunto relacionado con la solución de las reclamaciones por recobro, al igual que su pago, es un problema que persiste actualmente y es objeto de estudio por esa corporación. Considera la Sala que el proceso de seguimiento a la sentencia T-760 de 2008 y la eventual participación de la parte demandante y de los diversos actores del sistema de salud, por la vía incidente de desacato, es el mecanismo idóneo para buscar la satisfacción de las pretensiones de esta acción. Una conclusión contraria implicaría que el juez de cumplimiento interfiera en el proceso de seguimiento que la Corte adelanta desde el año 2009, a partir de la sentencia T-760 de 2008, en el cual le corresponde definir las alternativas frente al estado de cosas inconstitucional que decretó, cuya solución no puede lograrse a través de la acción de cumplimiento.
Entonces, el incidente de desacato y el procedimiento de seguimiento a lo ordenado en la sentencia T-760 de 2008 es el mecanismo de defensa con el cual cuenta para superar el estado de cosas inconstitucional decretado por la Corte, que involucra las pretensiones de la demanda promovida por Tecnología Diagnóstica de la Sabana. Así, por este segundo aspecto la decisión adoptada por el a quo también será revocada y en su lugar se declarará improcedente la acción por las razones expuestas en esta providencia. No obstante, dada la complejidad de la problemática expuesta por la parte actora, se ordenará remitir copias de esta decisión y del expediente a la Sala Especial de Seguimiento de la sentencia T-760 de 2008, de la Corte Constitucional, para que tenga en cuenta los argumentos planteados por la parte actora.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Revocar la sentencia impugnada y en su lugar se dispone: Rechazar la demanda respecto de la Unión Temporal Auditores de Salud por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Declarar improcedente la acción, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Por secretaría remítanse copias de esta sentencia y del expediente a la Sala Especial de Seguimiento de la sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo veintidós (22) de la Ley 393 de 1997.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011- 01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. [3] Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019. [4] Al respecto pueden consultarse, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de julio 18 de 2019, expediente 25000-23-41-000-2019-00246-01, M.P. (E) Nubia Margoth Peña Garzón, sentencia de noviembre 14 de 2019, expediente 25000-23-41-000-2019- 00589-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, sentencia de enero 23 de 2020, expediente 08001-23-33-000-2019-00665-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra y sentencia de enero 30 de 2020, expediente 08001-23-33-000-2019-00660-01, M.P. Rocío Araújo Oñate. [5] Corte Constitucional, sentencia C-260 de 2008 (MP Manual José Cepeda Espinosa). [6] Corte Constitucional, sentencia C-260 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). [7] Sentencia SU-480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero), en la cual la Corte estudió el caso de un grupo de enfermos de SIDA a quienes no se les prestaban los tratamientos ordenados por los médicos tratantes por estar excluidos del POS. [8] Sentencia T-872 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda).
Otras sentencias en las cuales se reitera esta regla: T-945 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil), T- 086 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-1210 de 2003 y T-882 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). [9] Sala Primera de Revisión: T- 1149 de 2005 (M.P. Jaime Araújo Rentería); La Sala Segunda de Revisión ordena simplemente el pago en los seis meses siguientes a la presentación de la solicitud por parte de la entidad T-395 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-1027 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra);
Sala Quinta de Revisión: T-687 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil); Sala Séptima de Revisión T-085 de 2005 (MP Humberto Sierra Porto); Sala Novena de Decisión: T-913 de 2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández). [10] La Sala segunda de revisión mantiene la orden de recobro que incluye plazos, como ejemplo, entre otras: T-733 de 2007: “Sexto.- Reconocer que Cruz Blanca EPS tiene derecho a repetir contra el Estado, a través del FOSYGA, para recuperar todos los gastos en los que incurra y que legalmente no le corresponda asumir, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. El FOSYGA dispondrá de quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima en la cual lo hará, fecha que no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud para el pago por la EPS.” [11] La Sala sexta en cambio no ordena nunca el recobro y en su lugar indica en la parte motiva de las decisiones: T-971 de 2007: “De otra parte, esta acción no da lugar a pronunciamiento alguno sobre la “autorización de recobro” al Fosyga, situación que habrá de ser determinada de acuerdo a las disposiciones correspondientes y en un escenario diferente a esta acción de tutela”. [12] Algunos ejemplos de órdenes de las diferentes salas en este sentido: Sala Primera: T-998 de 2007: “TERCERO.- DECLARAR que Compensar E.P.S. podrá repetir contra el FOSYGA en el caso concreto, únicamente por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo.”;
Sala Tercera: T-946 de 2007: “Tercero. - SEÑALAR que a Salud Total EPS S.A. le asiste el derecho de repetir lo que pague en cumplimiento de este fallo y que exceda de las prestaciones y beneficios del plan obligatorio de salud del régimen contributivo, ante la Subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Fosyga).”;
Sala Cuarta: T-690ª de 2007: “Tercero. SEÑALAR que, para el cobro del valor del medicamento, se deben tener en cuenta las disposiciones legales establecidas para los casos en los que al FOSYGA le corresponde asumir un determinado valor de los medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud.”; Sala Quinta: T-879 de 2007: “Quinto. Saludcoop EPS deberá, en los términos de ley, continuar con la prestación de los servicios de salud que requiera Eduar Ancízar, obligación que comprende el suministro de todos los elementos extraordinarios que la condición del joven requiera, con recobro al FOSYGA cuando los mismos estén excluidos del POS.”;
Sala Séptima: T-888 de 2007: “Tercero. SEÑALAR que la E.P.S. Servicio Occidental de Salud -S.O.S.- podrá repetir en el caso concreto, contra el Fondo de Solidaridad y Garantía - Fosyga -, por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo.”; Sala Octava: T-872 de 2007: “Segundo: ADVERTIR a la Caja de Compensación Familiar Cajacopi Atlántico -CAJACOPI ARS- que podrá repetir contra el Estado, específicamente contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), en todos los gastos en los que incurra en cumplimiento de lo ordenado en este fallo, en tanto se encuentre legalmente legitimada para ello.”;
Sala Novena: T-965 de 2007: “SEXTO. DECLARAR que FAMISANAR EPS, puede reclamar ante el Fondo de Solidaridad y Garantía-FOSYGA-aquellos valores que no está obligada a soportar.”. [13] Resolución 2312 de 1998 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. [14] Para consultar el proceso de seguimiento puede consultar el siguiente link: http://seguimientot760.corteconstitucional.gov.co [15] El auto 263 de 2012 declaró el incumplimiento parcial por parte de las autoridades obligadas: “Segundo. DECLARAR el incumplimiento parcial de la orden vigésimo cuarta de la Sentencia T-760 de 2008, por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, por los motivos expuestos en la parte motiva de este auto. ” [16] Auto 071 de 2016: “Primero: Declarar en la segunda valoración realizada y después de siete (7) años de proferida la Sentencia T-760 de 2008, el nivel de CUMPLIMIENTO BAJO de la orden vigésima séptima, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. Segundo: Ordenar al Ministro de Salud y Protección Social que, en el término de tres (03) meses contados a partir de la comunicación de esta providencia, rediseñe de manera oportuna, profunda y efectiva el sistema de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro, con obligatoria observancia de los lineamientos expuestos en el considerando 3.9. del Auto 263 de 2012 y en los apartados 4.2.3. a 4.2.5. de la presente providencia. ” [17] En adelante Ministerio de Salud, Minsalud, Ministerio, ente ministerial, cartera de salud o MSPS. [18] Orden cuarta de la parte resolutiva del auto 263 de 2012. [19] Auto 071 de 2016: Segundo: Ordenar al Ministro de Salud y Protección Social que, en el término de tres (03) meses contados a partir de la comunicación de esta providencia, rediseñe de manera oportuna, profunda y efectiva el sistema de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro, con obligatoria observancia de los lineamientos expuestos en el considerando 3.9. del Auto 263 de 2012 y en los apartados 4.2.3. a 4.2.5. de la presente providencia. [20] i) acceso a los servicios de salud, ii) sostenibilidad financiera y flujo adecuado de recursos al interior del sistema y, iii) universalización de la cobertura en salud. [21] Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.