MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / EXCEPCIÓN DE CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / AGOTAMIENIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL [E]l Despacho encuentra razonable que el consorcio demandante hubiere citado únicamente a FONADE para la celebración de la audiencia de conciliación prejudicial, por dos razones a saber: i) Porque se trataba de la entidad con la cual la parte actora entabló una relación jurídico- sustancial derivada del contrato de consultoría [ ], por ende, cualquier requerimiento y/o inconformidad que tuviere respecto de la ejecución de dicho negocio jurídico debía formularla respecto de dicha institución y ii) porque la comparecencia de la Agencia de Desarrollo Rural al presente asunto obedeció a la vinculación oficiosa ordenada por el Tribunal [ ], con fundamento en el artículo 61 del Código General del Proceso, toda vez que consideró que dicha institución podría tener interés en las resultas del proceso.

En atención a estas circunstancias, el Despacho confirmará la decisión adoptada por el Tribunal [ ] en la audiencia inicial [ ], mediante la cual se declaró no probada la excepción de indebido agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la existencia del litisconsorcio necesario cuando se pretende la declaratoria de incumplimiento en asuntos contractuales, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 30 de abril de 2019, rad. 62620, C. P. Nicolás Yepes Corrales.

CONCEPTO DE CONCILIACIÓN / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL La conciliación es un procedimiento mediante el cual un número determinado de personas, entre quienes existe una controversia, deciden dirimirla con la intervención de un tercero neutral y calificado denominado conciliador, quien además podrá sugerir fórmulas de arreglo a fin de que los interesados lleguen a un acuerdo que les resultará obligatorio y definitivo.

En materia de lo contencioso administrativo, el numeral 1º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 dispone que la conciliación extrajudicial constituye un requisito de procedibilidad en toda demanda en la que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, siempre que la controversia planteada permita acuerdo entre las partes.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 161 NUMERAL 1 FALTA DE AGOTAMIENTO DE CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / TERMINACIÓN DEL PROCESO [L]a consecuencia de no agotar la conciliación extrajudicial o hacerlo indebidamente se encuentra prevista en el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, según el cual corresponde al juez o al magistrado ponente dar por terminado el proceso cuando en la audiencia inicial se advierta el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad, entre ellos el de conciliación extrajudicial.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 180 NUMERAL 6 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito obligatorio de procedibilidad, en lo contencioso administrativo, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de noviembre de 2017, rad. 58990, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 44001-23-40-000-2018-00066-01(64694) Actor: CONSORCIO ESTUDIOS RANCHERÍA Demandado: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - LEY 1437 DE 2011 Procede el Despacho a decidir el recurso de apelación oportunamente formulado por la Agencia de Desarrollo Rural –ADR– contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira en la audiencia inicial celebrada el 24 de julio de 2019, mediante la cual se declaró no probada la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial.

I.

ANTECEDENTES El 6 de octubre de 2017, el Consorcio Estudios Ranchería, integrado por las sociedades AYESA Ingeniería y Arquitectura S.A.U., Compañía de Proyectos Técnicos –CPT– S.A. y FLUSSO S.A.S., por conducto de apoderado judicial, formularon demanda de controversias contractuales en contra del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo –en adelante, FONADE–, con el propósito de que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación 20162100004081 del doce (12) de enero de dos mil dieciséis (2016) por medio del cual el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrolla –FONADE– determinó que “no es procedente el reconocimiento económico referido en el comunicado del asunto”. 2. Declarar que en la ejecución de los trabajos de restitución para obtener una cartografía con curvas cada 25 cm del área correspondiente al Distrito Ranchería incurrió en gastos extraordinarios por la suma de seiscientos veinticinco millones de pesos ($625’000.000). 3.

Condenar al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo –FONADE– a pagar al Consorcio Estudios Ranchería, conformado por las sociedades AYESA Ingeniería y Arquitectura S.A., Sucursal Colombia, por la Compañía de Proyectos Técnicos –CPT– S.A. y por FLUSO S.A.S., dentro de los diez (10) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que así lo disponga, la suma de seiscientos veinticinco millones de pesos ($625’000.000), ajustada a la época del pago con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC), y sin incluir IVA, más los intereses moratorios que se causen entre la fecha de ejecutoria de la sentencia que así lo disponga y la fecha en que se produzca su pago efectivo[1].

Los supuestos fácticos en que se fundamenta la demanda de reparación directa se resumen así: El 28 de diciembre de 2012, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –en adelante, INCODER– y el Fondo Nacional de Desarrollo –en adelante, FONADE– celebraron el convenio interadministrativo n.° 212079, cuyo objeto era que el segundo ejecutara la gerencia del proyecto denominado “actualización de estudios y elaboración de diseños detallados a nivel predial del proyecto Río Ranchería y construcción de la línea de transmisión eléctrica desde la presa El Cercado hasta el corregimiento de Caracolí, municipio de San Juan del Cesar, departamento de La Guajira”.

Con el propósito de cumplir con las obligaciones del referido convenio interadministrativo, FONADE inició el proceso de selección n.º OCC 037- 2103, cuyo propósito era la “revisión, actualización y complementación de los diseños de las redes de distribución y adecuación predial de los Distritos de Riego Ranchería y San Juan del Cesar, en el departamento del Cesar”.

Como consecuencia de dicho procedimiento de selección, FONADE y el CONSORCIO ESTUDIOS RANCHERÍA celebraron el contrato de consultoría n.º 2133563 por valor de $6.108’572.000. Posteriormente, FONADE declaró que el CONSORCIO ESTUDIOS RANCHERÍA se estaba a paz y salvo por todo concepto relacionado con la ejecución y liquidación del contrato de consultoría n.º 2133563, el cual fue liquidado bilateralmente mediante acta suscrita el 15 de octubre de 2015.

Por su parte, dicho consorcio dejó constancia de su eventual derecho a reclamar por los trabajos adicionales realizados en desarrollo del contrato. Mediante comunicación n.º C-171-640 de 15 de diciembre de 2015, el mencionado consorcio le informó a FONADE acerca de las implicaciones económicas que se generaron por la información errónea contenida en las reglas de participación del proceso de selección, por las cuales se reservó su derecho a reclamar.

En estas circunstancias, afirmó que las actividades no previstas en el contrato representaron un costo imprevisto equivalente a la suma de $764’125.000. Luego, a través de oficio n.º IN-001-185-2015 del 7 de enero de 2016, la interventoría del referido contrato de consultoría estimó que no era procedente considerar como trabajos adicionales aquellas actividades expuestas por el consultor en el oficio C-171-640.

Según la demanda se sostuvo que se trató de actuaciones que el consultor ejecutó para dar cumplimiento a las obligaciones del contrato y reglas de participación, por lo que estan contempladas en el valor global del contrato. Por lo tanto, el 16 de enero de 2016, FONADE determinó que no era procedente el reconocimiento económico. II. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA El 17 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo de La Guajira admitió la demanda y, ordenó vincular al proceso a la Agencia Nacional de Tierras y la Agencia de Desarrollo Rural[2], por los siguientes motivos: Se ordenará vincular al presente proceso a la Agencia de Desarrollo Rural y a la Agencia Nacional de Tierras –ANT–, por tener interés en sus resultados, toda vez que en los hechos de la demanda se relata que el proceso OCC 037-2013 se estructuró en el marco del convenio interadministrativo celebrado entre el Fonade y el Incoder –hoy liquidado–, siendo dichas agencias las entidades del sector que asumieron las funciones correspondientes a esta última –www.minagricultura.gov.co-[3] (Se destaca).

Posteriormente, el 16 de enero de 2019, la Agencia de Desarrollo Rural –ADR–, presentó escrito de contestación a la demanda, en el cual propuso la excepción de indebido agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial. Para tal efecto, sostuvo que el CONSORCIO ESTUDIOS RANCHERÍA únicamente convocó a FONADE a la mencionada diligencia, por lo cual no se agotó, en debida forma, el requisito de procedibilidad previsto en el numeral 1º del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[4].

III. DECISIÓN APELADA El 24 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de La Guajira celebró audiencia inicial dentro del presente asunto, mediante la cual declaró, entre otras, no probada la excepción denominada indebido agotamiento del requisito de procedibilidad, formulada por la Agencia de Desarrollo Rural, con base en los siguientes argumentos.

El Despacho considera que no le asiste razón a la vinculada ADR, por cuanto su vinculación al proceso no devino de la demanda interpuesta, sino como consecuencia del análisis que del contenido del libelo hizo el Tribunal al momento del estudio de admisibilidad, con sustento en que tanto ella como la Agencia Nacional de Tierras –ANT–, pueden tener interés en las resultas del proceso, toda vez que en los hechos de la demanda se relata que el proceso OCC 03-2013 se estructuró en el marco del convenio interadministrativo celebrado entre el FONADE y el INCODER –hoy liquidado–, siendo dichas agencias las entidades del sector que asumieron las funciones correspondientes a esta última –www.minagricultura.gov.co–.

En ese sentido, se advierte que ni la ley ni la jurisprudencia exigen que respecto de los vinculados, terceros y llamados en garantía se agote el requisito de conciliación; es más la Ley 640 de 2001 prevé ese requisito solo frente a la persona que será demandada, siendo lo cierto que quien va a demandar desconoce quiénes serán vinculados de oficio por el juez.

(…)[5] (Negrillas adicionales). IV. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada por el a quo, el apoderado de la Agencia de Desarrollo presentó recurso de apelación, el cual fundamentó en los mismos términos de la contestación de la demanda. V. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto en esta instancia, comoquiera que supera la cuantía exigida por el numeral 6º del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011[6].

De conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos, frente a los cuales sea procedente este medio de impugnación. Así mismo, se encuentra que esta Despacho es competente para decidir el recurso formulado, por cuanto el numeral 6º del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que es procedente la apelación contra el auto que decide sobre las excepciones previas, y el artículo 125 ibídem le atribuye a este despacho judicial la facultad de proferir la presente decisión interlocutoria, por cuanto no se trata de ninguna de las providencias a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de la citada codificación. VI.

PROBLEMA JURÍDICO Corresponde al Despacho determinar si el CONSORCIO ESTUDIOS RANCHERÍA se encontraba obligado a agotar el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial respecto de la Agencia de Desarrollo Rural –ADR– o, si por el contrario, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo? VII.

CONSIDERACIONES El Despacho confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de La Guajira, en la audiencia inicial celebrada el 24 de julio de 2019, mediante la cual se declaró no probada la excepción de indebido agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial. -La conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad del medio de control de controversias contractuales La conciliación es un procedimiento mediante el cual un número determinado de personas, entre quienes existe una controversia, deciden dirimirla con la intervención de un tercero neutral y calificado denominado conciliador[7], quien además podrá sugerir fórmulas de arreglo a fin de que los interesados lleguen a un acuerdo que les resultará obligatorio y definitivo[8].

En materia de lo contencioso administrativo, el numeral 1º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011[9] dispone que la conciliación extrajudicial constituye un requisito de procedibilidad en toda demanda en la que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, siempre que la controversia planteada permita acuerdo entre las partes.

Ahora, en cuanto al requisito de procedibilidad, la Corte Constitucional en sentencia C-713 del 15 de julio de 2008[10] encontró constitucionalmente válida la exigencia de la conciliación extrajudicial en las demandas de nulidad y establecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, pues con este requisito previo no se obstaculiza el acceso a la administración de justicia y se incentiva la solución pacífica de los conflictos con intervención de los afectados.

Se destaca que la consecuencia de no agotar la conciliación extrajudicial o hacerlo indebidamente se encuentra prevista en el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, según el cual corresponde al juez o al magistrado ponente dar por terminado el proceso cuando en la audiencia inicial se advierta el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad, entre ellos el de conciliación extrajudicial.

Por último, la Sección Tercera ha precisado que las demandas dirigidas en contra de una entidad de derecho público al “amparo de una relación jurídico-sustancial previa, es contra aquella que debe agotarse el requisito de procedibilidad, independientemente de que en sede judicial –incluso en etapas ulteriores del proceso- se determine que otras personas o entidades deben vincularse a la actuación en calidad de litisconsortes necesarios; aspecto este que de ninguna manera puede llevar al extremo de retrotraer el proceso, invalidarlo, terminarlo o suspenderlo hasta que se adelante un nuevo trámite de conciliación extrajudicial contra ese tercero vinculado como litisconsorte necesario”[11] (Se destaca). b.- Análisis del caso concreto El Despacho observa que la demanda formulada por el CONSORCIO ESTUDIOS RANCHERÍA pretende que se decrete la nulidad de un acto administrativo que negó el reconocimiento económico de unas actividades desarrolladas con ocasión del contrato de consultoría n.º 2133563 celebrado entre FONADE y el referido consorcio.

El objeto principal de dicho negocio jurídico consistió en la “revisión, actualización y complementación de los diseños de las redes de distribución y adecuación predial de los Distritos de Riego Ranchería y San Juan del Cesar, en el departamento de La Guajira”. Aunado a lo anterior, se tiene que, previo a la presentación de dicha demanda, el mencionado consorcio convocó a una audiencia de conciliación prejudicial a la entidad con la cual suscribió el negocio jurídico aludido, a fin de dar cumplimiento al requisito de procedilidad contemplado en el artículo el numeral 1º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011.

Sin embargo, la Agencia de Desarrollo Rural -ADR- se mostró inconforme con la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de La Guajira en la audiencia inicial celebrada el 24 de julio de 2019, por cuanto no se agotó el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial respecto de dicha entidad. Al respecto, debe recordarse que dicha entidad es una agencia de naturaleza especial adscrita al Ministerio Agricultura y Desarrollo Rural que, junto con la Agencia Nacional de Tierras, asumieron las funciones que desarrollaba el extinto INCODER, de conformidad con lo ordenado el Decreto 2365 de 7 de diciembre de 2015.

Dilucidado lo anterior, el Despacho encuentra razonable que el consorcio demandante hubiere citado únicamente a FONADE para la celebración de la audiencia de conciliación prejudicial, por dos razones a saber: i) Porque se trataba de la entidad con la cual la parte actora entabló una relación jurídico-sustancial derivada del contrato de consultoría n.º 2131563 y, por ende, cualquier requerimiento y/o inconformidad que tuviere respecto de la ejecución de dicho negocio jurídico debía formularla respecto de dicha institución y ii) porque la comparecencia de la Agencia de Desarrollo Rural al presente asunto obedeció a la vinculación oficiosa ordenada por el Tribunal Administrativo de La Guajira mediante proveído del 17 de septiembre de 2018, con fundamento en el artículo 61 del Código General del Proceso[12], toda vez que consideró que dicha institución podría tener interés en las resultas del proceso.

En atención a estas circunstancias, el Despacho confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de La Guajira en la audiencia inicial celebrada el 24 de julio de 2019, mediante la cual se declaró no probada la excepción de indebido agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial. En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de La Guajira en la audiencia inicial celebrada el 24 de julio de 2019, mediante la cual se declaró no probada la excepción de indebido agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de la Sección Tercera REMÍTASE el expediente de la referencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para lo de su cargo, previas las desanotaciones del caso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | | | | | |RAMIRO PAZOS GUERRERO | |Magistrado | ----------------------- [1] Fl. 7, c. 1. [2] Fls. 171-172, c. 1. [3] Fl. 171, c. 1. [4] Fls. 236-240, c. 1. [5] Fls. 425-427, c. 1. [6] El presente asunto tiene vocación de doble instancia, comoquiera que la cuantía de la pretensión mayor de la demanda presentada corresponde a la suma de $625’000.000 (fls. 15-23, c.1), la cual resulta mayor a los 500 S.M.L.M.V. exigidos por el artículo 152 del C.P.A.C.A. para el medio de control de controversias contractuales en el año 2017, teniendo en cuenta que la misma se obtiene del valor de la mayor de las pretensiones solicitadas al momento de la presentación de la demanda, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 157 ibídem. [7] “Artículo 64 de la Ley 446 de 1998: La conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”. [8] “Artículo 66 de la Ley 446 de 1998: El acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo”. [9] “Artículo 161.

Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: // 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.” [10] Corte Constitucional, sentencia C – 713 del 15 de julio de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [11] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 16 de noviembre de 2017.

Exp. 58990. M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [12] Artículo 61 del C.G.P. “(…). Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado”.