25-000-23-36-000-2015-0268501 — Consejo de Estado

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE INTERVENTORÍA / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / INVERSIÓN DEL ANTICIPO / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA La Sala acompaña las apreciaciones del Tribunal a quo, en cuanto a que la demandante debió desvirtuar el incumplimiento de las obligaciones de control oportuno de la inversión del anticipo, para obtener la nulidad de las resoluciones demandadas.

Se agrega que la carga de la prueba desplegada por la demandante no fue suficiente para demostrar sus afirmaciones, toda vez que la correspondencia que allegó al proceso no modifica las consideraciones contenidas en los actos acusados, en tanto que los hechos acreditados en torno de los reportes de inversión del anticipo, la remisión de la conciliación bancaria realizada por el contratista de obra y los incumplimientos que reportó y en los que se apoyó el IDU para declarar la caducidad del contrato […], no acreditan que el interventor hubiera cumplido con el control oportuno y completo acerca de los hechos materia del incumplimiento que han sido reseñados en esta providencia, sobre las cuentas en las que se manejó el anticipo y sobre la conciliación bancaria que debió verificar y la no inversión de los recursos del anticipo en la obra, lo cual no se informó de manera oportuna y completa, según se apreció en el contenido de las resoluciones demandadas.

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / LEGITIMACIÓN DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / COMPAÑÍA DE SEGUROS / LITISCONSORCIO CUASINECESARIO En primer término, se reitera la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación sobre la legitimación por activa de la compañía de seguros para incoar la acción contractual, que, si bien se adoptó en vigencia del CCA, resulta aplicable frente al medio de control de controversias contractuales que consagra en forma similar el CPACA, tal como se ha expuesto en varias oportunidades.

En segundo lugar, se tiene en cuenta que la compañía de seguros garante de las obligaciones del contrato puede obrar como demandante por decisión propia, o ser vinculada como litisconsorte cuasi necesario por la parte activa en el medio de control de controversias contractuales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 62 del CGP […]. FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 62 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legitimación que tienen las compañías de seguros para interponer la acción contractual, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 18 de julio de 2007, rad. 33476, C. P. Enrique Gil Botero.

CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL / GRADUACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO La Sala no puede compartir los argumentos del demandante sobre la falta de elementos de juicio o ausencia de examen de los factores “contextuales” y del perjuicio “real” para fijar la cláusula penal, toda vez que los hechos materia del incumplimiento de las obligaciones del interventor fueron claramente relacionados en las resoluciones ahora demandadas […]. […] Por tanto, estima la Sala que se dio cabal aplicación a las cláusulas contractuales en las que se dispuso la modalidad de la cláusula penal como una estimación anticipada de perjuicios y también se observa que dicha pena fue impuesta de manera proporcional a las obligaciones incumplidas y se liquidó sobre el valor total del contrato, todo ello de conformidad con lo acordado por las partes […].

CONDENA EN COSTAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / ENTIDAD PÚBLICA [S]i la parte actuó a nombre propio y aun así tiene derecho a que se le fijen agencias en derecho a su favor, a pesar de que no incurrió en el pago de honorarios de un apoderado que lo representara, igual razonamiento debe aplicarse cuando se trata de una entidad pública que actúa a través de un apoderado que hace parte de su planta de personal, pues el hecho de que no se hayan realizado pagos diferentes de los salariales no enerva la causación de las agencias en derecho como parte de la condena en costas.

Adicionalmente, debe señalarse que, bajo las reglas del código en cita la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 366 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la viabilidad de condenar en costas aun cuando no exista temeridad o mala fe de la parte condenada, cita: Corte Constitucional, sentencia C-157 de 2013, M. P. Mauricio González Cuervo.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25-000-23-36-000-2015-0268501(62826) Actor: CONSORCIO PRO 3 Y OTROS Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (Ley 1437 de 2011) Temas: CONTRATO DE INTERVENTORÍA – obligaciones del interventor respecto del cumplimiento del Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público adoptado por el IDU / ACTO QUE DECLARA EL INCUMPLIMIENTO – no procede su anulación por cuanto en este proceso se probó el conocimiento del manual de interventoría y no se desvirtuó el incumplimiento imputado al interventor en los actos acusados, respecto del control del anticipo / CLÁUSULA PENAL – tasación proporcional del porcentaje de incumplimiento al valor total del contrato / LITISCONSORTE CUASI NECESARIO – la compañía de seguros garante de las obligaciones del contrato puede obrar como demandante por decisión propia o ser vinculada como litisconsorte cuasi necesario por activa Procede la Sala a resolver los recursos de apelación presentados por la parte demandante y por la compañía de seguros que actuó como coadyuvante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección A- el 23 de agosto de 2018, mediante la cual se dispuso (se transcribe en forma literal): “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda. ”SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante.

Fíjese los conceptos de agencias en derecho a favor de la parte demandada la suma de seis millones ciento cuatro mil doscientos cuarenta y siete pesos ($6’104.247), “TERCERO:

NOTIFÍQUESE esta providencia conforme al artículo 203 del CPACA[1]. I. A N T E C E D E N T E S 1. Síntesis del caso Entre el Instituto de Desarrollo Urbano IDU y el Consorcio Pro 3 se celebró el contrato IDU-93 de 2008, con el objeto de adelantar la interventoría del contrato de obra IDU 071 de 2008[2]; entre otras obligaciones, se dispuso que el interventor debía cumplir el Manual de Interventoría expedido por el IDU[3].

Mediante la Resolución No. 4374 de 29 de diciembre de 2010 el IDU adoptó el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público que reemplazó el Manual de Interventoría El Instituto de Desarrollo Urbano – IDU adelantó un procedimiento sancionatorio que culminó con las Resoluciones 1424 de 2012 y 2675 de 2013, a través de las cuales declaró el incumplimiento del Consorcio Pro 3 sobre algunas de las obligaciones del contrato IDU -93 de 2008 y la ocurrencia del siniestro a título de cláusula penal. 2.

La demanda Mediante demanda presentada el 30 de noviembre de 2015[4], el Consorcio Pro 3[5] y sus integrantes[6], en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, solicitaron las siguientes declaraciones y condenas contra el Instituto de Desarrollo Urbano IDU[7] (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores)[8]: “I. DECLARACIONES Y CONDENAS “PRETENSIONES PRINCIPALES “PRIMERA: que se declare la nulidad de las Resoluciones No. 1424 de 24 de mayo de 2012 mediante la cual se declaró el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato de interventoría No. 093 de 2008, se declaró la ocurrencia de siniestro por valor cuantificado y monto a sufragar a título de clausula penal; y, la Resolución No. 2675 de 10 de octubre de 2013, mediante la cual se confirmó la anterior; resoluciones expedidas por el Subdirector e Infraestructura del IDU, en cuanto adolecen de los VICIOS DE FALSA MOTIVACIÓN y VIOLACIÓN DE LA NORMA EN QUE DEBERÍAN FUNDARSE.

“SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaratoria, se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU –, a que pague al demandante CONSORCIO PRO 3, o a quien representen legalmente sus derechos, el valor de la sanción impuesta por la entidad demandada, (o la reembolse a su garante, en caso de que está ya haya pagado) a título de restablecimiento del derecho, junto con los factores que suman los perjuicios de orden patrimonial, por la suma total de DOS MIL, TREINTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES, OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL PESOS ($2.034.748.897) moneda Legal Colombiana., con fundamento en las desagregaciones, pecuniarias que se realizan en el acápite correspondiente.

“TERCERA: Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y ss, del CPACA, así como actualizar e indexar a valor presente la totalidad de la condena a que se tenga lugar en la sentencia, y el pago de los intereses de que trata el numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011. “CUARTA: Que se condene en costas a las entidades accionadas, conforme a lo previsto en el artículo 188 del CPACA.

“PRETENSIONES SUBSIDIARIAS “Solicito de manera respetuosa, para que en subsidio de la primera y segunda pretensiones principales y/o en su defecto se profieran las siguientes: “PRIMERA: Que se reduzca el monto de sanción aplicada a título de cláusula penal pecuniaria, tasándola en aplicación de los principios de dosimetría y proporcionalidad de la pena, conforme a los perjuicios reales objetivados y debidamente acreditados, toda vez que el valor a ejecutar a través de la garantía por amparo de incumplimiento, resulta excesiva (en cuanto tuvo en cuenta el monto total del contrato, sin haber este terminado) y por tanto violatoria de los mencionados principios, y en todo caso, no corresponde, por desproporcionada, con los presuntos perjuicios aludidos por la entidad demandada”. 3.

Los hechos En el escrito de demanda, la parte actora narró los hechos que se resumen a continuación: 3.1. El 31 de diciembre de 2008, el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU suscribió el contrato IDU-93 de 2008 con el Consorcio Pro 3, cuyo objeto fue realizar la interventoría para las obras y actividades de la malla vial intermedia y local de Bogotá D.C, grupo 3. 3.2.

El Consorcio Pro 3, para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, constituyó la póliza de cumplimiento No. 20163 otorgada por Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A., la cual fue ampliada de conformidad con los contratos adicionales 1 y 2. 3.3. El 19 de abril de 2011, el IDU citó al Consorcio Pro 3 y a las sociedades que lo integran a la audiencia de descargos, dentro de la etapa de inicio del procedimiento administrativo por posible incumplimiento de la cláusula séptima del contrato, respecto de la obligación de vigilar el detallado manejo de la cuenta conjunta a la cual se giró el anticipo del contrato de obra que debió ser invertido de conformidad con el plan de manejo aprobado por el IDU. 3.4.

Igualmente se solicitaron explicaciones por el incumplimiento del numeral 5.2.1. del Manual de Gestión Integral de Proyectos e Infraestructura Vial[9], referido a la apertura y manejo de la cuenta de anticipo, adoptado por el IDU mediante Resolución 4374 de 29 de diciembre de 2010. 3.5. La interventoría rindió descargos indicando que, de acuerdo con el Manual de Interventoría vigente “para el momento de los sucesos”, la única obligación que le correspondía, en relación con los dineros no justificados en inversión por parte del contratista de obra, era informar o poner al tanto al IDU; manifestó que en el caso del embargo de las cuentas del anticipo que no habría advertido, presentó la conciliación bancaria realizada por el contratista en la que se indicó el embargo de las cuentas de anticipo que se allegó con el informe No. 22 de la interventoría; respecto de los pagos por vigilancia y equipo de cómputo realizados con cargo a la cuenta del anticipo, el interventor afirmó que podían ser realizados con los dineros del anticipo; de la misma forma, argumentó que fue válido el pago anticipado de materiales y actividades con las facturas presentadas, por cuanto se presumía la entrega de la mercancía. 3.6.

Mediante Resolución No. 1424 de 24 de mayo de 2012 el IDU no aceptó las explicaciones del Consorcio Pro 3 y declaró el incumplimiento de algunas de las obligaciones del contrato de interventoría IDU-93 de 2008, lo cual confirmó mediante Resolución 2675 de 10 de octubre de 2013. Según el demandante, el IDU incurrió en la aplicación de normas de interventoría que no estaban vigentes para la época de los hechos. 4.

Concepto de violación Frente al alegado incumplimiento de las cláusulas del contrato de interventoría, en la demanda se observó que los hechos señalados como incumplimientos habrían ocurrido en vigencia del Manual de Interventoría expedido por el IDU que se invocó en el contrato y que, si hubiere hechos posteriores, no se debió aplicar el manual de gestión adoptado por la Resolución 4374 de 2010, toda vez esa resolución no había sido publicada en la gaceta dispuesta para la publicidad de los actos administrativos.

El demandante agregó que el IDU fue negligente y obró de manera tardía frente al contratista de obra, pese a los informes que le remitió como interventor, especialmente el informe cp3-idu 93-2052-10, radicado en el IDU el 28 de octubre de 2010, en el cual le informó las anomalías y le solicitó iniciar procedimiento administrativo contra la Unión Temporal GTM[10]. 5.

Actuación procesal 5.1. Inicialmente la demanda fue inadmitida mediante auto de 16 de diciembre de 2015; una vez subsanada, se admitió en auto de 18 de abril de 2016[11]. 5.2. La audiencia inicial se adelantó el 22 de enero de 2017[12], en la cual se resolvieron las excepciones, se declaró la legitimación por activa del Consorcio Pro 3 y de la Compañía de Seguros Generales Suramericana S.A., esta última en calidad de litisconsorte cuasi necesario.

Igualmente, en la audiencia inicial se realizó la fijación del litigio, se decretaron algunas de las pruebas y se negaron las relacionadas con los antecedentes del contrato de interventoría IDU-93 de 2008 y, en su lugar, se ordenó al IDU allegar el Manual de Interventoría expedida por esa entidad, junto con sus adicionales y reformas y la Resolución 4374 de 29 de diciembre de 2010, mediante la cual se adoptó el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público.

También se ordenó librar oficio al IDU, para que certificara quién realizó el pago de la cláusula penal impuesta por esa entidad. 5.3. La audiencia de pruebas se inició el 7 de marzo de 2017[13], en la cual se incorporaron las pruebas documentales, y culminó el 10 de mayo de 2017, oportunidad en la que se recibió la declaración del representante legal de la parte demandante[14]. 5.4.

Consta en el expediente la notificación al Ministerio Público del auto admisorio de la demanda, realizada por correo electrónico y mediante comunicación de traslado de la misma[15]; además, se observa que el delegado de la Procuraduría General de la Nación estuvo presente en la audiencia inicial y en la primera audiencia de pruebas. 5.5.

Contestación de la demanda El IDU se opuso a las pretensiones de la demanda, advirtió que no se presentó la violación de la norma en la que debió fundarse la decisión, toda vez que, si bien no había sido publicado en la gaceta distrital el Manual de Gestión integral de Proyectos, expedido para reemplazar el Manual de Interventoría vigente a la celebración del contrato, es innegable que se puso en conocimiento del contratista oportunamente y que el interventor estaba en la obligación de conocerlo y aplicarlo por virtud del contrato IDU-93.

Afirmó que no existió falsa motivación en las resoluciones demandadas, por cuanto se reseñaron las obligaciones incumplidas, concretamente en el manejo conjunto de la cuenta del anticipo y en la elaboración y presentación oportuna de los informes respectivos. Igualmente, el IDU argumentó en contra de la afirmación de la supuesta negligencia de esa entidad frente a los informes del interventor, tal como se expuso en detalle en las consideraciones de las resoluciones demandadas.

Afirmó que los informes presentados fueron tenidos en cuenta por el IDU para declarar la caducidad del contrato IDU 071 de 2008 mediante las Resoluciones 3455 de julio 28 de 2011 y la multa aplicada mediante Resolución 3323 de 15 de julio de 2011, pero precisó que al momento de imponer la sanción al interventor persistían sus incumplimientos en el contenido, especificaciones y calidad exigidas en los informes del contrato de interventoría IDU 93 de 2008.

Finalmente, acerca del cuestionamiento por violación del principio de proporcionalidad en el monto de la cláusula penal, el IDU reafirmó el procedimiento empleado para la tasación de la sanción, “de acuerdo con los argumentos técnicos y normativos para determinar la multa impuesta en la Resolución 1424 de 2012”[16], por la cual se declaró el incumplimiento y se hizo efectiva la citada cláusula penal. 5.6.

Vinculación de la compañía de seguros El demandante solicitó la vinculación de la compañía de Seguros Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia S.A.) como litisconsorte necesario por la parte activa, con fundamento en la exigibilidad de la garantía única de cumplimiento expedida por esa compañía, según las razones que explicó al subsanar la demanda mediante escrito presentado el 25 de enero de 2016[17].

De conformidad con la información allegada por el apoderado y el certificado expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia, la citada compañía de seguros fue fusionada mediante absorción por Seguros Generales Suramericana S.A.[18]. Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A. -luego sustituida por Seguros Generales Suramericana S.A.- se opuso a su vinculación como litisconsorte por activa, con fundamento en el análisis del artículo 60 del CGP, al advertir que la relación jurídica de la aseguradora no es necesaria ni sustancial en el proceso en el que se debate la nulidad de la resolución que declara el incumplimiento del contrato.

No obstante, presentó coadyuvancia parcial de la demanda y advirtió que esa compañía de seguros pagó la suma de $1.008’223.897 correspondiente a la cláusula penal impuesta por el IDU. Igualmente, coadyuvó parcialmente la demanda, por considerar que el Consorcio Pro 3 cumplió con sus obligaciones como interventor, teniendo en cuenta que presentó los informes y dio las recomendaciones correspondientes al IDU.

Por último, aseveró que el IDU obró con desconocimiento de norma superior y falsa motivación, toda vez que no aplicó la regla legal de la proporcionalidad en la determinación de la cláusula penal. 6. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección A dictó sentencia el 23 de agosto de 2018, en la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

Reseñó las obligaciones del Consorcio Pro 3, de acuerdo con la cláusula 7 del contrato de interventoría IDU-93 de 2008 y con la cláusula de obligaciones generales, según la cual el contratista debió ejecutar las labores previstas en el Manual de Interventoría del IDU. Advirtió que, mediante la Resolución No. 4374 de 29 de diciembre de 2010, el IDU adoptó el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público, versión 1.0. –que reemplazó el Manual de Interventoría- y observó que dicho acto estuvo publicado en la página intranet del IDU mientras se encontró vigente esa versión del manual de gestión y que luego fue derogada por la Resolución 2114 de 30 de julio de 2012, mediante la cual se adoptó la versión 2.0 del referido manual.

Anotó que a través de la Resolución No. 3455 de 28 de julio de 2011 el IDU declaró la caducidad del contrato de obra No. 71 de 2008, objeto de la interventoría. En el análisis del caso concreto, reseñó que no hay lugar a declarar la nulidad de las Resoluciones No. 1424 de 2012 y No. 2675 de 2013, por la supuesta infracción de las normas en que debieron fundarse esos actos, toda vez que dentro de las obligaciones del interventor, que se indicaron como incumplidas, se encontraba la observancia del “Manual de Interventoría (o el documento que lo remplace)”, según se indicó en la cláusula 7 del contrato IDU-93 de 2008[19].

Agregó que el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público era un acto administrativo dirigido a un número reducido de personas, el cual formó parte integral de la Resolución No. 4374 de 2010, cuyo incumplimiento se identificó con alcance particular y concreto, en las resoluciones demandadas. Especificó que el representante legal del demandante, al ser interrogado en el proceso, admitió que sí tuvo conocimiento del citado manual de gestión, “por medio, creo, de un correo electrónico”.

Completó el análisis acerca del conocimiento y obligatoriedad del nuevo manual, especificando que en las comunicaciones de 13 y 16 de julio de 2011, el IDU solicitó al contratista remitir sus informes de interventoría y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones, de conformidad con lo prescrito en el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público, versión 1.0.

Por lo anterior, el Tribunal a quo concluyó que la Resolución No. 4374 de 2010, mediante la cual se adoptó el manual de gestión, fue notificada en debida forma y que el referido manual resultó aplicable al interventor, tanto en la ejecución del contrato como en el procedimiento sancionatorio. También, detalló un cuadro comparativo de las cláusulas, con base en el cual indicó que, si bien el Manual de Interventoría adoptado mediante Resolución 5608 de 25 de agosto de 2005 y el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público, aprobado mediante Resolución No. 4373 de 29 de diciembre de 2010, estaban redactados en forma diferente, “lo cierto es que guardan correspondencia o son coincidentes”.

El Tribunal a quo tampoco aceptó los cargos por falsa motivación, por cuanto no se desvirtuó la presunción de legalidad que cobijó la decisión, en relación con ninguno de los siete hechos constitutivos de incumplimiento que motivaron la decisión contenida en la Resolución 1424 de 29 de mayo de 2012. Respecto de la cláusula penal pecuniaria, transcribió la disposición contractual correspondiente, observó que constituyó una regulación anticipada de perjuicios y agregó que, en efecto, de acuerdo con la ley, podía ser graduada.

Descendiendo al caso en estudio, resaltó las consideraciones de la Resolución No. 1424 de 2012, en las que se razonó una dosimetría al liquidar la pena en el 12,48% del valor del contrato de obra, inferior al 30% pactado como límite de la cláusula penal y citó, igualmente, la Resolución No. 2675 de 2013, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición, reiterando el carácter porcentual de la pena, en la cual se advirtió que los hechos que dieron origen al procedimiento sancionatorio fueron graves, al punto que condujeron a la declaratoria de caducidad del contrato 071 de 2008, “situación que de haber sido advertida y corregida de manera oportuna por el interventor frente al IDU en cumplimiento de sus obligaciones de vigilancia, hubiera evitado las consecuencias nefastas que ocurrieron con el citado contrato de obra”[20]. 7.

Los recursos de apelación 7.1. Recurso presentado por el Consorcio Pro 3 7.1.1. El Consorcio Pro 3 controvirtió el hecho de que en la sentencia de primera instancia se dijese que el acto administrativo de carácter general, mediante el cual se adoptó el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público, por estar destinado a ser aplicado a un número reducido de personas se habría convertido en un acto particular.

Para ello, se apoyó en los elementos que caracterizan el acto administrativo de “carácter general”, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado y destacó que la Resolución No. 4374 de 2010 no fue notificada ni publicada en debida forma, ante lo cual no era legal declarar el incumplimiento del contrato con fundamento en la violación de las obligaciones fijadas en el referido manual.

De manera concreta afirmó que en primera instancia se probó que, al expedir los actos acusados, el IDU aplicó una norma (la resolución mediante la cual se adoptó el referido manual de gestión) distinta a la vigente durante la suscripción y ejecución del contrato, con lo cual se rompió el principio de legalidad. 7.1.2. El apelante estimó que, contrario a lo que se afirmó en la sentencia, se acreditó en primera instancia que el IDU no tuvo en cuenta, de manera oportuna, los informes acerca del incumplimiento del contratista de obra que le fueron entregados por el interventor, ahora demandante.

Especificó que ello lleva a demostrar la falsa motivación de las resoluciones impugnadas en el presente proceso. 7.1.3. El apelante resaltó que estaba probado el abierto desconocimiento al principio de proporcionalidad, identificación y dosimetría en la tasación de la sanción impuesta a título de cláusula penal, teniendo en cuenta que en las resoluciones demandadas solo se consideró “el peso de la obligación de control de inversión del anticipo, en primer lugar, por cuanto el presunto incumplimiento no se probó y en segundo lugar, porque, toda vez que se trata de una tasación de perjuicios (anticipada), se deben examinar de manera integral todos los elementos y factores contextuales, a fin de tener en cuenta tanto el perjuicio real, el grado de incumplimiento y los atenuantes, como elementos para la adecuada dosimetría de la pena”[21].

Afirmó que se debió demostrar el daño efectivamente causado y el perjuicio correspondiente, de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula 18 del contrato de interventoría. Como consecuencia de lo expuesto, la parte actora solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia. 7.2. Recurso presentado por Seguros Generales Suramericana S.A. El recurso presentado por la compañía de seguros versa exclusivamente sobre la decisión del Tribunal a quo de denegar la pretensión primera subsidiaria, consistente en la petición de reducir el valor de la cláusula penal, coadyuvada por la aseguradora, desde el inicio del proceso.

En su apelación, la aseguradora invocó el derecho a la rebaja de la pena por cumplimiento parcial, de conformidad con lo consagrado en los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, disposiciones aplicables al contrato que se examina, por virtud de lo establecido en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993. Destacó el contenido del artículo 16 del contrato de interventoría IDU-93 de 2008, titulado “MULTAS Y CLÁUSULA PENAL”, según el cual “el valor máximo” de la multa o a la cláusula penal “corresponderá el 30% del valor del contrato”[22].

Expuso que el valor del contrato IDU-93 de 2008, junto con sus adicionales, ascendió a $8.875’772.024 y que el 30% era de $2.602’731.607, aplicable en el entendido de que el incumplimiento de las obligaciones hubiese sido total. Como consecuencia, según la apelante, el 12.48%, establecido como porcentaje de las funciones de vigilancia de inversión del anticipo incumplidas debió aplicarse en relación con el monto máximo de la cláusula penal.

Así las cosas, la aseguradora afirmó que esta operación, “(12.48% x 2.602’731.607)” arrojaba como resultado la suma de $319’615.441[23], la cual dista mucho del valor establecido en las resoluciones demandadas, por $1.008’223.897, y agregó que esta última cifra asciende a un 41.80% de la cláusula penal pactada. Reiteró que la rebaja o reducción de la cláusula penal cobrada debió establecerse en función del cumplimiento, a lo menos parcial, de las obligaciones de control del anticipo que en este caso se utilizaron como referente para liquidar el monto de la cláusula penal, teniendo en cuenta que ese cumplimiento parcial estaba demostrado en el proceso.

Por lo anterior, Seguros Generales Suramericana S.A. solicitó la correcta aplicación de la proporcionalidad y la devolución, a su favor, de la suma pagada en exceso. 8. Alegatos en segunda instancia La parte demandante insistió en los argumentos de la apelación, sostuvo que se probó que el IDU aplicó una norma distinta a la vigente, por cuanto el manual de gestión nació a la vida jurídica, pero “no tiene el lleno de los requisitos legales para entrar en vigencia y adquirir firmeza para vincular a terceros y producir efectos jurídicos”[24].

Igualmente, reiteró que el IDU no tuvo en cuenta los informes del interventor, los cuales eran suficientes para que esa entidad “prendiera alarmas respecto de la inversión y manejo del anticipo”[25]. Por su parte, Seguros Generales Suramericana S.A. presentó un escrito mediante el cual solicitó tener como alegatos de conclusión los argumentos expuestos en su recurso de apelación. En su oportunidad, el IDU, obrando como demandado, presentó su alegato y destacó que el manual vigente al momento de suscribir el contrato de obra No. 71 de 2008 (objeto de vigilancia y control por parte del interventor) así como del contrato de interventoría No. 93 de 2008, era el aprobado mediante Resolución 5608 de agosto 29 de 2005, el cual se aplicó debidamente, según advirtió (se transcribe de forma literal): “Y se destaca lo anterior, para significar y señalar que es en vigencia de ese manual, en que se sucedieron todos los eventos que se puedan relacionar con los fundamentos de la sanción o ejecución, de la cláusula penal en examen”[26].

Igualmente, el IDU afirmó que, si bien la Resolución No. 4374 de 2010 no fue publicada en el “registro distrital”, mediante comunicación STMSV20113560013411 del 12 de enero de 2011, dirigida al representante legal del Consorcio, la directora de Mantenimiento (e) dio a conocer al Consorcio Pro 3 este último manual, supuestamente remitiéndole copia y solicitándole su cumplimiento[27]. 9.

Concepto del Ministerio Público en segunda instancia La Procuraduría Cuarta delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto el 29 de abril de 2019[28], en el cual indicó que se debe confirmar parcialmente la sentencia apelada y reliquidar el monto de la cláusula penal de acuerdo con el porcentaje incumplido del contrato de interventoría, de manera que al 30% del valor del contrato se le aplique el 12,48%, tal como lo indicó la compañía de seguros en su apelación. II.

C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) jurisdicción y competencia del Consejo de Estado; 2) competencia por el factor de cuantía; 3) oportunidad en la presentación de la demanda; 4) legitimación por activa de la aseguradora garante; 5) contenido de los actos acusados, mediante los cuales el IDU declaró el incumplimiento de algunas obligaciones del interventor e hizo exigible la cláusula penal; 6) las pruebas allegadas al proceso; 7) el caso concreto; 8) costas.

En el caso concreto se analizará si el IDU declaró el incumplimiento invocando normas de interventoría en las que no podía fundarse, o si incurrió en falsa motivación. Igualmente, respecto de la cláusula penal se analizará si el IDU la liquidó de manera proporcional y fundada. 1. Jurisdicción y competencia del Consejo de Estado Al expedirse la Ley 1437 de 2011, contentiva del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA[29]-, en su artículo 104 se consagró la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos y contratos sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas entidades públicas, así: “Artículo 104.

De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

“Igualmente conocerá de los siguientes procesos: “(…). “2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”. En el presente caso se corrobora la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que una de las partes del contrato de interventoría IDU-93 de 2008 fue el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, establecimiento público del orden distrital [30], además de que esa entidad expidió las Resoluciones 1424 de 2012 y 2675 de 2013, cuya nulidad se demandó, a través de las cuales declaró el incumplimiento de algunas de las obligaciones contractuales y la ocurrencia del siniestro “a título de cláusula penal”. 2.

Competencia por el factor de la cuantía El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 157 del CPACA[31], dado que la estimación razonada de la cuantía ascendió a $2.034’748.897[32], suma que excede los 500 salarios mínimos mensuales vigentes[33] a la fecha de la presentación de la demanda[34]. 3.

Oportunidad en la presentación de la demanda En el presente asunto es aplicable el artículo 164 del CPACA, que estableció la regla general de oportunidad para presentar la demanda en el medio de control de controversias contractuales, así: “j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”.

En el presente caso, la oportunidad de la presentación de la demanda se verifica de la siguiente manera: La Resolución No. 2675 de 2013, mediante la cual se confirmó la decisión de declarar el incumplimiento de algunas obligaciones del contrato IDU-93 de 2008, se expidió el 10 de octubre de 2013 y la citación para notificación se recibió por el Consorcio Pro 3 el 5 de noviembre de 2013[35], fecha a partir de la cual empezó a contar el término de dos años para presentar la demanda, el cual, en ese orden, vencía el 6 de noviembre de 2015.

Por otra parte, según se encuentra acreditado en el acta No. 128, levantada por la Procuraduría 50 Judicial II en la ciudad de Bogotá[36], faltando seis meses y ocho días para la ocurrencia del término de caducidad, el Consorcio Pro 3 solicitó la diligencia de conciliación extrajudicial el 24 de abril de 2015, el acta correspondiente a dicha diligencia se levantó el 16 de julio de 2015, de manera que el término estuvo suspendido entre el 24 de abril y el 16 de julio de 2015, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001[37] y volvió a correr el 17 de julio de 2015 – por seis meses y ocho días- hasta el 25 de febrero de 2016.

Como consecuencia, se evidencia que la demanda se presentó en tiempo, el 30 de noviembre de 2015, dentro del término de caducidad fijado en el artículo 164 del CPACA. 4. Legitimación 4.1. Legitimación por activa de la aseguradora garante En primer término, se reitera la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación sobre la legitimación por activa de la compañía de seguros para incoar la acción contractual[38], que, si bien se adoptó en vigencia del CCA, resulta aplicable frente al medio de control de controversias contractuales que consagra en forma similar el CPACA[39], tal como se ha expuesto en varias oportunidades[40].

En segundo lugar, se tiene en cuenta que la compañía de seguros garante de las obligaciones del contrato puede obrar como demandante por decisión propia, o ser vinculada como litisconsorte cuasi necesario por la parte activa en el medio de control de controversias contractuales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 62 del CGP, como sucedió en este proceso, en la medida en que en la misma Resolución que declaró el incumplimiento de algunas obligaciones del contrato también se hizo efectiva la garantía única de cumplimiento expedida por la compañía de seguros, la cual acreditó, además, que pagó el valor de la cláusula penal que se determinó por el IDU en los actos demandados en este proceso. 4.2.

Legitimación por pasiva Se encuentra debidamente acreditada la legitimación por pasiva, que correspondió al IDU como parte contratante. 5. Contenido de los actos acusados 5.1. La Resolución 1424 de 29 de mayo de 2012 Mediante la Resolución 1424 del 29 de mayo de 2012 el IDU resolvió (se transcribe de forma literal, la negrilla es del texto): “ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer personería jurídica al apoderado del Consorcio PR03 (…).

“ARTÍCULO SEGUNDO: Declarar el incumplimiento de las obligaciones contenidas en los numerales 4.5.1.3. y 5.3.3. del Manual de Interventoría, hoy Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura y Espacio Público y, numerales 4 del literal d), 3 del literal e), 35 de obligaciones generales de la cláusula séptima y cláusula 22 del contrato 093 de 2008, celebrado con el CONSORCIO PRO-3 integrado por PROINTEC S.A., PROYTECO S.A. y PROEZA CONSULTORES LTDA, en lo concerniente a la vigilancia y control del buen manejo e inversión del anticipo y falta de soportes que respalden su inversión, de conformidad con lo consignado en la parte motiva de este Acto Administrativo.

“ARTÍCULO TERCERO: Declarar la ocurrencia del siniestro por un valor de MIL OCHO MILLONES DOSCIENTOS VEINTITRES MIL OCHOCIENTO0S NOVENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($1.008’223.897,00) a título de cláusula penal pecuniaria, sobre la Garantía única del Contrato IDU–93 de 2008 en su amparo de cumplimiento, cubierto por la póliza número 20163 expedida por la compañía ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS S.A., vigente hasta el 28 de febrero de 2013.

“ARTÍCULO CUARTO: El anterior valor deberá ser descontado por la Subdirección Técnica de tesorería y Recaudo del IDU, o la dependencia que haga sus veces, de los pagos que deban realizarse a través del contratista CONSORCIO PRO3, una vez se encuentre en firme el presente Acto Administrativo (…), “Si no fuere posible lo anterior, el valor se hará efectivo con cargo al amparo de cumplimiento de la póliza número 20163 expedida por la compañía ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS S.A., vigente hasta el 28 de febrero de 2013 y deberá cancelarse dentro del mes siguiente a la ocurrencia y acreditación del siniestro de conformidad con el artículo 1080 del Código de Comercio”[41].

Resulta importante resumir los hechos que el IDU imputó al Consorcio Pro 3, para declarar el incumplimiento de las obligaciones identificadas en el artículo segundo de la Resolución 1424, la ocurrencia del siniestro y la efectividad del amparo de cumplimiento –a título de clausula penal-, lo cual realizó una vez estudiados los descargos presentados por el Consorcio, según consta en la Resolución 1424 de 2012 (se transcribe de forma literal, presentando algunas frases que se extractan para ilustrar el referido incumplimiento): “Primer Hecho: (…) la omisión por parte de la interventoría de presentar oportunamente los informes solicitados por el área coordinadora del Contrato y no haber solicitado debidamente a la Entidad o el inicio del procedimiento sancionatorio frente al contratista, en lo relacionado con el buen manejo e inversión del anticipo. // (…) Es necesario reiterar que la interventoría, de manera equívoca, informó al Instituto de la correcta inversión del anticipo (informes mensuales).

“Segundo Hecho: (…) Se insiste en que resulta inexplicable como la interventoría reportaba al IDU y a la Contraloría Distrital de Bogotá, informes de inversión del anticipo donde certificaba que de (…) $4.178’416.130, que corresponde a las ofertas mercantiles realizadas a nombre de MNV S.A., GAS KPITAL S.A. y AGUAS KPITAL, se habían invertido recursos en la obra y luego, de manera contradictoria declara al IDU: …’a esta interventoría se le ocultó por parte de la UT GTM la verdad de lo acontecido con sus subcontratistas…´ ignorando la obligación del CONSORCIO PRO 3 de controlar (…).

“Tercer Hecho: (…) la interventoría incumplió su deber de informar inmediatamente y de manera expresa a la Entidad, la diferencia entre los saldos bancarios que se registraban en los extractos que la Unión Temporal GTM presentó con su registro de gastos o el programa de inversiones (…). // (…) incumplió su obligación de vigilar detalladamente el manejo de la cuenta conjunta donde se gira el anticipo (…)”.

“Cuarto Hecho (…) en lo que respecta a las ofertas mercantiles suscritas por la UNION TEMPORAL GTM y la Constructora INCA (…) por valor de (…) $3.924’958.380 y (…) $1.121’851.632-(…) la interventoría no aportó ningún tipo de soporte que permita evidenciar que dichas ofertas fueron invertidas en el proyecto. (…) Por tanto, esta Subdirección General no comprende por qué se da por legalizada la suma de (…) $2.500’052.632 (…).

“Quinto Hecho (…) la interventoría no debió permitir que se dispusiera de dinero del anticipo para dichas actividades [servicios de vigilancia y compra de equipos de cómputo]. “Sexto Hecho (…) algunos cheques autorizados y girados no concuerdan con los comprobantes de egreso que cumplan con las especificaciones solicitadas en el Manual de Gestión Integral de Proyectos por un valor de (…) $5.519’332.257.

(…) la interventoría omitió el deber de ejercer control técnico, financiero y administrativo de cumplimiento del Proyecto acorde con la Cláusula 7 del Contrato 093 de 2008. “Séptimo Hecho (…) La interventoría ha permitido el giro de cheques por menos de un salario mínimo legal mensual vigente”[42]. Finalmente, es importante reseñar que para la época en que se expidió la Resolución 1424 de 2012 se encontraba vigente la Ley 1150 de 2007 -que modificó la Ley 80 de 1993-, en cuyo artículo 17 se consagró la facultad de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para declarar el incumplimiento del contrato en la vía administrativa, previo el procedimiento sancionatorio, para efectos de hacer efectiva la cláusula penal[43]. 5.2.

La Resolución 2675 de 10 de octubre de 2013 Mediante la Resolución 2675 del 10 de octubre de 2013, el IDU estudió los recursos de reposición presentados por los miembros del Consorcio Pro 3 y por la aseguradora garante y resolvió “confirmar la totalidad del articulado contenido en la Resolución 1424 de 29 de Mayo de 2012”[44]. En términos generales, dentro del procedimiento administrativo los miembros del Consorcio Pro 3 presentaron una relación detallada de muchos informes y correspondencia entregada al IDU, acerca de los incumplimientos del contratista de obra; no obstante, el IDU consideró que el Consorcio Pro 3 incurrió en los hechos de incumplimiento identificados en la Resolución 1424 de 2012, relacionados con el control y vigilancia del anticipo que no fue invertido en la obra y con la exactitud y oportunidad de la información remitida al IDU sobre el manejo que el contratista de obra dio al anticipo –pese a que estaba sometido a una cuenta conjunta- lo que constituyó el incumplimiento de las obligaciones del interventor bajo el contrato IDU-93 de 2008, razón por la cual el IDU declaró el siniestro e hizo efectivo el amparo de cumplimiento otorgado por la compañía de seguros en relación con el contrato de interventoría. 6.

Las pruebas practicadas en el proceso Obran en el proceso: el contrato IDU-93, suscrito el 31 de diciembre de 2008; el contrato adicional No.1 de 10 de noviembre de 2009; el contrato adicional No. 2 de 28 de diciembre de 2009; la póliza de seguro No. 20163 otorgada para el contrato citado por Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A., con amparo de cumplimiento por la suma de $2.423’615.136; el manual de interventoría adoptado por el IDU mediante Resolución 5608 del 29 de agosto de 2005 y la Resolución 4374 del 29 de diciembre de 2010, por la cual se derogó la Resolución 5608 de 2010 y se adoptó el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial, así como el texto de este último manual[45].

Igualmente, se allegaron las pruebas contentivas de la correspondencia dirigida por el Consorcio Pro 3 a la Unión Temporal GTM, entre otras: i) la comunicación de octubre 8 de 2010, en la que se reitera el requerimiento de los soportes del anticipo, con el fin de legalizar la suma de $4.740’585.704, por incumplimiento de Aguas Kpital, Gas Kpital GR S.A. y MNV S.A., advirtiendo que en oficios anteriores esa Unión Temporal le había reportado su avance e inversión en obra[46]; ii) la comunicación de 13 de abril de 2011, en la que el Consorcio Pro 3 se dirigió a la Unión Temporal GTM, advirtiendo diferencias y le solicitó información sobre el valor total del anticipo girado[47].

De igual forma, obra la comunicación de octubre 26 de 2010, mediante la cual el Consorcio Pro 3 manifestó al IDU que la Unión Temporal GTM le había informado “relevantes novedades” sobre el anticipo[48]. Por su parte, el IDU allegó un CD con la correspondencia correspondiente a los años 2012 a 2014, dentro de la cual no se encontró el oficio de entrega del manual de gestión[49].

Sin embargo, la prueba del conocimiento de ese manual se confirmó en este proceso por la confesión del señor Francisco Javier Pareja Hernández, representante legal del demandante, realizada en el interrogatorio de parte, así (se trascribe de forma textual): [Preguntado:] “¿(…) El IDU le remitió copia del manual de interventoría vigente para la época de la ejecución contractual, (…) Resolución 4374 del 29 de diciembre de 2010 (…)? “(…). [Respuesta:] “Si se tuvo conocimiento, por medio de, creo, que por correo electrónico”[50].

Es bueno reseñar que, antes de iniciar el interrogatorio, el magistrado conductor del proceso le advirtió al representante legal de la parte demandante que ninguna persona está obligado a declarar contra sí mismo y, al observar que el representante había participado personalmente en la etapa precontractual, le indicó que debía estar preparado para responder en nombre de su representada y le refirió la diferencia entre el interrogatorio de parte y el testimonio.

De la misma forma, frente a la pregunta reseñada, se advierte que, antes de darle la palabra al representante legal de la contratista para la respuesta, el magistrado conductor del proceso le realizó algunas observaciones acerca de la claridad requerida en las respuestas del interrogatorio de parte. Por ello, pese al tono dubitativo de la respuesta que se reseña, la Sala considera que el conocimiento del Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial se encuentra acreditado mediante la confesión y, por otra parte, observa que su fuerza vinculante derivó de lo acordado entre las partes en el contrato, sin importar que no hubiera sido publicado en la gaceta distrital.

Sin embargo, aunque la confesión de la parte contratista se produjo tal como lo indicó el Tribunal a quo, y la apreciación de esa prueba no fue objeto de la apelación, se observa que esta no fue determinante para confirmar la legalidad en la decisión acerca del manual aplicable, como se indica a continuación. 7. Caso concreto El problema jurídico que se plantea en este caso consiste en establecer si el IDU declaró el incumplimiento invocando normas de interventoría en las que no podía fundarse, o si incurrió en falsa motivación. Igualmente, respecto de la cláusula penal se analizará si el IDU la liquidó de manera proporcional y fundada. 7.1.

Análisis de la presunta violación de la norma en que debió fundarse la declaración de incumplimiento En el proceso obra el Manual de Interventoría adoptado por el IDU mediante Resolución 5608 del 29 de agosto de 2005, en cuya cláusula 4.5.1.3 se regularon los procedimientos que realizaba el IDU con la “participación del interventor”, en relación con la cuenta de anticipo de los contratos celebrados por esa entidad.

Concretamente, en dicha cláusula se refirió la responsabilidad por las inconsistencias entre los saldos bancarios de las cuentas de anticipo y las inversiones así (se transcribe de forma literal): “Cabe aclarar que cualquier diferencia entre los saldos bancarios que se registren en el extracto que el contratista debe presentar con el registro de gastos o el programa de inversiones, o cuando se compruebe que los dineros provenientes del anticipo se les dio una destinación diferente a la autorizada, será causal para hacer efectiva la garantía de buen manejo y correcta inversión del mismo.

Asímismo, los perjuicios ocasionados por un mal manejo del anticipo serán exclusiva responsabilidad del contratista y la interventoría”[51]. A su vez, en la cláusula 5.3 del Manual de Interventoría, adoptado por la Resolución IDU 5608 de 29 de agosto de 2005, se identificó el contenido de los informes de la interventoría, la obligación del interventor consistente en evaluar el cumplimiento de las obligaciones contractuales y, en su caso, soportar las acciones legales que debieran adelantarse para la imposición de multas.

Es importante advertir que el incumplimiento del contrato IDU-93 de 2008 se declaró respecto de “las obligaciones contenidas en los numerales 4.5.1.3. y 5.3.3. del Manual de Interventoría, hoy Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura y Espacio Público y, numerales 4 del literal d), 3 del literal e), 35 de obligaciones generales de la cláusula séptima y cláusula 22 del contrato 093 de 2008”[52], por lo cual se observa que el argumento que presentó el apelante es equivocado, toda vez que el IDU se refirió al incumplimiento del manual de interventoría y a las cláusulas contractuales antes citadas y no al manual de gestión de proyectos.

Por ello, con independencia de la naturaleza de acto general o particular[53] de la Resolución 4374 del 29 de diciembre de 2010, por la cual se derogó la Resolución 5608 de 2005 y se adoptó un Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial, es evidente que el IDU no decretó el incumplimiento del contrato IDU-93 de 2008 con fundamento en este último manual, es decir, el acto administrativo que ahora se examina no se apoyó en disposición -o manual-posterior a la época en que la interventoría debió cumplir con sus obligaciones respecto del anticipo.

Puede agregarse, tal como apreció el Tribunal a quo, que, si bien la sanción no se impuso con fundamento en el manual de gestión, aunque lo hubiera hecho, observa la Sala que el contenido del manual de interventoría era similar al del manual de gestión en el punto del control de la inversión del anticipo, indicando que el anticipo se debía utilizar exclusivamente para “financiar los ítems aprobados en el plan de inversión del anticipo” y en referir la “conciliación realizada por el interventor”, como fuente de la gestión que, en caso de no cumplirse, le generaba responsabilidad, según se lee en la cláusula 5.2. del Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial[54].

Tampoco puede aceptarse que el IDU tipificó el incumplimiento sobre una norma no aplicable al contratista, por cuanto, tal como se indicó en la sentencia de primera instancia, el IDU, también, invocó el incumplimiento de las obligaciones indicadas en las cláusulas 7 y 22 del contrato, y, por otra parte, en el presente proceso, el representante legal de la demandante aceptó el conocimiento del manual de gestión, por haberlo recibido del IDU, por correo electrónico. 7.2.

No se demostró la falsa motivación La Sala acompaña las apreciaciones del Tribunal a quo, en cuanto a que la demandante debió desvirtuar el incumplimiento de las obligaciones de control oportuno de la inversión del anticipo, para obtener la nulidad de las resoluciones demandadas. Se agrega que la carga de la prueba desplegada por la demandante no fue suficiente para demostrar sus afirmaciones, toda vez que la correspondencia que allegó al proceso no modifica las consideraciones contenidas en los actos acusados, en tanto que los hechos acreditados en torno de los reportes de inversión del anticipo, la remisión de la conciliación bancaria realizada por el contratista de obra y los incumplimientos que reportó y en los que se apoyó el IDU para declarar la caducidad del contrato 071 de 2008, no acreditan que el interventor hubiera cumplido con el control oportuno y completo acerca de los hechos materia del incumplimiento que han sido reseñados en esta providencia, sobre las cuentas en las que se manejó el anticipo y sobre la conciliación bancaria que debió verificar y la no inversión de los recursos del anticipo en la obra, lo cual no se informó de manera oportuna y completa, según se apreció en el contenido de las resoluciones demandadas.

Se precisa que en la Resolución 1424 de 2012 se sostiene que el interventor solo entregó los informes y documentos referidos al anticipo como respuesta al oficio que le remitió el área ejecutora del IDU el 17 de noviembre de 2010 y, por otra parte, se observa que los informes anteriores se presentaron respecto de otros incumplimientos[55].

También, en el análisis del incumplimiento no desvirtuado en este proceso, se advierte que el IDU anotó que el interventor no podía aludir el desconocimiento de la no inversión de los recursos girados, puesto que “la labor que debe adelantar posteriormente al giro de los recursos es de seguimiento y comprobación de cumplimiento de cada una de las relaciones contractuales surgidas en torno de la inversión de los recursos provenientes del anticipo”[56].

De esta manera, al no aportar pruebas en contrario a lo expuesto como resultado del proceso sancionatorio, se mantienen amparadas por la presunción de legalidad las consideraciones del IDU, por ejemplo, en cuanto a que “la interventoría no aportó ningún tipo de soporte que permita evidenciar que dichas ofertas fueron invertidas en el proyecto”[57] –respecto de las ofertas mercantiles en favor MNV S.A., Gas Kpital S.A. y Aguas Kpital[58]- ni se probó en contra de las incumplimientos imputados por legalizar el anticipo destinado a pagos por concepto de transporte y horas de alquiler y por autorizar cheques sin exigir la presentación oportuna de los soportes de egreso en contravención del 4.5.1.3 del manual de interventoría. 7.3.

La proporcionalidad de la cláusula penal En el contrato IDU-93 de 2008 se realizó una tasación anticipada de perjuicios para el caso de su incumplimiento, el cual se declaró en la Resolución No. 1424 de 2012, respecto de algunas de las obligaciones del contrato. La parte demandante y la compañía de seguros garante cuestionaron la forma como se liquidó el valor de la cláusula penal e invocaron el derecho a la rebaja proporcional, el cual se encuentra previsto en el artículo 1596 del Código Civil, así: “Artículo 1596 CC.

Rebaja de pena por cumplimiento parcial. Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal”. La Sala no puede compartir los argumentos del demandante sobre la falta de elementos de juicio o ausencia de examen de los factores “contextuales” y del perjuicio “real” para fijar la cláusula penal, toda vez que los hechos materia del incumplimiento de las obligaciones del interventor fueron claramente relacionados en las resoluciones ahora demandadas y no faltó la indicación de los valores de la cuenta del anticipo que se giraron con la autorización del interventor y que no resultaron invertidos en la obra -causando un evidente perjuicio a la entidad contratante- sobre los cuales se constituyó el incumplimiento de las obligaciones de control y vigilancia del referido interventor.

La Sala tampoco puede acompañar la propuesta de reducir el monto por el que se hizo exigible la cláusula penal, expuesta por la compañía de seguros en su apelación, en razón de que la proporcionalidad de la sanción en el contrato IDU-93 de 2008 se estableció en relación con el valor del contrato incumplido y no en relación con el monto máximo de la cláusula penal.

La apelante y el Ministerio Público incurren en un error al indicar que se debió calcular el 12.48% del 30% del valor del contrato, toda vez que lo ajustado al contrato era liquidar el monto de la cláusula penal aplicando al valor del contrato el 12.48%, correspondiente al peso de la obligación incumplida. Se agrega que el 12.48% fue determinado de acuerdo con la relación entre el valor del anticipo desembolsado y el valor total del contrato de obra objeto de la interventoría, tal como el IDU lo expuso de manera razonada en la Resolución 1424 de 2012, así (se transcribe de manera literal): “Valor inicial del Contrato 093 de 2008 = $8.078’717.127,00 “Valor inicial pactado de Cláusula Penal (30%) = $2.423.615,00[59] “Valor inicial del contrato 071 de 2008= $87.398.750.260,00 “Valor del anticipo desembolsado= $10.905’094.040,00 “Porcentaje del anticipo respecto del contrato inicial = 12.48% “Peso de la obligación de control de la inversión del anticipo[60] = 12.48% “Valor de la cláusula penal= 12.48% x $8.078.717.127,00[61] “Valor $1.008’223.897”[62].

Por otra parte, se hace notar que el valor por el que se hizo exigible la cláusula penal se encontró dentro del monto máximo de la estimación anticipada de perjuicios pactada en el contrato IDU 93 de 2008, e igualmente, dicho monto no superó el límite de la cobertura establecida en la póliza de seguros No. 20163. Por tanto, estima la Sala que se dio cabal aplicación a las cláusulas contractuales en las que se dispuso la modalidad de la cláusula penal como una estimación anticipada de perjuicios y también se observa que dicha pena fue impuesta de manera proporcional a las obligaciones incumplidas y se liquidó sobre el valor total del contrato, todo ello de conformidad con lo acordado por las partes, así: (se transcribe de forma literal, la negrilla no es del texto): “16.

MULTAS Y CLÁUSULA PENAL, En caso de incumplimiento parcial de las obligaciones a cargo del INTERVENTOR, de conformidad con el artículo 17 de la ley 1150 de 2007, el IDU tendrá la facultad de declarar el incumplimiento y aplicarle la cláusula penal a título indemnizatorio, o imponerle multas para apremiarlo a cumplir, tal como se indica a continuación: (…).

PARÁGRAGO PRIMERO: La imposición de la multa o de la cláusula penal atenderá criterios de oportunidad, razonabilidad, proporcionalidad y gravedad de la obligación incumplida. (…).

PARÁGRAFO SEGUNDO. El valor máximo que se impondrá por las multas señaladas anteriormente, o por la cláusula penal corresponderá al treinta por ciento (30%) del valor del contrato”. “18. CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA. En caso de declaratoria de caducidad y/o incumplimiento parcial o total del contrato, el INTERVENTOR pagara al IDU, a título de pena pecuniaria, una suma equivalente al 30% del valor total del mismo.

La imposición de esta pena pecuniaria se considerará como una estimación anticipada de perjuicios de que el INTERVENTOR cause al IDU. El valor pagado como cláusula penal no es óbice para demandar, ante el juez del contrato, la indemnización integral de perjuicios causados si estos superan el valor de la cláusula penal” [63]. Como consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. 8.

Costas Habida cuenta de que para este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, en la presente providencia se impondrá la condena en costas de la segunda instancia a cargo de la parte vencida, esto es la demandante, constituida por el Consorcio Pro 3 y sus integrantes y la compañía de seguros que fue vinculada como litisconsorte, la cual también presentó apelación en el presente asunto.

La liquidación de las costas se debe adelantar, de acuerdo con lo probado en el proceso y, de manera concentrada, por el Tribunal que conoció en primera instancia, siguiendo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. Para efectos de la fijación de agencias en derecho, separadas para la segunda instancia, el Despacho conductor del proceso dictará un auto posterior, una vez quede en firme la sentencia. Se advierte que en el presente caso se encuentra acreditada la gestión del apoderado de la entidad demandada (IDU), frente a la interposición de los recursos de apelación, a través de la defensa ejercida en su escrito de alegatos en segunda instancia. Dicha gestión la estima la Sala como suficiente para que se disponga la fijación de agencias en derecho en la liquidación de las costas[64], de acuerdo con lo previsto en los mencionados artículos 365 y 366 del CGP.

A manera de precisión y para justificar con mayor razón lo antes expuesto, resulta importante destacar que la fijación de agencias en derecho no se ve afectada en el evento en el que la parte haya litigado, incluso, a nombre propio, sin apoderado, pues, aun en ese caso, tiene derecho a que se fije el monto de agencias para retribuir su actuación, tal como se desprende de lo señalado en los numerales 3 y 4 del artículo 366 del CGP, en los siguientes términos: “3.

La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.

“(…). “4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas estableen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas” (se destaca).

Por lo anterior, si la parte actuó a nombre propio y aun así tiene derecho a que se le fijen agencias en derecho a su favor, a pesar de que no incurrió en el pago de honorarios de un apoderado que lo representara, igual razonamiento debe aplicarse cuando se trata de una entidad pública que actúa a través de un apoderado que hace parte de su planta de personal, pues el hecho de que no se hayan realizado pagos diferentes de los salariales no enerva la causación de las agencias en derecho como parte de la condena en costas.

Un supuesto diferente se presentaría si la entidad demandada no hubiera intervenido en el trámite del recurso de apelación, pues en esa situación no se habrían causado agencias en derecho a su favor por la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección A- el 23 de agosto de 2018.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS de la segunda instancia al Consorcio Pro 3, a sus integrantes Proeza Consultores S.A.S., Proyectos Técnicos de Colombia S.A.S. - Proyteco S.A.S., y Prointec Colombia y a Seguros Generales Suramericana S.A, en favor del Instituto de Desarrollo Urbano IDU. Para la fijación de las agencias de derecho de la segunda instancia, una vez en firme la sentencia, se ordena a la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación regresar el expediente al despacho.

Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARIA ADRIANA MARIN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Aclaro voto ----------------------- [1] Folio 349 del cuaderno principal de la segunda instancia. [2] Contrato suscrito entre el IDU y la Unión Temporal GTM para la rehabilitación de la “Malla Vial de Bogotá”. [3] Adoptado mediante Resolución 5608 de 25 de agosto de 2005.

En esta providencia, el referido documento se podrá distinguir como el Manual de Interventoría (con letras mayúsculas debido a la especificidad del mismo). [4] Demanda presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), folio 51 vuelto del cuaderno 1. [5] En adelante se podrá denominar: el consorcio, el contratista o el interventor. [6] Se allegaron poderes otorgados por el Consorcio Pro 3 y sus integrantes: Proeza Consultores S.A.S., Proyectos Técnicos de Colombia S.A.S. - Proyteco S.A.S., y Prointec Colombia, folios 1 a 10 del cuaderno 1 y certificados expedidos por las Cámaras de Comercio de Cúcuta y de Bogotá, folios 1 a 14 del cuaderno 2. [7] En adelante se denominará IDU. [8] Texto tomado del CD, folio 1-A del cuaderno 1. [9] En adelante se podrá denominar: el manual de gestión [10] Folio 26 del cuaderno 1. [11] Folios 77 y 78 del cuaderno 1. [12] Folios 170 a 195 del cuaderno 1. [13] Folio 238 del cuaderno 1. [14] Folios 258 a 260 del cuaderno 1. [15] Folio 80 del cuaderno 1. [16] Folio 129 del cuaderno 1. [17] Folios 57 a 68 del cuaderno 1. [18] Folios 175 a 183 del cuaderno 1. [19] La negrilla es de la sentencia de primera instancia. [20] Folio 348 del cuaderno principal de la segunda instancia. [21] Folio 377 del cuaderno principal de la segunda instancia. [22] Folio 128 del cuaderno de pruebas 2. [23] La aseguradora comete un error matemático, toda vez que la cifra resultante de la operación planteada era $324’820.905,55. [24] Folio 373 del cuaderno principal de la segunda instancia [25] Folio 374 del cuaderno principal de la segunda instancia. [26] Folio 394 del cuaderno principal de la segunda instancia. [27] Se advierte que esta comunicación no se encuentra en el CD allegado con las pruebas documentales del IDU.

Competencia por razón de la cuantía. Para efectos de competencia, cuando sea del caso, la cuantía se determinará por el valor de la multa impuesta o de los perjuicios causados, según la estimación razonada hecha por el actor en la demanda (…). //“Para los efectos aquí contemplados, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones, la cuantía se determinará por el valor de la pretensión mayor”. [32] Folio 34 del cuaderno 1. [33] La demanda se presentó el 30 de noviembre de 2015.

A la fecha de presentación de la demanda 500 SMMLV equivalen a $322’175.000 ($644.350 x 500). [34] De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, la competencia se determina según la norma vigente al momento de la presentación de la demanda. [35] Folio 70 del cuaderno 1. [36] Folios 29, 30 y 31 del cuaderno 2. [37] Ley 640 de 2001, “Articulo 21.

Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. [38] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P: Enrique Gil Botero.

Auto del 18 de julio de 2007: “Es por lo anterior que la Sala, fija su posición, por primera vez, en el sentido de afirmar que la aseguradora, dentro del caso en estudio, es titular de la acción de controversias contractuales, aun cuando no sea parte del contrato estatal, como quiera que tiene un interés directo en el acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual o postcontractual, el cual como ya se dijo, sólo es susceptible de ser enjuiciado a través de dicha acción toda vez que el artículo 77 de la ley 80 de 1993 establece la vía procedente para controvertirlo sin cualificar el sujeto activo de la misma.// Sostener lo contrario, esto es, que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, en atención a que la aseguradora no es parte del contrato estatal, supone desconocer de manera directa el postulado del artículo 77 de la ley 80 de 1993, antes citado, y genera una contradicción lógica en tanto aplica frente a una misma situación jurídica dos consecuencias diferentes que se excluyen entre sí. // Esta posición, ha sido asumida recientemente por la Sala mediante auto de 3 de agosto de 2006, en el cual se desestimó definitivamente la posibilidad de que coexistan acciones diferentes, con sus respectivas caducidades, para controvertir los mismos actos administrativos, en el correspondiente evento, los precontractuales; entonces, dicha argumentación en relación con estos últimos, se hace igualmente extensiva para los actos de naturaleza contractual y postcontractual, en la medida que se garantiza el acceso a la administración de justicia bajo parámetros claros y definidos, sin que existan dicotomías al momento de interponer las acciones contencioso administrativas, dependiendo de la persona que ejercite las mismas. // Adicionalmente, dada la estructura, contenido, y alcance de la acción contractual, ésta permite que se formulen de manera conjunta o autónoma pretensiones anulatorias, declarativas, indemnizatorias, entre otras, situación que permite excluir la acción de nulidad y restablecimiento para el ejercicio de una esas mismas pretensiones (…)”. [39] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Enrique Gil Botero, auto de 24 de octubre de 2013, radicación: 20001-23-33-000-2012-00143-01 (47.824), demandante: Allianz Seguros S.A., demandado: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo- FONADE, referencia: nulidad y restablecimiento del derecho. [40] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 28 de agosto de 2019, radicación: 20- 001-23-33-000-2012-10143-02 (59771), actor: Allianz Seguros S.A., demandado: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo Fonade, acción: nulidad y restablecimiento del derecho (Ley 1437 de 2011). [41] Folio 49 del cuaderno 2. [42] Folios 34 a 45 del cuaderno 2. [43] Ley 1150 de 2007.

“Artículo 17. Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. // En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. // Parágrafo.

La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.// Parágrafo transitorio.

Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas”. [44] Folio 105 del cuaderno 2. [45] En adelante podrá denominarse: el manual de gestión. [46] Folio 342 del cuaderno 2. [47] Comunicación CP3-IDU93-2590-11 de abril 13 de 2011, folio 408 del cuaderno 2. [48] Comunicación CP3-IDU932952-10 de 26 de octubre de 2010, folio 320 del cuaderno 2. [49] Se reitera que esta comunicación no se encuentra en el CD allegado con las pruebas documentales del IDU.

Se observa que aparece citada en los alegatos al folio 394 a 397 del cuaderno principal de la segunda instancia, pero, no puede ser valorada como prueba, dado que no fue aportada ni sometida a contradicción. Por ello, al igual que lo reseñó el Tribunal a quo, no se tendrá en cuenta dentro del análisis de las pruebas allegadas al proceso. [50] CD continuación audiencia de pruebas de 10 de mayo de 2017, folio 261 del cuaderno 4. [51] Folio 97, cuaderno 3. [52] La negrilla es del texto de la Resolución 1424 de 2012, folio 49 del cuaderno 2. [53] Como se ha indicado en esta providencia, el manual de gestión fue conocido por el interventor y, de conformidad con el contrato, estaba obligado a cumplirlo, con independencia del requisito de publicidad del acto administrativo mediante el cual se adoptó. La inoponibilidad del acto administrativo frente a terceros no era alegable por el Consorcio Pro 3, en virtud del pacto contractual y el conocimiento directo del manual. [54] Folio 82 del cuaderno 3. [55] Folio 35 del cuaderno 2, referido al primer hecho de incumplimiento. [56] Folio 37 del cuaderno 2. [57] Ibídem. [58] Folio 95 del cuaderno 2. [59] Nota fuera del texto: Esta cifra indicó el monto máximo por el que podía hacerse efectiva la cláusula penal. [60] La negrilla no es del texto. [61] Esta cifra corresponde al valor del contrato IDU 93 de 2008. [62] Folio 48 del cuaderno 2. [63] Folios 127 y 128 del cuaderno 2. [64] Criterio similar se ha expuesto y reiterado en Sala Especial de Decisión No. 25, frente al recurso de revisión, en las sentencias de 6 de marzo de 2018, expediente 11001031500020150154200 y 11001031500020160218700 y sentencia de 2 de julio de 2019, expediente: 11001031500020160292900. [65] De acuerdo con la Corte Constitucional “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”.

Sentencia C-157/13. MP. Mauricio González Cuervo.