ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz La Subsección comparte la decisión de primera instancia, pues se estima que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad. (…) En el caso sub examine, se pretende que, por vía de tutela, se ordene “la realización de una nueva junta medico (sic) laboral, que permita establecer la aptitud y capacidades sicofísicas (…) para aplicar (…) al ascenso que solicita desde hace más de un año”.

Como lo evidencia la información que obra en el expediente, el aquí accionante demandó el acto administrativo que lo retiró del servicio (Resolución No. 0896 del 16 de octubre de 2015) y dentro de dicho proceso, mediante providencia del 14 de octubre de 2016, obtuvo la suspensión provisional de esa decisión, lo que le permitió ser reintegrado al servicio.

Encontrándose en ejercicio de sus funciones, el señor [C] solicitó su ascenso, por considerar que se encontraba en capacidades físicas y mentales idóneas para ello, petición que fue negada mediante oficio del 11 de marzo de 2019, por considerar que la junta médico laboral No. 344 del 20 de noviembre de 2013 ya lo había catalogado como “no apto”, es decir, que esa nueva decisión se remitió a aquella valoración que dio lugar a la expedición del acto administrativo cuya legalidad, en este momento, es materia de discusión ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

También encuentra la Sala que el juez ordinario de primera instancia, además de anular el acto demandado, dispuso: “CONVOCAR a un nuevo Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía (…)”, decisión que fue apelada por la Armada Nacional y que a la fecha se encuentra pendiente de dictar sentencia de segunda instancia ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-33-000-2019-01030-01(AC) Actor: ROBERTO ANDRES CANTILLO VENGOECHEA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- ARMADA NACIONAL Y OTROS Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se declaró la improcedencia de la solicitud de amparo.

I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Mediante escrito radicado el 7 de noviembre de 2019[1], el señor Roberto Andrés Cantillo Vengoechea, por intermedio de apoderada judicial, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y el trabajo, que consideró vulnerados con el incumplimiento del numeral 4 de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Buenaventura que ordenó (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores): “CONVOCAR a un nuevo Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en donde sean calificadas la totalidad de las lesiones, secuelas y tratamientos que realmente sufre el demandante”.

Con base en lo anterior, la parte actora elevó la siguiente pretensión (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “Se ORDENE por medio de sentencia Judicial la realización de UNA NUEVA JUNTA MEDICO LABORAL, que permita establecer la aptitud y capacidades sicofísicas de mi mandante Señor ROBERTO CANTILLO VENGOECHEA, para aplicar de manera Ínmediata al ascenso que solicita desde hace más de un año”[2]. 2.- Hechos El señor Roberto Andrés Cantillo Vengoechea se encuentra vinculado desde hace más de 27 años a la Armada Nacional y desempeña actualmente el cargo de suboficial.

Con ocasión de una actividad de entrenamiento de pilotos navales realizada el 18 de junio de 2013, el demandante sufrió un accidente en el que se vio afectado tanto física como sicológicamente. Lo anterior, por cuenta de una falla mecánica que presentó la aeronave en la que se transportaba la tripulación. Posteriormente, el accionante fue retirado del servicio a través de la resolución No. 0896 del 16 de octubre de 2015 proferida por las autoridades médico legales de la entidad demandada.

Como consecuencia, el señor Cantillo Vengoechea instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho mediante la cual solicitó como medida provisional la suspensión provisional del acto administrativo demandado y su reintegro mientras se resolvía de fondo la controversia. El conocimiento de dicho asunto le correspondió al Juzgado Tercero Administrativo de Buenaventura, que mediante providencia del 14 de octubre de 2016[3] accedió a la medida cautelar y, por tanto, suspendió la resolución demandada; dispuso, además, reintegrar al accionante a su cargo y restablecer los derechos y prestaciones laborales dejadas de percibir.

Esa orden judicial fue cumplida a través de la Resolución No. 1162 del 17 de noviembre de 2016. Mediante providencia del 21 de marzo de 2018[4], el mencionado Juzgado dictó fallo y declaró la nulidad de la Resolución No. 0896 del 16 de octubre de 2015; ordenó el reintegro definitivo del accionante al cargo de suboficial, el pago de todas las prestaciones sociales a las que tuviese derecho y la convocatoria de un nuevo tribunal médico laboral de revisión militar y de policía. Esto, con el fin de valorar y calificar el verdadero estado de salud del señor Cantillo Vengoechea.

Inconforme con la decisión, la parte demandada en ese proceso ordinario interpuso recurso de apelación que, a la fecha, no ha sido resuelto por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Como consecuencia del reintegro a la institución y de la aparente mejoría tanto física como mental, el accionante consideró que cumplía con todos los requisitos exigidos para ser promovido, razón por la que solicitó formalmente el ascenso.

Sin embargo, mediante oficio del 11 de mayo de 2019[5], la entidad accionada negó dicha petición argumentando que en la junta médico laboral No. 344 del 20 de enero de 2013 el solicitante fue calificado como “no apto”. Ante la respuesta recibida y con el fin de solicitar nuevamente el ascenso, el señor Cantillo Vengoechea se realizó nuevamente todos los exámenes físicos y sicológicos requeridos para tal fin.

Posteriormente, vía correo electrónico, solicitó información sobre el estado de su petición y la efectiva recepción de los documentos médicos allegados. Esta fue respondida por el mismo medio, en el sentido de indicar que el accionante había sido calificado como “APTO para ascenso”, suscrita por el capitán de navío Mauricio Augusto Alzate Rodríguez, jefe de medicina laboral.

En escritos del 23 de abril de 2019 y 31 de julio del mismo año, el sicólogo Ricardo Murcia y el profesional encargado de medicina interna, respectivamente, indicaron desde sus áreas de conocimiento en salud, que el accionante se encontraba en óptimas condiciones para obtener el ascenso. El 13 de agosto de 2019 se llevaría a cabo la junta para la valoración de la aptitud sicofísica con base en los referidos conceptos médicos, razón por la cual estos debían ser remitidos a dicha junta de manera oportuna para su estudio.

Sin embargo, el Hospital Naval de Málaga no envió los mencionados documentos en el tiempo previsto para tal fin, por lo que el 28 de agosto de 2019 el accionante fue notificado de la no aprobación del ascenso. Mediante oficio No. 00525MND-COGFM-1.10, el 16 de septiembre de 2019 la entidad demandada dio respuesta a una nueva solicitud de ascenso del accionante y le indicó que, según el acta No. 38 mnd-cogfm-2.25, era apto para acceder a tal promoción, por lo que sería incluido en la resolución del mes de septiembre de 2019.

Finalmente, indicó el accionante que la providencia del 21 de marzo de 2018 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Buenaventura, hizo tránsito a cosa juzgada y enfatizó en la orden emitida en esa decisión. 3.- Fundamentos de la acción Como fundamentos de la solicitud de amparo, el accionante invocó varios pronunciamientos de la Corte constitucional que, según su criterio, respaldan la procedencia de la acción de tutela en casos como el de la referencia. Respecto de la obligatoriedad de la que se encuentran revestidas las decisiones proferidas por los jueces y tribunales, citó las sentencias T- 487 de 1996 y T-084 de 1998.

Señaló que en los casos en que se pretenda la protección de derechos fundamentales como el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, la decisión de la acción de tutela se encuentra revestida de tal efectividad que cuando esta ha quedado en firme, requiere ser cumplida sin demora alguna. Agregó que ante la conducta omisiva y desconocedora de derechos de la administración, no es justo darle al ciudadano una carga procesal onerosa que no está en el deber de soportar.

En relación con la reserva de los actos y documentos requeridos para ascender al interior de las instituciones castrenses del país, se refirió a la sentencia C-827 de 2003 y sostuvo que, si bien dicha reserva estaba en el régimen de carrera especial, lo cierto es que es de tal importancia que solo el Senado de la República puede hacer control político de los ascensos a los más altos cargos, la restricción absoluta de dichos elementos constituye un obstáculo para la trasparencia de las actividades de la administración pública.

Frente al derecho constitucional de ascenso de los integrantes de las Fuerzas Armadas de Colombia, afirmó que aunque la acción de tutela es improcedente para ordenar la promoción directa de un cargo a otro dentro de una institución discrecional como la hoy accionada, lo cierto es que a través de ella puede garantizarse el cumplimiento de los derechos fundamentales inherentes a este trámite contemplados en la Ley 1791 del 2000. 4.

Trámite impartido e intervención 4.1. Mediante auto del 15 de noviembre de 2019[6], se admitió la demanda, se notificó a las autoridades judiciales accionadas. 4.2. En escrito del 18 de noviembre del 2019[7], el señor Ricardo José Farfán Gómez, Capitán de Fragata, solicitó declara la improcedencia de la tutela de la referencia argumentando que el Decreto 1790 del 2000, en su artículo 54, estableció los requisitos mínimos para el ascenso de suboficiales.

Adicionalmente, hizo énfasis en el hecho de que jurisprudencialmente se ha establecido que la acción de tutela es improcedente para obtener ascensos de manera directa dentro de la institución. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 28 de noviembre de 2019[8], el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la improcedencia del amparo solicitado por el señor Roberto Andrés Cantillo Vengoechea.

En lo ateniente a la pretensión solicitada en la demanda tutela de la referencia, manifestó que, si bien esta ya había sido concedida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en sentencia del 21 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Buenaventura, lo cierto es que el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada no se ha resuelto, razón por la cual la mencionada decisión no se encontraba en firme ni ejecutoriada. 6.- La impugnación En escrito radicado el 5 de diciembre de 2019[9], el accionante impugnó la mencionada sentencia y manifestó que no reúne las características propias de una providencia congruente, por cuanto se aleja de los hechos que motivaron la presentación del escrito de tutela.

Adicionalmente, señaló que la decisión se fundó en consideraciones inexactas en las que no se tuvo en cuenta la totalidad del acervo probatorio y no se garantizó su derecho a ser promovido en la institución, de conformidad con el contenido del artículo 97 del Decreto 1790 del 2000. Reiteró que se ve sometido a abusos y sabotajes por parte de los integrantes de la entidad accionada encargados de conceder su ascenso, pues aunque le practican todos los exámenes requeridos, ignoran los conceptos favorables que estos arrojan y, como consecuencia, su petición es resuelta desfavorablemente.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S El caso concreto La Subsección comparte la decisión de primera instancia, pues se estima que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad. En efecto, el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política[10], así como el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991[11] precisan el carácter subsidiario de la acción de tutela, por cuanto esta sólo es procedente cuando no se dispone de otro medio de defensa judicial.

En el caso sub examine, se pretende que, por vía de tutela, se ordene “la realización de UNA NUEVA JUNTA MEDICO (sic) LABORAL, que permita establecer la aptitud y capacidades sicofísicas de mi mandante Señor ROBERTO CANTILLO VENGOECHEA, para aplicar de manera Ínmediata (sic) al ascenso que solicita desde hace más de un año”. Como lo evidencia la información que obra en el expediente, el aquí accionante demandó el acto administrativo que lo retiró del servicio (Resolución No. 0896 del 16 de octubre de 2015) y dentro de dicho proceso, mediante providencia del 14 de octubre de 2016[12], obtuvo la suspensión provisional de esa decisión, lo que le permitió ser reintegrado al servicio.

Encontrándose en ejercicio de sus funciones, el señor Cantillo Vengoechea solicitó su ascenso, por considerar que se encontraba en capacidades físicas y mentales idóneas para ello, petición que fue negada mediante oficio del 11 de marzo de 2019[13], por considerar que la junta médico laboral No. 344 del 20 de noviembre de 2013 ya lo había catalogado como “no apto”, es decir, que esa nueva decisión se remitió a aquella valoración que dio lugar a la expedición del acto administrativo cuya legalidad, en este momento, es materia de discusión ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

También encuentra la Sala que el juez ordinario de primera instancia, además de anular el acto demandado, dispuso: “CONVOCAR a un nuevo Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en donde sean calificadas la totalidad de las lesiones, secuelas y tratamientos que realmente sufre el demandante”, decisión que fue apelada por la Armada Nacional y que a la fecha se encuentra pendiente de dictar sentencia de segunda instancia ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

La Subsección estima que existe relación entre lo pretendido en esta actuación y aquello que está pendiente de definirse por parte del juez natural de la causa en segunda instancia, porque si bien es cierto que existen dos actos administrativos desfavorables al actor (el que lo retiró del servicio –acto demandado– y otro posterior que le negó su ascenso), lo cierto es que este último acto se fundamentó en la misma calificación que sirvió de sustento al primero[14], de modo que lo que se decida en el proceso ordinario, estará llamado a incidir en la segunda situación administrativa.

En efecto, si se llegare a confirmar la decisión de primera instancia del proceso ordinario, la entidad accionada deberá realizar una nueva calificación de las lesiones que padece el actor y determinar, por tanto, si se encuentra en condiciones para la prestación del servicio, que es lo mismo que pretende obtener el accionante en esta actuación. En el otro posible escenario, en el que el tribunal de segunda instancia acoja el recurso de apelación interpuesto por la Armada Nacional y que, como consecuencia de ello, se denegaran las pretensiones de la demanda, es lógico que lo pretendido por el accionante carecería de objeto, por elemental sustracción de materia.

Toda vez que no le es permitido al juez de tutela invadir la órbita de competencia del juez natural de la causa, por cuanto la acción de tutela no es un mecanismo judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para defensa de los derechos, se estima que este asunto no cumple el requisito de subsidiariedad.

Adicionalmente, la Subsección considera que en el presente caso no se configuró un perjuicio irremediable; por el contrario, el accionante fue reintegrado a su cargo y se encuentra desempeñando las funciones propias del mismo. Finalmente, en relación con las decisiones adoptadas por la entidad accionada y que, según el criterio del accionante habrían sido proferidas con la intención de obstaculizar y negar su ascenso, se considera que para controvertirlas existe el medio de control ordinario –de nulidad y restablecimiento del derecho– y no la acción de tutela.

Como consecuencia de todo lo expuesto, se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2019, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 83 del cuaderno único. [2] Folio 76 del cuaderno único. [3] Folios 3 a 13 del cuaderno único. [4] Folios 14 a 27 del cuaderno único. [5] Folio 29 del cuaderno único. [6] Folio 89 del cuaderno único. [7] Folios 95 a 100 del cuaderno único. [8] Folios 110 a 113 del cuaderno único. [9] Folio 123 a 176 del cuaderno único. [10] “Artículo 86.

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

“(…). “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (se destaca). [11] “ARTÍCULO 6 Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante” (se destaca). [12] Folios 3 a 13 del cuaderno único. [13] Folio 29 (reverso) del cuaderno único. [14] Acta de junta médica laboral 344 de noviembre 20 de 2013, modificada por el acta 7454 de 1° de septiembre de 2015, según se extrae del fallo de primera instancia en el proceso ordinario (folio 20 del cuaderno único).