ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN [L]a Sala pone de presente que, de acuerdo con los argumentos expuestos por el accionante en la impugnación, la vulneración en la que incurrió el Tribunal Administrativo de Santander, consistió en haber desconocido el principio de congruencia (…) la Sala considera que no se satisface el requisito de subsidiariedad, por cuanto la alegada falta de congruencia de la sentencia, tal como en otras oportunidades lo ha admitido esta Corporación, puede dar lugar a la interposición del recurso extraordinario de revisión, con apoyo en la causal contenida en el ordinal 5º del artículo 250 del CPACA, relacionada con la causal invocada asociada a la nulidad originada en la sentencia. (…) Así las cosas, para la Sala resulta forzoso concluir que en el sub lite, ante la existencia de un mecanismo judicial de defensa de los intereses del accionante, el juez de tutela no puede pronunciarse sobre el fondo de la pretensión de amparo y efectuar un análisis de los argumentos presentados en el escrito de tutela, en la medida en que ello implicaría reemplazar al juez ordinario de la causa, toda vez que se alega la falta de coherencia en el fallo cuestionado.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04668-01(AC) Actor: ROBERTO CASTELLANO CÉSPEDES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 20 de noviembre de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia. I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Roberto Castellanos Céspedes, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela en contra de la sentencia de 30 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, a través de la cual se revocó la decisión de 12 de junio de 2018, dictada por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga que accedió a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho en el expediente 68001-33-33-001-2017-00455-01, adelantado por el accionante en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).
El accionante consideró vulnerados los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad, al debido proceso, y a la seguridad social, por cuanto el fallo de segunda instancia resultó contradictorio en relación con los argumentos expuestos en el escrito de apelación. II.
HECHOS De conformidad con lo planteado por el accionante, los hechos que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: La señora Trinidad Laso de Castellanos, esposa del accionante, señor Roberto Castellanos Céspedes, se desempeñó como docente oficial por más de 20 años. En cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a lo cual se accedió mediante la Resolución 0026 de 27 de septiembre de 2005.
Sin embargo, para su liquidación no se tuvieron en cuenta los factores salariales acreditados en el último año de servicio, certificados por la Secretaría de Educación. Debido al deceso de la causante, mediante Resolución 0637 de 27 de diciembre de 2007, la pensión que recibía fue sustituida a su cónyuge, señor Roberto Castellanos Céspedes, siendo reliquidada parcialmente, lo que motivó a éste a presentar demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y del Fonpremag, a fin de obtener la nulidad parcial de los actos administrativos de reconocimiento de la pensión, así como también del acto administrativo de sustitución pensional, por no haber incluido todos los factores salariales a que tiene derecho.
A título de restablecimiento solicitó la correcta reliquidación de la pensión. La demanda correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, despacho judicial que mediante sentencia de primera instancia, de fecha 12 de junio de 2018, accedió a las pretensiones y ordenó a la parte demandada efectuar la reliquidación de la pensión de sustitución con todos los factores salariales ya reconocidos y de todos aquellos devengados en el último año de servicios, tales como prima de exclusividad, prima de vacaciones, y prima de navidad.
Dicha decisión fue apelada por la Nación – Ministerio de Educación Nacional y por Fompremag, y el Tribunal Administrativo de Santander, mediante fallo de 30 de julio de 2019, revocó la decisión del a quo para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, al considerar que la prima de exclusividad, la prima de vacaciones y la prima de navidad, no constituían factores de liquidación para la pensión de jubilación, de conformidad con lo previsto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, razón por la cual la parte actora no tiene derecho a esa reliquidación. Particularmente, sustentó el fallo que resolvió la apelación, « […] trayendo a colación un texto y normas que no argumentó la demandada al apelar, (y) lo transcrito por el aquem se aparta de la objetividad procesal, violentando derechos del orden constitucional fundamental […] ».
En opinión del accionante, señor Castellanos Céspedes, el Tribunal Administrativo de Santander, al decidir el recurso de apelación, hace una transcripción diferente a lo expuesto por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en dicho recurso, por cuanto la apelante sostiene que el demandante no tiene derecho al pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, mientras que el Tribunal Administrativo de Santander, sustenta la decisión de segunda instancia en textos y normas que no fueron invocadas por la parte demandada al presentar el recurso.
También sostiene que la corporación judicial, al abordar el estudio del recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en contra de la sentencia de primera instancia, advirtió la incongruencia de los argumentos expuestos frente a la decisión, teniendo en cuenta que el a quo accedió a las pretensiones de la demanda, luego de considerar que era procedente la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año, tales como las primas de navidad, vacaciones y exclusividad; sin embargo, en el escrito de apelación señaló que en el presente caso no era admisible el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y expuso, además del marco normativo, todas las razones que sustentan dicha posición. Destacó que el Consejo de Estado ha sido reiterativo en recalcar que en la sustentación de la apelación frente a la providencia de primer grado, al recurrente le asiste el deber o carga procesal de señalar las discrepancias que tiene frente a la decisión motivo de su inconformidad, pues tales objeciones son realmente las que deben ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia, razón por la cual la sustentación de recurso delimita el pronunciamiento de segunda instancia, tal como lo dispone el artículo 328 del C.G.P. Además, concluyó lo siguiente: « […] El Aquem (sic) omitió aplicar las normas constitucionales, legales y el precedente jurisprudencial, cuando el recurso de apelación presenta incongruencia de los argumentos expuestos frente a la decisión, el Aquem en el fundamento de la apelación al transcribir la argumentación presentada con el recurso de alzada, hace referencia “solicita que se revoque la sentencia de primera instancia señalando que los factores salariales cuya inclusión pretende la parte demandante nos (sic) encuentran incluidos en la ley que regula el derecho pensional, por lo que no es procedente ordenar su inclusión y en consecuencia no debe prosperar la pretensión de reliquidación.” Ahora, si su señoría observa el expediente a folio 71 el recurso de apelación hace referencia a que mi representado no tiene derecho a una sanción moratoria por pago tardío de cesantías, cuando el fallo de primera instancia ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de mi representado por factores salariales, son dos asuntos totalmente diferentes, gobernados por leyes distintas.
Por lo expuesto aplicando las normas Constitucionales y legales, y el precedente jurisprudencial del H. Consejo de Estado, que rigen para estos casos concretos, el AQUEM, debió confirmar la sentencia de primera instancia y no lo hizo (sic) optó erróneamente por revocarla, razón por la cual el Tribunal Administrativo de Oralidad de Santander, incurrió en una vía de hecho al violar el debido proceso, susceptible de acción de tutela […] ».
III. LAS PRETENSIONES Las pretensiones formuladas por el accionante fueron las siguientes: “[…]
PRIMERO: se sirva ordenar el amparo de los derechos fundamentales constitucionales a la igualdad, debido proceso, a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital, y a la vida digna, violados por el Tribunal Administrativo de Oralidad de Santander, al proferir la sentencia de segunda instancia de fecha 30 de julio de 2019, dentro del radicado: 2017-455-01 mediante la cual Revocó el fallo de primera instancia y denegó las pretensiones de la demanda, en sentencia proferida por el juzgado primero administrativo oral del circuito de Bucaramanga, que ordenó a la demandada, reliquidar la pensión de jubilación de mi mandante por nuevos factores salariales.
SEGUNDO: se sirva dejar sin efecto en su totalidad la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Oralidad de Santander, de fecha 30 de julio de 2019, dictada dentro del radicado No. 2017-455-01, y en su lugar se confirme el fallo de primera instancia y acceda a las pretensiones de la demanda […] ». IV. TRÁMITE DE LA TUTELA La Sección Quinta del Consejo de Estado, a través del consejero a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 1 de noviembre de 2019, admitió la presente acción de tutela y dispuso notificar al Tribunal Administrativo de Santander; asimismo, vinculó, como tercero con interés en los resultados de la actuación, a la Juez Primera Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, a la Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), y a la Fiduciaria La Previsora.
Les solicitó que, si lo consideraban pertinente, intervinieran en el presente trámite constitucional, para lo cual les concedió el término de dos días. V. INTERVENCIONES Surtida la notificación del auto admisorio, se produjeron las siguientes intervenciones: V.1. La Juez Primera Administrativa Oral del Circuito de Bucaramanga[1], mediante escrito de 20 de noviembre de 2019, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda como quiera que no se ha incurrido en irregularidad alguna ni en causal específica de procedibilidad de la acción de tutela, teniendo en cuenta que las actuaciones proferidas en su oportunidad fueron notificadas en debida forma a las partes involucradas en el proceso, respetándose los derechos de petición, defensa, contradicción y doble instancia. Además de ello, señaló que el despacho acató literalmente la orden impartida en segunda instancia. Informó que en el juzgado cursó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por el señor Roberto Castellanos Céspedes en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro del cual se profirió sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales se reconoció la pensión de jubilación a la señora Trinidad Lasso de Castellanos, se ordenó su reliquidación, y se dispuso la sustitución de la misma al tutelante.
Precisó que, en contra de tal decisión, la parte accionada interpuso recurso de apelación, y mediante sentencia de 30 de julio de 2019, el « […] Tribunal Administrativo Oral de Santander […] », revocó la sentencia de primera instancia y negó las pretensiones. Acotó que, « […] como quiera que el superior no condenó en costas en ninguna instancia, este despacho mediante auto calendado 26 de agosto de 2019 obedeció y cumplió lo normado y ordenó el ARCHIVO DEFINITIVO del expediente […] ».
V.2. El Ministerio de Educación Nacional, a través del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, solicitó su desvinculación del trámite constitucional por falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto, en ejercicio de sus competencias, efectúa acciones que se orientan al desarrollo equitativo de las capacidades y oportunidades educativas a nivel nacional, sin perder de vista lo regulado en cuanto a la autonomía universitaria que manejan las instituciones de educación superior, competencias y objetivos que bajo ningún aspecto prevén una vulneración a los derechos fundamentales del accionante.
Precisó que no ha ejecutado ninguna acción que produzca este resultado en contra del accionante. V.3. La Fiduciaria La Previsora – Fidiuprevisora S.A., a través de la coordinación de tutelas, esgrimió la improcedencia de la acción de tutela debido a que las autoridades accionadas actuaron conforme a la normativa establecida, sin que se pueda deducir que el juez de segunda instancia haya desconocido los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda.
Sostuvo que no es dable afirmar que se haya presentado transgresión alguna en contra del accionante, pues se han observado las normas del debido proceso, en tanto, que el proceso fue adelantado en debida forma y atendiendo los procedimientos señalados en la ley. Informó que ante un eventual fallo que involucre al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, su cumplimiento se encuentra a cargo del Vicepresidente y de la Directora de Prestaciones Económicas.
V.4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, y el Tribunal Administrativo de Santander, guardaron silencio. VI. FALLO IMPUGNADO La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 20 de noviembre de 2019, negó la solicitud de desvinculación del Ministerio de Educación Nacional y de la Fiduciaria La Previsora, y declaró la improcedencia de la solicitud de amparo presentada por el señor Roberto Castellanos Céspedes.
De manera previa manifestó que el Ministerio de Educación Nacional y la Fiduprevisora S.A. solicitaron su desvinculación del trámite constitucional por falta de legitimación en la causa por pasiva. Sin embargo, precisó que tales entidades hicieron parte del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como se evidencia en el fallo reprochado, razón por la cual existe justificación para mantenerlas como terceros con interés. Por tanto, negó la petición de desvinculación procesal presentada por ambas.
Resaltó que el accionante expuso como sustento de la vulneración que la sentencia de 30 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo Oral de Santander incurrió en incongruencia, toda vez que la decisión resulta contradictoria en relación con los puntos que fueron expuestos en la apelación por la Nación – Ministerio de Educación Nacional.
En tal sentido resaltó que los artículos 320 y 328 del CGP prevén como fin de la apelación que el superior examine lo resuelto únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante. Precisó que también alegó el desconocimiento del derecho a la igualdad por cuanto « […] Muchos docentes en las condiciones de mi poderdante, donde el ponente corresponde a otro magistrado del mismo Tribunal Administrativo de Santander, estos si han observado las incongruencias presentadas con el recurso de apelación instaurado por la demandada, como los anteriores relacionados, (sic) Y han procedido a confirmar los fallos de primera instancia accediendo a las súplicas de la demanda […] ».
Negrillas no originales. Al respecto, consideró pertinente precisar que si bien es cierto que el accionante señaló la existencia de un defecto sustantivo, relacionado con los artículos 320 y 328 del CGP, y el desconocimiento del derecho a la igualdad, la realidad es que todos estos presuntos vicios se encuentran inescindiblemente relacionados con la incongruencia en la que hace énfasis durante todo el escrito de tutela.
Con fundamento en lo anterior puso de presente que el juez de tutela no podría pronunciarse acerca de si en el caso se configuraron el defecto sustantivo o el desconocimiento del derecho a la igualdad sin antes determinar si se vulneró el principio de congruencia, puesto que de hacerlo, se invadiría el ámbito de competencia del juez del recurso extraordinario de revisión, en razón a que la parte actora cuenta con la posibilidad de acudir al mencionado recurso para hacer valer sus inconformidades respecto de la sentencia de 30 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.
En ese orden de ideas, destacó que los cargos expuestos por la parte actora encajan en una de las causales propias del recurso extraordinario de revisión, cual es la prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, relativa a la posible nulidad originada en la sentencia que podría materializarse por el desconocimiento del principio de congruencia. En consideración a lo anterior, concluyó que en el caso bajo estudio se declarará la improcedencia por cuanto el accionante cuenta con la posibilidad de acudir al recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 y siguientes del CPACA, para alegar en el marco de la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250, ibídem, los mismos cargos que plantea en el marco de la presente acción constitucional.
VII.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El accionante, señor Roberto Castellanos Céspedes, a través de apoderado, impugnó la sentencia de tutela proferida en primera instancia por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que le fue desfavorable, y pidió revocarla en todas sus partes para que, en su lugar, se dictara una nueva decisión que ordenara el amparo de su derecho fundamental al debido proceso.
Informó que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional y del FOMAG, para que le fuera reliquidada la pensión de jubilación que le fue sustituida por la muerte de su esposa, quien fungió como docente, pretensión que fue fallada en primera instancia mediante sentencia de 12 de junio de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, que reconoció y ordenó pagar la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, tales como: prima de exclusividad, prima de vacaciones y prima de navidad, sin incluir todos aquellos factores que no correspondan a la retribución directa del servicio.
Precisó que el FOMAG interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia y solicitó que se revocara por cuanto los factores salariales cuya inclusión pretende la parte demandante no se encuentran incluidos en la ley que regula el derecho pensional, en razón a lo cual no es procedente ordenar su inclusión y mucho menos prosperar la pretensión de reliquidación. Aseguró que tiene: « […] derecho a una sanción moratoria por pago tardío, al cual no le asiste derecho, tal como se evidenció en los mismos hechos parte de su demanda, confunde el tiempo de reconocimiento con el tiempo de pago, y no tiene en cuenta que la disponibilidad del pago está sujeto a factores del orden presupuestal y cronológico.
Argumentos fácticos y jurídicos de la defensa: La parte accionante pretende imputarle responsabilidad a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y Fonpremag, respecto del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la cesantía definitiva, a la que legalmente tiene derecho la docente demandante. El pago solamente podrá realizarse cuando exista disponibilidad presupuestal para el efecto […] ».
Expuso que, con el fallo de segunda instancia, se da por cumplido el requisito de subsidiariedad toda vez que dicha providencia se encuentra debidamente ejecutoriada, razón por la cual no dispone de otros medios de defensa judicial ordinarios o extraordinarios para censurar la providencia que estima lesiva de sus derechos fundamentales. Destacó que su reproche consiste en que la mencionada autoridad judicial incurrió en el defecto sustantivo al aplicar de manera desacertada el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de fecha 25 de abril de 2019, como quiera que lo pretendido en el medio de control de primera instancia fue la reliquidación de su pensión de jubilación por factores salariales, y el recurso de alzada, según los argumentos expuestos por el apelante, estaba asociado a que la parte demandante no tenía derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, fundamentada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, recurso de apelación que dista diametralmente de los derechos reconocidos en sede de primera instancia. Resaltó que no existe ninguna relación entre las pretensiones de la demanda, ni en lo decidido en el fallo de primera instancia, ya que esta providencia ordena a la parte demandada reliquidar su pensión de jubilación por factores salariales y el recurso de apelación hace referencia a que no le asiste derecho al pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, por lo que no hay correspondencia entre lo apelado y lo fallado, originándose una total incoherencia. VIII.
CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia Esta Sala de Decisión es competente para conocer la impugnación presentada por el accionante, en contra de la sentencia de 20 de noviembre de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[2], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[3], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[4].
VIII.2. Cuestión previa. Falta de legitimación en la causa por pasiva Tanto el Ministerio de Educación Nacional como la Fiduprevisora S.A., solicitaron que se declarara que no estaban legitimadas para fungir como parte demandada en el presente asunto. Sin embargo, no resulta procedente efectuar tal declaratoria por cuanto, tal como lo estableció el a quo, las referidas entidades actuaron en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como parte demandada.
VIII.3. Problema Jurídico De acuerdo con la situación fáctica planteada, y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela en segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento[5], la Sala debe establecer: i) Si la acción de tutela presentada por el señor Roberto Castellanos Céspedes, cumple con los requisitos generales y especiales de procedibilidad de este medio de amparo.
Y, en caso afirmativo, ii) Si la sentencia de 30 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que revocó la decisión de 12 de junio de 2018, dictada por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, que había accedido a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 68001-33-33-001-2017-00455-01, adelantado por el accionante en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), vulnera los derechos fundamentales del actor.
Con el fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) los requisitos generales y especiales de procedibilidad; y iii) resolver el caso concreto, adentrándose en el estudio de fondo siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales.
VIII.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012[6], cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.
Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[7], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[8].
De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[9] que se encaje en dichos parámetros.
Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.
El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VIII.5. El caso concreto El señor Roberto Castellanos Céspedes promovió acción de tutela en contra de la sentencia de 30 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, al considerar que mediante su expedición se le vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al acceso a la justicia, por cuanto revocó la decisión de 12 de junio de 2018, dictada por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, que accedió a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho y ordenó reliquidar la pensión de sustitución con la inclusión, tanto de los factores ya reconocidos, como de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios (prima de exclusividad, prima de vacaciones y prima de navidad), y en su lugar negó las pretensiones de la demanda.
El accionante sostiene que la parte actora incurrió en incongruencia toda vez que la decisión resulta contradictoria en relación con los argumentos expuestos por la Nación – Ministerio de Educación Nacional en el escrito de apelación. VIII.6. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela De acuerdo con los parámetros planteados se examinara si en el asunto bajo estudio se satisfacen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela presentada en contra de una providencia judicial.
En ese orden de ideas, la Sala pone de presente que, de acuerdo con los argumentos expuestos por el accionante en la impugnación, la vulneración en la que incurrió el Tribunal Administrativo de Santander, consistió en haber desconocido el principio de congruencia, por cuanto: i) Presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el FOMAG para que se le reliquidara la pensión de jubilación que le fue sustituida por la muerte de su esposa, quien fungió como docente, y mediante sentencia de 12 de junio de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, ese despacho judicial reconoció y ordenó pagársela con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, a saber: prima de exclusividad, prima de vacaciones y prima de navidad, excluyendo del reconocimiento a todos aquellos factores salariales que no correspondan a la retribución del servicio. ii) El Fomag apeló la sentencia de primera instancia con miras a que la misma fuese revocada por cuanto la parte demandante, en su escrito de demanda, asegura tener derecho a una sanción moratoria por el pago tardío, el cual no le asiste, tal y como se evidenció en los mismos hechos de su demanda, pues confunde el tiempo de reconocimiento con el tiempo de pago, y no tiene en cuenta que la disponibilidad del pago está sujeto a factores de orden presupuestal y cronológico. iii) Lo pretendido en el medio de control fue la reliquidación de la pensión de jubilación mediante la aplicación de todos los factores salariales, y el recurso de apelación, en los términos planteados por el apelante, se refería a que la parte demandante no tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, lo que dista de lo reconocido en el fallo de primera instancia. iv) No existe ninguna relación entre las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con lo decidido en el fallo de primera instancia, ni entre la apelación con lo fallado en la sentencia de segunda instancia. v) Tal como lo sostiene el a quo en el fallo de tutela impugnado, si bien es cierto que el actor también planteó la configuración de un defecto sustantivo relacionado con la aplicación de los artículo 320 y 328 del CGP, y con el desconocimiento del derecho a la igualdad, la realidad es que los argumentos en los que sustenta su inconformidad se relacionan de manera inescindible con la incongruencia, censura y motivo principal de la acción de tutela, razón válida que condujo al a quo a pronunciarse respecto de ella.
Así las cosas, en cuanto al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela se establece lo siguiente: i) Se invoca la vulneración de los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, por cuanto el fallo de segunda instancia resultó contradictorio en relación con los argumentos del escrito de apelación, lo que pone de presente la existencia de inconformidad relacionada con el principio de congruencia. ii) La acción de tutela se promovió en un término razonable, dado que la sentencia censurada fue proferida el 30 de julio de 2019, notificada el 31 de ese mismo mes y año, y la acción de tutela se presentó el 29 de octubre de 2019, en la Secretaría General del Consejo de Estado; es decir dentro de un término inferior a seis meses, que la jurisprudencia del esta corporación judicial estima razonable. iii) La situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente expuesta en el escrito de tutela. iv) la acción constitucional no se dirige en contra de una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza. v) El actor no alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto. vi) Sin embargo, la Sala considera que no se satisface el requisito de subsidiariedad, por cuanto la alegada falta de congruencia de la sentencia, tal como en otras oportunidades lo ha admitido esta Corporación[10], puede dar lugar a la interposición del recurso extraordinario de revisión, con apoyo en la causal contenida en el ordinal 5º del artículo 250 del CPACA[11], relacionada con la causal invocada asociada a la nulidad originada en la sentencia. Precisamente en sentencia de 18 de julio de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado[12], radicación número 11001-03-15-000-2019- 01518-01, la Sala precisó lo siguiente: « […] Ahora bien, en cuanto al requisito de subsidiariedad del cargo planteado por la actora, en relación con la presunta incongruencia entre la parte considerativa y la resolutiva de la sentencia censurada, la Sala advierte que, esta circunstancia, como en otras oportunidades lo ha admitido esta Judicatura[13], puede dar lugar a la interposición del recurso extraordinario de revisión, con apoyo en la causal contenida en el ordinal 5º del artículo 250 del CPACA[14], relativo a la nulidad originada en la sentencia por el quebrantamiento del principio de congruencia externa[15] del que deben, en principio, estar imbuidos los fallos[16].
En este orden de ideas, al evidenciarse que la actora cuenta con otro medio ordinario de defensa, la acción de tutela resulta improcedente, de conformidad con lo previsto en el artículo 6, numeral 1°, del Decreto 2591 de 1991, el cual establece lo siguiente: « […] Artículo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1.
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante […] ». Por tanto, en la medida en que existan otras instancias judiciales que resultaren eficaces para alcanzar la protección que se reclama, el interesado debe acudir a ellas y agotarlas, antes de pretender el amparo por vía de tutela; puesto que la acción constitucional no puede desplazar los mecanismos específicos previstos en la correspondiente regulación común o suplirlos cuando se han dejado de ejercer los medios ordinarios de defensa[17].
A partir de lo anterior, encuentra la Sala que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, concretamente, el recurso extraordinario de revisión[18], dado los reparos expuestos en sede de tutela frente a la decisión que se acusa como vulneratoria de derechos fundamentales, consistentes en haberse desconocido el derecho al debido proceso por falta de motivación e incongruencia en la sentencia. En este sentido, tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han considerado que el recurso extraordinario de revisión es un mecanismo idóneo y eficaz para proteger el presunto desconocimiento de los derechos fundamentales originados en un fallo judicial, tal como se observa a continuación: La Corte Constitucional en la sentencia SU-263 de 7 de mayo de 2015, Magistrado Ponente: doctor Jorge Iván Palacio Palacio, indicó lo siguiente: “[…] 3.2.2.2.
El recurso extraordinario de revisión como mecanismo defensa judicial idóneo y eficaz. “… el recurso extraordinario de revisión constituye una excepción al principio de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas y que su finalidad es permitir enmendar los errores o irregularidades que se presentan en una providencia. Esas anomalías otorgan la potestad de proferir una nueva decisión que constituya una aplicación de la justicia material y resulte acorde al ordenamiento jurídico [48].
(…) Bajo esas condiciones, en varias oportunidades la Corte ha examinado la idoneidad y eficacia del recurso extraordinario de revisión como medio de defensa respecto al desconocimiento de derechos fundamentales originado en un fallo judicial. En esta medida, ha establecido que el hecho de tratarse de un recurso extraordinario no descarta mecánicamente su eficacia. Además la idoneidad del recurso debe valorarse teniendo en cuenta el derecho fundamental que el accionante considera vulnerado y las causales de revisión previstas en el ordenamiento legal.
En ese orden de ideas, se concluye que la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión […]”. En relación con la causal 5ª de procedencia del recurso extraordinario de revisión, la Sala recuerda que esta Corporación[19] ha considerado lo siguiente: «IV.
La nulidad originada en la sentencia como causal de revisión La nulidad originada en la sentencia, como causal de revisión, está instituida para atacar las irregularidades procesales generadas en ella, ya que se trata de un acto jurídico sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que de ser desoídas y “ante la improcedencia de recursos ordinarios contra ella subsistirían groseramente”[20].
Para la configuración de esta causal, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado algunos requisitos. El primero es que el vicio se presente en la sentencia y no durante el trámite del proceso, pues en tal caso debe alegarse por el interesado durante las oportunidades previstas en el artículo 140 del C.P.C., “sin perjuicio del deber que el artículo 145 ibídem, impone al juez de declarar de oficio las nulidades insaneables que observe antes de dictar sentencia”[21].
La regla precedente no excluye, claro está, “la posibilidad de alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que, aunque ocurrida en momento anterior a la emisión del fallo definitivo no apelable, no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso”[22]. En este último caso, sin embargo, como también lo ha advertido la Sala Plena de esta Corporación, “el afectado tiene la carga de probar que no tuvo la oportunidad de proponer la nulidad.
De lo contrario, la causal de revisión se convertiría en un mecanismo para que las partes subsanen las omisiones en el proceso ordinario y aleguen nulidades que pudieron proponer en la oportunidad prevista en el artículo 142 C.P.C.”[23]. El segundo requisito consiste en que la sentencia presente un vicio grave o insaneable que afecte su validez.
La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado los siguientes defectos como causantes de nulidad en la sentencia[24]: Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque revive un proceso legalmente concluido. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido.
Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente. Pretermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación; (ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso […]” (resaltado fuera del texto).
A su turno, la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación[25], definió el principio de congruencia procesal como, “[…] el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes (en lo civil, laboral, y contencioso- administrativo) o de los cargos o imputaciones penales formulados contra el sindicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio público o del denunciante o querellante (en el proceso penal), para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas […]”, es decir, que el alcance y contenido de una providencia está delimitado por las pretensiones, existiendo una correspondencia entre ésta y los hechos que se esgrimen en la demanda.
Así las cosas, para la Sala resulta forzoso concluir que en el sub lite, ante la existencia de un mecanismo judicial de defensa de los intereses de la accionante, el juez de tutela no puede pronunciarse sobre el fondo de la pretensión de amparo y efectuar un análisis de los argumentos presentados en el escrito de tutela, en la medida en que ello implicaría reemplazar al juez ordinario de la causa, toda vez que alega la falta de coherencia en el fallo cuestionado.
Por lo anterior la acción de tutela promovida en contra de la sentencia de 31 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión, resulta improcedente frente al cargo alegado, en razón a que la parte actora tiene otro mecanismo procesal a través del cual podía reclamar un pronunciamiento sobre las razones en que se fundamentó su defensa, que para el caso era el recurso extraordinario de revisión. […] » Así las cosas, para la Sala resulta forzoso concluir que en el sub lite, ante la existencia de un mecanismo judicial de defensa de los intereses del accionante, el juez de tutela no puede pronunciarse sobre el fondo de la pretensión de amparo y efectuar un análisis de los argumentos presentados en el escrito de tutela, en la medida en que ello implicaría reemplazar al juez ordinario de la causa, toda vez que se alega la falta de coherencia en el fallo cuestionado.
Por los razonamientos anteriormente expuestos, la Sala confirmará el fallo impugnado de fecha de 20 de noviembre de 2019, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 20 de noviembre de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley No. 2591 del 19 de noviembre de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 32 del Decreto Ley No. 2591 del 19 de noviembre de 1991.
CUARTO: DEVOLVER el expediente en préstamo al juzgado de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Presidenta Ausente en Comisión HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Maud Amparo Ruiz Rojas [2] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [3] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [4] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [5] Artículo 32 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.
Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [7] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [8] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.
Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.
Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.
Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [9] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [10] Ver sentencias de Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad. 11001-03-15-000-2018-02154-01. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Actores: Libardo Sucre García Nassar. y Rad. 11001-03-15-000-2018-04304-01. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Actor Seditrans [11] Artículo 250. Causales de Revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…) 5.
Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. [12] C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [13] Ver sentencias de Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Rad. 11001-03-15-000-2018-02154-01. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Actores: Libardo Sucre García Nassar y otros, y Rad.11001-03-15-000-2018-04304-01- C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Actor: Seditrans. [14] Artículo 250.
Causales de Revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…) 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. [15] Respecto de los conceptos de congruencia externa e interna, ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Rad. 11001-03-15- 000-2013-00358-00(REV). C.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 7 de abril de 2015. [16] En punto de la procedencia del recurso extraordinario de revisión y no de la solicitud de adición, consultar: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-15-000-2018-01382- 01. C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.
Sentencia de 21 de noviembre de 2018. [17] Véase Corte Constitucional, sentencia T-106 de 1993, en la cuales e expuso lo siguiente: «[…] No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico […]”». [18] Artículo 250.
Causales de Revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión. «[…] 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación» [19] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Catorce Especial de Decisión. Sentencia del 5 de abril del 2016.
C.P. Danilo Rojas Betancourt. Radicación: 110010315000 2008 00320 00 [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de abril de 1999, expediente 6390, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, reiterada en las sentencias de 17 de abril de 2013, expediente 1164-08, C.P. Gustavo Gómez Aranguren y de 20 de octubre de 2009, rad. 2003-00133-00(REV), C.P. Enrique Gil Botero. [21]Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de marzo 2 de 2010, rad. 2001- 0091-01.
C.P. Mauricio Torres Cuervo, reiterada en las sentencias 15 de mayo de 2014, rad. 2004-01432-01(18740), C.P. Hugo Fernando Bastidas y de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez. [22] Ibíd. [23] Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de agosto 6 de 2013, rad. 2009-00687-00, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en la sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00 (REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez. [24] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 11 de mayo de 1998, rad.
REV-093; de 18 de octubre de 2005 rad. 2000-00239, de 20 de octubre de 2009, rad. REV-2003-00133; y de sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00 (REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez; Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 11 de junio de 2009, rad. 836-06; y Sección Primera, sentencia de 14 de diciembre de 2009, rad. 2006-00123. [25] Sentencia de primero (1º) de marzo de dos mil dieciocho (2018), Radicado: 11001-03-25-000-2013-00838-00, consejero Ponente: César Palomino Cortés