ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ERROR JURISDICCIONAL / DEFECTO PROCEDIMENTAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FALLA EN EL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA RAMA JUDICIAL / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO [P]ara la Sala no existe justificación para que los mencionados despachos judiciales pasaran por alto las normas procesales aplicables a ese caso concreto, de modo que las decisiones en tal sentido resultaron arbitrarias e irregulares y el daño -acreditado- resulta imputable a la demandada, a título de falla del servicio.

CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR ERROR JURISDICCIONAL Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, la omisión, la operación administrativa y la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

La Sección Tercera de esta Corporación ha sostenido, de manera reiterada, que cuando el daño alegado proviene de error judicial “(…) el término de caducidad empieza a contabilizarse a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que contiene el error judicial y que agote la instancia, incluyendo el recurso de casación. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cómputo de la caducidad en eventos de error judicial, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, rad. 17493, C. P. Mauricio Fajardo Gómez;

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de noviembre de 2015, rad. 38833, C. P. Ramiro Pazos Guerrero; y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de agosto de 2017, rad. 39435, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico (e). LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.

La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que el demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la diferencia entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 17 de junio de 2004, rad. 14452, C. P. Maria Elena Giraldo Gómez; y Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de septiembre de 2013, rad. 19933, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

DAÑO INDEMNIZABLE / ACREDITACIÓN DEL DAÑO El primer elemento que se debe analizar es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de daño indemnizable, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008, rad. 17412, C. P. Enrique Gil Botero; y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de junio de 2012, rad. 24633, C. P. Hernán Andrade Rincón. CONCEPTO DE ERROR JURISDICCIONAL / NORMATIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL La responsabilidad del Estado por la actividad del aparato judicial se predica, entre otros, del error jurisdiccional, el cual corresponde al "cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley", de conformidad con lo señalado en el artículo 66 de la Ley 270 de 1996.

Los presupuestos del error jurisdiccional, según lo previsto en el artículo 67 ejusdem, corresponden a: i) la interposición de los recursos de ley por parte del afectado, excepto en los casos de privación de la libertad cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial y ii) la firmeza de la respectiva providencia. En este tipo de asuntos no es suficiente con establecer la existencia de una decisión judicial adversa a los intereses de la demandante, sino que se hace necesario revisar el contenido mismo de la providencia, para efectos de verificar si en ella se incurrió en un “error”, presupuesto necesario para calificar de antijurídico el daño. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 65 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 66 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 67 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por error jurisdiccional, ver: Corte Constitucional, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, en la cual se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 66 de la Ley 270 de 1996.

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / INCIDENTE DE DESACATO DE LA ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA Sobre la legitimación para proponer un incidente de desacato, en un caso como el que aquí se analiza, en el que la peticionaria no fue parte dentro del proceso de tutela del que se pidió cumplimiento, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en providencia del 24 de febrero de 2009, rechazó la solicitud de desacato de la sentencia SU-484 de 2008 [ ].

PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / DETENCIÓN ARBITRARIA / DETENCIÓN ILEGAL La jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, en los eventos en los cuales una persona es detenida de manera ilegal o arbitraria -como ocurrió en este caso-, se presume el dolor moral, la angustia y aflicción de la víctima directa del daño y de sus familiares; además, en sentencia del 28 de agosto de 2014 (expediente 36.149) esta Sección sugirió una guía para la liquidación de este perjuicio inmaterial, que toma como parámetro el tiempo que duró la detención [ ].

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad, cita: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, rad. 36149, C. P. Hernán Andrade Rincón (e). CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 73001-23-31-000-2011-00162-01(48334) Actor: HERIBERTO BASTO DIAZ Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – ERROR JUDICIAL – Ausencia de uno de los presupuestos para su configuración – FALLA DEL SERVICIO – Trámite incidental viciado por defecto procedimental.

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia del 20 de junio de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “PRIMERO: DECLARAR la responsabilidad administrativa de la Nación – Rama Judicial – Dirección de Administración Judicial, por la sanción de arresto de dos (2) días del que fue objeto el señor Heriberto Basto Díaz, como consecuencia del trámite de incidente por desacato que fue adelantado por la señora María Lucía Orozco ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal del Fresno. “SEGUNDO: CONDENASE a la Nación – Rama Judicial – Dirección de Administración Judicial a pagar al señor Heriberto Basto Díaz, por concepto de perjuicios morales el equivalente a dos (02) SMLMV.

“TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda”[1]. SÍNTESIS DEL CASO El señor Heriberto Basto Díaz fue privado de la libertad por disposición del Juzgado Primero Promiscuo de Fresno, en el marco de un incidente de desacato en el que lo sancionó con dos días de arresto, por ser el representante legal de la EPS “COMPARTA”; posteriormente, todo ese trámite incidental quedó sin efecto por defecto procedimental, luego de que un juez de tutela amparara el derecho fundamental al debido proceso del actor, con lo que dejó sin sustento jurídico su detención. I.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 23 de marzo de 2011[2], el señor Heriberto Basto Díaz, actuando en nombre propio, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda en contra de la Nación – Rama Judicial, con el fin de que se le declarara administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios causados con el error judicial que derivó en su privación de la libertad durante 2 días.

Como consecuencia de la declaración anterior, solicitó que se condenara a la demandada a pagarle i) por concepto de perjuicios morales, el equivalente a 100 smlmv, y ii) por perjuicios materiales “TOTAL DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE”, $2’575.000 por la “multa impuesta en el incidente de desacato”[3]. 2. Hechos Como fundamento fáctico de la demanda, se expusieron los hechos que se sintetizan a continuación: El señor Heriberto Basto Díaz era el Gerente Regional de la Cooperativa de Salud Comunitaria Empresa Solidaria de Salud “COMPARTA EPS” y, a raíz de una demanda de tutela promovida por el señor Milciades Arango González, el Juzgado Promiscuo Municipal de Fresno le ordenó a dicha EPS concederle al tutelante la atención médica que requería –suministro de medicina, tratamiento médico y gastos de trasporte para ese efecto-, decisión que se cumplió según lo ordenado por el juez de tutela.

No obstante, el señor Arango González propuso un incidente de desacato respecto de la mencionada decisión, el cual prosperó ante los Juzgados Promiscuo Municipal y Penal del Circuito de Fresno, los cuales, de manera arbitraria, ordenaron el arresto de Heriberto Basto Díaz por dos días y le impusieron una multa de $2’575.000. El arresto se hizo efectivo en las instalaciones del DAS, Seccional Tolima.

Frente a tal atropello, Heriberto Basto Díaz presentó ante el Tribunal Superior de Ibagué – Sala Penal, una demanda de tutela en contra de los Juzgados Promiscuo Municipal y Penal del Circuito de Fresno, la cual prosperó, porque en el marco del mencionado incidente de desacato se configuró una vía de hecho por defecto procedimental, en detrimento del derecho fundamental al debido proceso del actor; como consecuencia, dejaron sin efecto lo actuado a partir del auto de apertura del incidente y lo rechazaron “por falta de legitimidad”, pero el daño ya se había causado.

La privación de la libertad del actor y el pago de una multa constituyeron una falla del servicio de la Rama Judicial por la que se demandó, por lo que se encuentra en la obligación de resarcir los perjuicios reclamados[4]. 3. Trámite en primera instancia A través de auto del 9 de mayo de 2011[5], el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda, providencia que les fue debidamente notificada a la Rama Judicial[6] y al Ministerio Público[7]. 3.1.

Intervención de la demandada En la contestación de la demanda, la Rama Judicial se opuso a las pretensiones, con fundamento en que la privación de la libertad de Heriberto Basto Díaz no fue injusta, pues no obedeció a decisiones arbitrarias o abiertamente ilegales en el marco del incidente de desacato promovido en su contra, en su calidad de Gerente de “COMPARTA-EPS”, sino que fue ordenada por los Juzgados Promiscuo Municipal y Penal del Circuito de Fresno, al encontrar que no se había dado cumplimiento a lo ordenado en sentencia de tutela.

El hecho de que, posteriormente, con ocasión de la acción de tutela que promovió el demandante, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué hubiera dejado sin efecto todo el trámite del incidente de desacato desde su apertura, no quiere decir, necesariamente, que los mencionados juzgados hayan actuado de manera irregular. Propuso la excepción que el juez encuentre probada[8]. 3.2 Alegatos de conclusión Agotada la etapa probatoria[9], el 13 de marzo de 2012 el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[10]. 3.2.1.

La parte actora reiteró lo expuesto en la demanda y agregó que, al margen de la licitud o ilicitud de la decisión que le impuso la medida de detención por dos días al demandante, en el marco del incidente de desacato adelantado en su contra, no se le ocasionó una simple incomodidad, sino “verdaderos daños irreparables” morales y materiales, más aun teniendo en cuenta que el Tribunal Superior dejó sin sustento jurídico todo ese trámite, por ser ilegal[11]. 3.2.2.

La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio[12]. 4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia de primera instancia el 20 de junio de 2013, mediante la cual declaró administrativamente responsable a la Rama Judicial por “la sanción de arresto de dos (2) días del que fue objeto el señor Heriberto Basto Díaz, como consecuencia del trámite de incidente por desacato que fue adelantado por la señora María Lucía Orozco ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal del Fresno”.

Dijo que, al margen de la existencia o no del desacato, la detención del actor fue injusta, dado que el incidente promovido en su contra se tramitó desconociendo los presupuestos procesales para el efecto, es decir, con violación del debido proceso, puesto que la señora Martha Lucía Orozco Arias –quien lo promovió- no estaba legitimada por activa.

Como consecuencia, por perjuicios morales, reconoció 2 smlmv. Negó los perjuicios materiales reclamados, pues, si bien se acreditó que en el marco del incidente de desacato al demandante se le impuso una multa de $2’575.000, no había prueba que demostrara que la pagó[13]. 5. Los recursos de apelación 5.1. La parte demandante indicó que, aunque la privación de la libertad del actor duró únicamente 2 días, la condena impuesta por el Tribunal resulta “irrisoria”, pues con ella se le causó un perjuicio moral irreparable, al exponerlo a la “picota” pública, siendo un médico de profesión y representante legal de una empresa de servicios de salud, por lo que solicitó que se le reconocieran los 100 smlmv reclamados por concepto de perjuicios morales “y demás conceptos detallados en la demanda, incluyendo la condena en costas”[14]. 5.2.

La Rama Judicial solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y se negaran las pretensiones de la demanda, dado que las actuaciones de los Juzgados Primero Promiscuo Municipal y Penal del Circuito, ambos de Fresno, se ajustaron al “procedimiento legal”. Dijo que las decisiones de esos Juzgados en el incidente de desacato, en virtud de las cuales se le impuso la medida de detención al actor, quedaron sin efectos con ocasión de la demanda de tutela que interpuso el señor Heriberto Basto Díaz, la cual amparó su derecho fundamental al debido proceso.

Aseguró que, de la actuación de los despachos, no se evidencia una conducta subjetiva, caprichosa, arbitraria ni flagrantemente violatoria del debido proceso, de manera que no hay lugar a imputar responsabilidad a la Rama Judicial por los perjuicios reclamados[15]. 6. El trámite en segunda instancia 6.1. El 12 de agosto de 2013 se llevó a cabo audiencia de conciliación ante el Tribunal a quo, la cual fracasó por falta de ánimo conciliatorio de la entidad demandada[16].

En esa misma diligencia, el tribunal concedió los recursos de apelación. 6.2. El Consejo de Estado admitió los recursos de apelación a través de providencia del 27 de noviembre de 2013[17]. 6.3. En providencia del 5 de febrero de 2014, esta Corporación corrió el respectivo traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto[18], las cuales guardaron silencio[19].

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de la Corporación[20], se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad[21].

Por lo anterior, resulta claro que esta Sala es competente para conocer el asunto de la referencia. 2. Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, la omisión, la operación administrativa y la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

La Sección Tercera de esta Corporación[22] ha sostenido, de manera reiterada, que cuando el daño alegado proviene de error judicial[23] “(…) el término de caducidad empieza a contabilizarse a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que contiene el error judicial[24] y que agote la instancia, incluyendo el recurso de casación[25].

Bajo esas premisas y de conformidad con lo probado en el expediente, se tiene que el error judicial objeto de la demanda se hizo evidente con la sentencia de tutela del 9 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Decisión Penal, la cual cobró ejecutoria el 26 de julio de ese mismo año[26].

Así las cosas, la caducidad comenzó a correr a partir del día siguiente de esta última fecha, el 27 de julio de 2010, de modo que el último plazo para ejercer el derecho de acción, en término, feneció el 27 de julio de 2012 y como la demanda se presentó el 23 de marzo de 2011, resulta evidente su oportunidad. Aunque en nada interfiere para el cómputo de este término, resulta del caso indicar que se agotó el requisito de la conciliación extrajudicial, según obra en la constancia de no conciliación expedida el 12 de enero de 2011 por la Procuraduría[27], impuesto por la Ley 1285 de 2009, que ya se encontraba vigente. 3.

Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que el demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 3.1.

Legitimación en la causa del demandante La Sala encuentra probada la legitimación material en la causa del señor Heriberto Basto Díaz, toda vez que en su contra se adelantó el incidente de desacato que dio origen a la presente controversia. 3.2. Legitimación de la demandada En el caso bajo estudio, la imputación formulada por el demandante fue dirigida contra la Rama Judicial, de modo que esta se encuentra legitimada en la causa por pasiva de hecho, pues a ella se le imputa el daño que el actor alegó haber sufrido.

En relación con la legitimación material, precisa la Sala que esta, por determinar el sentido del fallo -denegatorio o condenatorio-, no se analizará ab initio, sino cuando se estudie el fondo del asunto y resulte posible establecer si existió o no una participación efectiva de la demandada en la causación del daño que se alega. 4. Caso concreto 4.1.

Hechos probados Del material probatorio obrante en el expediente, concretamente de las providencias del 12 de mayo de 2010 -suscrita por el Juzgado Primero Promiscuo de Fresno[28]-, del 9 de junio de 2010 -proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Fresno[29]- y del 9 de julio de 2010 -de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito de Ibagué[30]- se desprende lo siguiente: El 8 de febrero de “2010” (sic) el señor Milciades Arango González interpuso demanda de tutela contra la EPS COMPARTA, con el fin de que se le protegieran sus derechos fundamentales a la vida y a la salud.

Mediante sentencia del 17 de abril de 2009, el Juzgado Primero Promiscuo de Fresno amparó los derechos invocados y ordenó a la demandada proporcionarle al señor Arango González los servicios de salud que requería en forma integral, providencia que fue notificada el 20 de abril siguiente al Director Departamental de COMPARTA Tolima, el señor Heriberto Basto Díaz (aquí actor), quien no la recurrió. El 8 de febrero de 2010, la señora María Lucía Orozco –esposa de Milciades Arango González- tramitó un incidente de desacato, porque la EPS demandada no le había dado cumplimiento al fallo de tutela.

El 12 de mayo de 2010[31], el Juzgado Primero Promiscuo de Fresno declaró que hubo incumplimiento a la decisión de tutela y, como consecuencia, sancionó por desacato al señor Heriberto Basto Díaz -Director Departamental de COMPARTA Tolima- con arresto de 2 días y multa por 5 smlmv, equivalentes a $2’575.000. Al conocer la consulta de la anterior decisión, el 9 de junio de 2010[32], el Juzgado Penal del Circuito de Fresno confirmó la sanción impuesta.

El arresto del señor Heriberto Basto Díaz se llevó a cabo en las instalaciones del DAS, Seccional Tolima, del 16 de junio de 2010 de las 9:24 horas, hasta el 18 de junio siguiente, a las 9:45 horas, según consta en el oficio STOL.DIR.APE.760479-3[33], suscrito el 17 de agosto de 2010 por ese Director Seccional, soportado en los libros de guardia correspondientes.

Posteriormente, el señor Heriberto Basto Díaz interpuso demanda de tutela en contra de los Juzgados Primero Promiscuo Municipal de Fresno y Penal del Circuito de Fresno con el fin de que se protegiera su derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado en el trámite del incidente de desacato promovido en su contra. En sentencia del 9 de julio de 2010, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué amparó el derecho fundamental invocado por el actor, al encontrar que los Juzgados demandados incurrieron en una vía de hecho, por defecto procedimental, en el trámite del incidente de desacato promovido por la señora María Lucía Orozco, puesto que ella no estaba legitimada para pedir el cumplimiento del fallo de tutela que protegía el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida de su esposo, Milciades Arango González, en la medida en que fue él quien promovió inicialmente la acción de tutela y, para el caso del desacato, no allegó ninguna prueba que diera cuenta de que no se encontraba en condiciones de promoverlo a su nombre.

En ese sentido, consideró el Tribunal de tutela que el incidente de desacato se tramitó de manera irregular y, como consecuencia, dejó sin efectos todas las actuaciones surtidas a partir del auto de apertura y, en su lugar, lo rechazó por falta de legitimación en la causa para promoverlo “agenciando” derechos ajenos. 4.2. Daño El primer elemento que se debe analizar es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado[34].

En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que en contra del señor Heriberto Basto Díaz, el Juzgado Primero Promiscuo de Fresno adelantó un incidente de desacato, con ocasión del cual le impuso una sanción consistente en 2 días de arresto y una multa por valor de $2’575.000 y que esta decisión fue confirmada por el Juzgado Penal del Circuito de Fresno. Se acreditó que el arresto del señor Basto Díaz se hizo efectivo entre el 16 y el 18 de junio de 2010, en las instalaciones del DAS, Seccional Tolima, pero no existe prueba en el expediente que dé cuenta de que pagó la multa.

Por lo anterior, la Sala concluye que se probó únicamente la existencia de uno de los daños alegados por el actor, la detención por dos días, tras ser sancionado por el desacato de una sentencia de tutela. 4.3. Imputación Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este es imputable o no a la entidad demandada. 4.3.1. Responsabilidad del Estado por el error judicial La responsabilidad del Estado por la actividad del aparato judicial se predica, entre otros, del error jurisdiccional, el cual corresponde al "cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley", de conformidad con lo señalado en el artículo 66 de la Ley 270 de 1996.

Los presupuestos del error jurisdiccional, según lo previsto en el artículo 67 ejusdem, corresponden a: i) la interposición de los recursos de ley por parte del afectado, excepto en los casos de privación de la libertad cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial y ii) la firmeza de la respectiva providencia. En este tipo de asuntos no es suficiente con establecer la existencia de una decisión judicial adversa a los intereses de la demandante, sino que se hace necesario revisar el contenido mismo de la providencia, para efectos de verificar si en ella se incurrió en un “error”, presupuesto necesario para calificar de antijurídico el daño. Si bien en este caso el error judicial alegado estuvo contenido en las providencias del 12 de mayo y del 9 de junio de 2010, mediante las cuales el Juzgado Primero Promiscuo de Fresno y el Juzgado Penal del Circuito de Fresno declararon el incumplimiento de la decisión de tutela y sancionaron con arresto de 2 días al demandante por desacato, lo cierto es que esas providencias no cumplen con uno de los requisitos para la procedencia de este título de imputación, dado que no se encuentran en firme, en la medida en que fueron dejadas sin efecto con la sentencia de tutela del 9 de julio de 2010 proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, al encontrar que los demandados incurrieron en una vía de hecho por defecto procedimental en ese trámite.

Así las cosas, esta Sala no estudiará el presente asunto bajo la óptica del error judicial sino que, en aplicación del principio iura novit curia, lo hará desde la falla del servicio, por privación injusta de la libertad. Pues bien, con posterioridad a la imposición de la sanción por desacato y a su cumplimiento, en el marco de la acción de tutela promovida por el actor para que se protegiera su derecho fundamental al debido proceso, fue que la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué evidenció la irregularidad que viciaba el trámite que los Juzgados demandados le dieron al incidente desde el inicio, en los siguientes términos (transcripción de forma literal): “Así, revisadas las actuaciones que cuestiona el accionante, se advierte, en la primera, esto es, la acción de tutela adelantada personalmente por el señor Milciades Arango González ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Fresno, que no se presentaron irregularidades que permitan avizorar una vía de hecho, y que si se dispuso el amparo exigiendo en respeto de los derechos fundamentales del accionante, era en el marco de ese trámite judicial donde se podía cuestionar tal decisión, el cual culmina cuando la Corte Constitucional se pronuncia sobre la eventual revisión. “En la segunda actuación, esto es, el incidente de desacato, no sucede lo mismo, pues dada a conocer la orden y concedido el término para su cumplimiento, la entidad accionada no cumplió con lo exigido, procediendo la señora Martha Lucía Orozco Arias ‘actuando en mi propio nombre’ a impulsar incidente de ‘CUMPLIMIENTO FALLO DE TUTELA’ contra la sentencia de tutela 2009-00039-00 contra COMPARTA EPSS, evidenciándose aquí, una vulneración al debido proceso, pues la Jueza inició el trámite, sin tener en cuenta que la señora Orozco Arias no tenía legitimidad para actuar.

“Se advierte de esta manera, que el incidente fue interpuesto por Martha Lucía Orozco Arias de manera irregular, pues lo hizo agenciando derechos ajenos, concretamente, los de su esposo Milciades Arango González, sin indicar siquiera la razón por la cual éste no lo interpuso en su propio nombre, pues no señaló que se encontrara en incapacidad para promover la defensa de sus derechos constitucionales fundamentales, y el sólo hecho que el señor contara sesenta años, no le impedía acudir ante el Juez constitucional, máxime si se tiene en cuenta que en el carnet expedido por comparta si advierte que no presenta discapacidad –Ver folio 89 cdno. Desacato-, pero además, había sido él personalmente quien había impulsado la acción de tutela.

“Así, el art. 10º del Decreto 2591 de 1991, destaca que la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante, agregando que los poderes se presumirán auténticos. “Dicho factor inhabilita, pues, en este caso, a la mencionada señora para promover tal acción por iniciativa propia y de otra persona, ya que en cuanto a lo primero, no ostenta la condición de afectada o con particular interés para hacerlo y respecto de lo segundo, si pretendía actuar agenciando derechos ajenos, concretamente los de su esposo Milciades Arango González, ha debido demostrar que éste no se encuentra en condiciones para plantearla en su propio nombre.

“Por consiguiente tal defecto de forma redunda en la descalificación de la citada actora, por carencia de legitimidad, y por ende, tornaba inadmisible el requerimiento por desacato, el cual debió haber sido rechazado. “(…) “… no era viable dar inició al incidente de desacato a instancia de quien no estaba legitimada, y quien finalmente lo que pedía era el cumplimiento de orden de amparo.

Esta falencia, no fue detectada por el Juzgado Penal del Circuito de Fresno, al desatar la consulta, manteniendo de esta forma la irregularidad, afectándose el debido proceso”[35]. Como lo menciona la providencia transcrita, el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, respecto de la legitimación para interponer la acción de tutela, prevé: “ARTICULO 10.

LEGITIMIDAD E INTERES. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. “También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. “También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. Sobre las consecuencias de no dar cumplimiento a lo ordenado en una sentencia de tutela, dicha norma dispone: “ARTICULO

27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. “Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. “Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. “En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

“(…) “ARTICULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

“La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. Sobre la legitimación para proponer un incidente de desacato, en un caso como el que aquí se analiza, en el que la peticionaria no fue parte dentro del proceso de tutela del que se pidió cumplimiento, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en providencia del 24 de febrero de 2009[36], rechazó la solicitud de desacato de la sentencia SU-484 de 2008, en los siguientes términos: “7. … en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, es el Juez de primera instancia que corresponda, a quien le compete asumir el conocimiento de la solicitud de la referencia, sin embargo la peticionaria no fue parte dentro del proceso bajo estudio, es decir, carece de legitimación. “8.

Que por las razones expuestas, esta Sala de Revisión rechazará la solicitud de desacato de la sentencia SU-484 de 2008”. Con lo expuesto hasta aquí se evidencia que la Rama Judicial, con las decisiones del 12 de mayo y del 9 de junio de 2010 de los Juzgados Primero Promiscuo de Fresno y Penal del Circuito de Fresno, respectivamente, incurrió en una falla del servicio, que desencadenó en la detención ilegal del señor Heriberto Basto Díaz durante 2 días, dado que todo el trámite incidental de desacato que le adelantaron estuvo viciado desde su origen, al haber pasado por alto lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991, norma que regula el trámite de la acción de tutela, pues le dieron impulso al incidente que fue promovido por una tercera persona que nunca estuvo facultada para hacerlo y profirieron unas decisiones que luego fueron catalogadas de vía de hecho, por defecto procedimental.

Advierte la Sala que, en todo caso, esa irregularidad se hizo palmaria cuando la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, a través de la sentencia de tutela del 9 de julio de 2010, amparó el derecho fundamental al debido proceso del demandante, para lo cual dejó sin efectos todas las actuaciones surtidas a partir del auto de apertura del incidente y lo rechazó por falta de legitimación en la causa por activa, pero en todo caso, el hoy actor ya había sido privado de su libertad.

Visto lo anterior, para la Sala no existe justificación para que los mencionados despachos judiciales pasaran por alto las normas procesales aplicables a ese caso concreto, de modo que las decisiones en tal sentido resultaron arbitrarias e irregulares y el daño -acreditado- resulta imputable a la demandada, a título de falla del servicio.

En ese orden de ideas, se impone confirmar la declaratoria de responsabilidad de la Rama Judicial. 5. Liquidación de perjuicios 5.1. Perjuicios morales En la demanda se solicitaron 100 smlmv por este concepto y la sentencia de primera instancia reconoció a favor del actor, la suma equivalente a 2 smlmv. Inconforme, el demandante solicitó que se aumentara dicha indemnización, al encontrarla “irrisoria”.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, en los eventos en los cuales una persona es detenida de manera ilegal o arbitraria -como ocurrió en este caso-, se presume el dolor moral, la angustia y aflicción de la víctima directa del daño y de sus familiares[37]; además, en sentencia del 28 de agosto de 2014 (expediente 36.149) esta Sección sugirió una guía para la liquidación de este perjuicio inmaterial, que toma como parámetro el tiempo que duró la detención, así: [pic] Como Heriberto Basto Díaz estuvo detenido durante 2 días –del 16 de junio de 2010 a las 9:24 horas, hasta el 18 de junio siguiente, a las 9:45 horas- en las instalaciones del DAS Seccional Tolima[38], teniendo en cuenta la tabla anterior, la Sala reconocerá 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de aquel.

Dado que no se acreditó la existencia de ningún otro daño, la Sala confirmará, en lo demás, la sentencia recurrida. 6. Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA PRIMERO: MODIFICAR, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia del 20 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el cual quedará así: “SEGUNDO: CONDENAR a la Nación – Rama Judicial a pagar al señor Heriberto Basto Díaz, por concepto de perjuicios morales, la suma el equivalente a quince (15) SMLMV”.

SEGUNDO: CONFIRMAR, en lo demás, la sentencia recurrida.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folios 121 y 122 del cuaderno principal. [2] Folio 81 del cuaderno 1. [3] Folios 78 y 79 del cuaderno 1. [4] Folios 62 a 64 del cuaderno 1. [5] Folio 83 del cuaderno 1. [6] Folio 86 del cuaderno 1. [7] Reverso del folio 83 del cuaderno 1. [8] Folios 91 a 95 del cuaderno 1. [9] El a quo las decretó mediante auto del 5 de septiembre de 2011, visible a folio 96 del cuaderno 1. [10] Folio 100 del cuaderno 1. [11] Folios 101 y 102 del cuaderno 1. [12] Reverso del folio 102 del cuaderno 1. [13] Folios 106 a 122 del cuaderno principal. [14] Folios 125 a 129 del cuaderno principal. [15] Folios 130 a 138 del cuaderno principal. [16] Folios 148 y 149 del cuaderno principal. [17] Folio 154 del cuaderno principal. [18] Folio 156 del cuaderno principal. [19] Folio 157 del cuaderno principal. [20] Acuerdo 58 de 1999, dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado y modificado por los siguientes Acuerdos: i) 45 del 2000; ii) 35 de 2001; iii) 55 de 2003; iv) 117 de 2010; v) 140 de 2010; vi) 15 de 2011; vii) 148 de 2014; viii) 110 de 2015 y ix) 306 de 2015. [21] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 9 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-26-000-2008- 00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [22] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. C.P.: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.

Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00193- 01(38833) del 26 de noviembre de 2015, reiterada en Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Radicación: 50001-23-31-000-2005- 00274-01(39435). 30 de agosto de 2017, entre muchas otras. [23] Al respecto consultar las siguientes decisiones: i) sentencia del 30 de agosto de 2017, radicado: 50001-23-31-000-2005-00274-01(39435) ii) sentencia del 13 de junio de 2016, radicado: 76001-23-31-000-2004-04636- 01(37392); iii) sentencia del 24 de octubre de 2016, radicado: 25000-23-26- 000-2006-00818-01(38159); iv) sentencia del 22 de febrero de 2017, radicado: 05001-23-33-000-2016-01685-01(58052); estas dos últimas con ponencia del Magistrado Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [24] Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de junio de 2010, expediente 17493, M.P. (E) Mauricio Fajardo Gómez;

Subsecciones A y C, auto del 9 de mayo de 2011, expediente 40.196, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; sentencia del 27 de enero de 2012, exp. 22.205, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; autos del 1 de febrero de 2012, expediente 41.660, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz; 21 de noviembre de 2012, expediente 45.094, y del 14 de agosto de 2013, expediente 46.124, M.P. Mauricio Fajardo Gómez”. [25] Sentencias de la Sub Sección A, Sección Tercera, del 16 de julio de 2015, exp. 31510 y del 14 de agosto de 2013, exp. 28368, reiteradas en decisión del 8 de febrero de 2017, radicación No 40731. [26] Folio 51 del cuaderno 1. [27] Folios 59 y 60 del cuaderno 1. [28] Folios 5 a 12 del cuaderno 1. [29] Folios 18 a 24 del cuaderno 1. [30] Folios 25 a 50 del cuaderno 1. [31] Folios 5 a 12 del cuaderno 1. [32] Folios 18 a 24 del cuaderno 1. [33] Folios 52 a 57 del cuaderno 1. [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [35] Folios 35, 36, 37, 39 y 40 del cuaderno 1. [36] Auto 101. [37] Entre otras, sentencia de 14 de marzo de 2002 (expediente 12.076). [38] Folios 52 a 57 del cuaderno 1.