TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR NO HABER ALEGADO EN EL PROCESO ORDINARIO LA PRESUNTA VULNERACIÓN OBJETO DE TUTELA De acuerdo con los hechos encontrados como probados, la Sala evidencia que la presente acción de tutela [carece] del requisito de procedencia relacionado con el deber de «alegar en el proceso judicial ordinario, la vulneración que se invoca en la acción de tutela, siempre que haya sido posible».
(…) Alega la sociedad actora, que en el auto interlocutorio del 1º de agosto de 2019, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, incurrió en los defectos «fáctico, procedimental y decisión sin motivación», al no tener en cuenta que en la audiencia inicial se omitió aclarar sobre los hechos relacionados con la notificación del requerimiento especial y de la liquidación oficial (…).
El referido alegato no fue puesto en discusión por la sociedad actora en el proceso ordinario, habiendo tenido la posibilidad de hacerlo. (…) De conformidad con lo expuesto, se tiene que la sociedad accionante no alegó en la apelación el hecho de la falta de aclaración de los hechos con respecto de la notificación del requerimiento para corregir ni de la liquidación oficial, según lo ordenado por el Consejo de Estado, Sección Cuarta (…), a efecto de que el juez de segunda instancia procediera a resolver el cargo.
Tal omisión no puede ser controvertida por la sociedad actora a través de la acción de tutela, sin antes haberla discutido en el proceso ordinario, ya que el pronunciamiento del juez natural en el tema es requisito necesario para que el juez de tutela pueda analizar si la decisión objeto de valoración incurre en alguna de las causales de procedibilidad de la acción. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04065-00(AC) Actor: REAL CARTAGENA FUTBOL CLUB S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA 1.
La acción de tutela La Sociedad Real Cartagena Futbol Club s.a., en reorganización empresarial, que actúa por intermedio de su represente legal, señor Rodrigo Alejandro Rendón Ruíz, promueve acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Cuarta. 1. Pretensiones Se presentan en el líbelo de tutela, las siguientes: primero: que se ordene al consejo de estado, sala de lo contencioso administrativo, sección cuarta, revocar la decisión del 1º de agosto de 2019, dentro del proceso con radicado 25000-23-37-000-2014-00476-02 (24650). segundo: que se ordene al tribunal administrativo de cundinamarca, dar trámite a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, del proceso con radicado 25000-23-37-000-2014-00476-02. tercero: que se consideren como no probadas las excepciones. 1.2.
Hechos de la solicitud Se extraen como hechos de tutela los siguientes: 1.2.1. Actuación administrativa. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante, ugpp, adelantó investigación contra la Sociedad Real Cartagena Futbol Club s.a., por omisión de pagos o de pago incorrecto de algunos rubros parafiscales, a partir de lo cual promovió los siguientes actos: • Informe de Fiscalización n.º 172 del 26 de junio de 2012, en el que aparecen cifras descontextualizadas y a partir de las cuales la ugpp, se creó la idea errada de una falta de pago de algunos rubros parafiscales.
Este informe nunca se le notificó, por lo que no se tuvo la oportunidad de controvertir. • Requerimiento n.º 153 del 22 de febrero de 2013, para declarar y/o corregir la liquidación de pago de los aportes al Sistema de la Protección Social, proferida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la ugpp.
El requerimiento fue enviado a una dirección equivocada, donde la corporación ya no tenía su sede, evento que fue de público conocimiento tanto por la dimayor, la Federación Colombiana de Futbol, Coldeportes, como por los datos aparecidos en su página web y todos los medios de comunicación nacionales y locales. • Resolución n.º rdo 088 del 25 de abril de 2013, mediante la cual se profirió liquidación oficial de la deuda por no pago e inexactitud en las autoliquidaciones de los aportes al sistema de seguridad social, por los siguientes periodos: (i) de julio a diciembre de 2008, (ii) de enero a diciembre de 2009, (iii) de enero a diciembre de 2010, y (iv) de enero a septiembre de 2011, respecto de algunos trabajadores.
Esta resolución fue notificada en la dirección donde la corporación ya no tenía su sede, de manera que fue devuelta por la empresa de correos y, por lo cual, la entidad utilizó la notificación por aviso [publicado el 19 de junio de 2013, con constancia de desfijación el 25 de junio siguiente], y que sirvió de base para que el 4 de septiembre de 2013 se emitiera constancia de ejecutoria y, por tanto, no se tuviera la oportunidad de contradecir.
Esto, pese a que el 6 de junio de 2013, la corporación informó a la ugpp su nueva dirección. • Resolución rdo n.º 038 del 25 de mayo de 2013, única decisión que se notificó en la dirección correcta y que da cuenta que la ugpp sí estaba enterada de la dirección de ubicación de la corporación y en la que debió notificarse la Resolución n.º rdo 088 del 25 de abril de 2013. 1.2.2.
Solicitud de revocatoria directa. El 16 de septiembre 2014, la Sociedad Real Cartagena Futbol Club s.a., solicitó la revocatoria directa de la Resolución n.º rdo 088 del 25 de abril de 2013, por ser expedida sin haberse notificado debidamente el requerimiento para corregir n.º 153 del 22 de febrero de 2013. Mediante Resolución n.º rdc 063 del 10 de febrero de 2015, la ugpp negó la solicitud de revocatoria directa, al señalar que la notificación del requerimiento para corregir n.º 153 del 22 de febrero de 2013, se surtió en debida forma. 1.2.3.
Demanda Ordinaria. El 14 de mayo de 2014, la Sociedad Real Cartagena Futbol Club s.a., presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la ugpp, en la que solicitó (i) declarar la nulidad de la Resolución n.º rdo 088 del 25 de abril de 2013 y, en consecuencia (ii) dejar sin efectos la intervención realizada por la ugpp en el trámite de esas actuaciones y condenarla a los perjuicios de carácter patrimonial que se lograran establecer en el proceso.
Mediante auto del 27 de agosto de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda in limine, decisión contra la que la Sociedad Real Cartagena Futbol Club s.a. interpuso recurso de apelación. El recurso fue resuelto por auto del 2 de julio de 2015, proferido por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que revocó la decisión y en su lugar, ordenó proveer sobre la admisión de la demanda, para que en audiencia inicial se aclararan los hechos con respecto de la notificación del requerimiento para corregir y de la liquidación oficial.
Por medio de auto del 16 de mayo de 2019, proferido en audiencia inicial, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, resolvió: (i) declarar probadas las excepciones de caducidad y de inepta demanda, por falta del requisito formal de haberse agotado en debida forma la vía administrativa, (ii) no condenar en costas y, (iii) declarar terminado el proceso.
Contra esta decisión, la Sociedad Real Cartagena Futbol Club s.a., interpuso recurso de apelación. A través de auto del 1º de agosto de 2019, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, resolvió: (i) modificar el ordinal primero, en el sentido de declarar probada la excepción de falta de agotamiento del recurso obligatorio ante la administración y (ii) confirmar los ordinales segundo y tercero de la providencia de primera instancia. 3.
Fundamentos jurídicos La Sociedad Real Cartagena Futbol Club s.a., alega que la decisión del 1º de agosto de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, incurrió en los siguientes defectos: 1.3.1. Defecto fáctico. Dado que en la audiencia inicial no se aclararon los hechos con respecto de la notificación del requerimiento para corregir, tal como se ordenó en el auto del 2 de julio de julio de 2015, de manera que el Real Cartagena no tuvo la oportunidad de hacer valer los argumentos probatorios ni de controvertir el acervo probatorio en audiencia sino que solo se le permitió apelar la decisión. 1.3.2.
Defecto procedimental. Por cuanto el Consejo de Estado concluyó que era intrascendente determinar si la notificación del requerimiento para corregir se hizo en debida forma, pues al no haberse contestado, impedía que se cumpliera con uno de los supuestos para que operara la figura de la demanda per saltum; frente a esta conclusión se manifiesta en desacuerdo, puesto que para analizar el término de caducidad era necesario tener claridad sobre la notificación del requerimiento. 1.3.3.
Decisión sin motivación. Atribuido al hecho de que dentro de la exposición de motivos que llevaron a tomar la decisión, el Consejo de Estado se limitó a señalar que era intrascendente determinar si la notificación del requerimiento para corregir se hizo debidamente, cuando lo cierto es que para dilucidar el caso es de suma importancia establecer si la notificación fue o no correcta. 1.4.
Actuación Procesal Mediante auto del 15 de octubre de 2019, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar del proveído a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Cuarta, como demandados, y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social ugpp, como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5.
Intervenciones 1.5.1. El Consejo de Estado, Sección Cuarta, por intermedio del consejero Julio Roberto Piza Rodríguez, se opuso a la solicitud y solicitó denegar el amparo de tutela pedido. Presentó los siguientes argumentos: En providencia del 1º de agosto de 2019, la Sala de decisión se pronunció sobre los puntos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante contra la decisión del 16 de mayo de 2019, emitida en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, mediante el cual se declararon probadas las excepciones de caducidad y de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía administrativa.
En primer lugar, se expuso que antes de analizar si la demanda había sido presentada en tiempo, debía verificarse el cumplimiento del requisito de procedibilidad previsto en el ordinal 2, del artículo 161 del cpaca, que prevé que «cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueron obligatorios».
En segundo lugar, se indicó con respecto del cargo de indebida notificación del requerimiento para corregir, que independientemente de si esta se hizo en debida forma, el hecho de que no se haya contestado, por la razón que fuera, impidió el cumplimiento de los supuestos para que operara la figura de la demanda per saltum, esto es, que el acto previo a la liquidación oficial se haya atendido en debida forma.
De igual forma, se dejó claro que de comprobarse que el requerimiento para corregir fue notificado indebidamente, es esta una circunstancia que podía ser alegada como causal de nulidad de la liquidación oficial del tributo, pues antes de proferir la liquidación, la administración está obligada a expedir un acto previo que debe contener los puntos que se proponga modificar, con explicación de las razones en que se sustenta y, con ello, garantizar el debido proceso del administrado.
En tercer lugar, se especificó frente a la indebida notificación de la liquidación oficial, que aunque la demandante planteó que el acto debió notificarse en la «Urb Santa Lucía Dg 31 D Mz E Lt 19», lo que en principio le permitiría alegar que no lo conoció oportunamente, a efectos de interponer el recurso de reconsideración, lo cierto es que de la liquidación oficial se procuró notificar válidamente en la última dirección informada por ella misma en el rut, tal como quedó demostrado en los antecedentes de la actuación administrativa, esto es, en los términos del artículo 565 del et, por lo que al ser devuelto el correo de notificación, la ugpp quedó habilitada para notificarlo por aviso, de conformidad con el artículo 568 ibídem, como en efecto lo hizo.
De manera que la administración no tenía la obligación de notificar la liquidación oficial en la dirección que reclamaba la demandante, ya que esta solo fue actualizada tiempo después de surtirse el trámite de notificación de dicho acto. Bajo este derrotero, se concluyó que la sociedad demandante debió interponer el recurso de reconsideración contra la Resolución rdo 088 del 25 de abril de 2013, para acreditar el requisito de procedibilidad de agotamiento de la vía administrativa, pues de acuerdo con la ley, éste es un recurso obligatorio; sin embargo, el recurso no fue interpuesto, y aunque la actora justificó la omisión en el hecho de que acudió per saltum a la jurisdicción para demandar la citada resolución, lo cierto es que no acreditó el cumplimiento del requisito para su procedencia, consistente en haber contestado en debida forma el requerimiento para corregir.
En este entendido, se encontró demostrada la configuración de la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía administrativa y además, se explicó que era improcedente el estudio de la excepción de caducidad, puesto que este análisis hacía necesario contar el término a partir de la notificación del acto que resuelve el recuso de reconsideración, por ser este obligatorio y como no se interpuso, la demanda resultó inepta. 1.5.2.
La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social ugpp, dejó transcurrir el término de traslado en silencio. 1.6. Manifestación de impedimento 1.6.1. El 25 de noviembre de 2019, como magistrado ponente del asunto de la referencia, el doctor Rafael Francisco Suárez Vargas manifestó a la Sala de decisión impedimento para conocer de la presente acción de tutela, por considerar estar incurso en la causal prevista en el numeral 4 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, que prevé como impedimento «que el funcionario judicial… haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso».
Lo anterior, por cuanto en su condición de procurador 56 judicial II en Asuntos Administrativos, dirigió la audiencia de conciliación extrajudicial convocada por la Sociedad Real Cartagena Futbol Club s.a. [como requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo], en la que declaró que el asunto no era susceptible de conciliación y suscribió el acta correspondiente. 1.6.2.
Por medio de Auto del 9 de diciembre de 2019, los consejeros Gabriel Valbuena Hernández y William Hernández Gómez, declararon infundado el impedimento. Consideraron que la participación en la audiencia de conciliación extrajudicial no comprometía la imparcialidad al momento de decidir la acción de tutela, puesto que dicha diligencia solo tiene la connotación de requisito de procedibilidad, es decir, que la intervención del Ministerio Público no se produjo en una instancia del proceso ni sobre aspectos de fondo de la decisión judicial. 2.
Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo a lo previsto en el numeral 7 del artículo 1.º del Decreto 1983 de 2017,[1] que modifica el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la providencia judicial enjuiciada, caso en el cual analizará, en segundo lugar, si el Consejo de Estado, Sección Cuarta, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción, de la Sociedad Real Cartagena Futbol Club s.a., al declarar probada la excepción de «falta de agotamiento del recurso obligatorio de reconsideración ante la administración». 2.3.
De la procedencia «excepcional» de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos posteriormente declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizarse la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.
Bajo este supuesto, la jurisprudencia constitucional[2] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005,[3] en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».
En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos.
El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012,[4] unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. 2.4.
Hechos probados La Sala extrae del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, los siguientes hechos que serán tenidos como prueba: 2.4.1. La Sociedad Real Cartagena Futbol Club s.a., por intermedio de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la ugpp, a fin de que: (i) se declarara la nulidad de la Resolución n.º rdo 088 del 25 de abril de 2013 y, en consecuencia, (ii) se ordenara la reparación del derecho infringido, consistente en dejar sin efectos la intervención que la entidad demandada ugpp ha hecho en el trámite normal de esas actuaciones, condenándola al reconocimiento y pago de los perjuicios de carácter patrimonial que se lograra establecer en el proceso.[5] 2.4.2.
Mediante auto interlocutorio del 27 de agosto de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, rechazó la demanda por existir falta de agotamiento de la vía administrativa, esto es, por no haberse interpuesto el recurso de reconsideración contra la Resolución n.º rdo 088 del 25 de abril de 2008.[6] 2.4.3.
La Sociedad Real Cartagena Futbol Club s.a., interpuso recurso de apelación, resuelto mediante auto del 2 de julio de 2015 del Consejo de Estado, Sección Cuarta, que: (i) revocó el auto del 27 de agosto de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, (ii) ordenó al Tribunal proveer sobre la admisión de la demanda, debiendo verificar los demás presupuestos de procedibilidad de la acción. [7] Los fundamentos de la decisión fueron, entre otros, los siguientes: […] La Sala considera que se debe revocar el auto apelado, pues estima que, en circunstancias como las previstas, en las que se cuestiona que la administración no brindó la oportunidad para interponer los recursos de ley por razones de indebida notificación que ofrezcan verdaderos motivos de duda sobre si, en realidad, la administración no dio la oportunidad de interponer tales recursos, se debe permitir la oportunidad para controvertir los hechos constitutivos de una indebida notificación. Y, para el efecto, es menester que se prefiera la admisión de la demanda a su rechazo, y se cite a la audiencia inicial para que, en esta audiencia se resuelvan las excepciones fundamentadas en los hechos aludidos, ora porque las proponga la entidad demandada, ora porque las decrete de oficio el juez. […] Se aprecia, pues, que en el caso concreto existen dudas respecto de si la notificación tanto del requerimiento especial como de la liquidación oficial se hizo regularmente.
En consecuencia, no es pertinente que se rechace in limine la demanda, sino que se la admita para que, se reitera, en la audiencia se aclaren estos hechos previa garantía del derecho de audiencia y de defensa de la parte demandada. 2.4.4. Por medio de auto del 8 de octubre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (Folios 120-121), y luego de ser recibido escrito de reforma de la demanda, mediante auto del 19 de octubre de 2017, la admitió y ordenó correr traslado a la demandada.[8] 2.4.5.
Recibidas las contestaciones pertinentes y, luego de surtirse el traslado de las excepciones, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, a través de auto del 6 de diciembre de 2018, resolvió: (i) tener por contestada la demanda y su reforma; y, (ii) citar a audiencia inicial a los apoderados, a las partes, al agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para el día 10 de mayo de 2019,[9] posteriormente fijada para el día 16 de mayo de 2019.[10] 2.4.6.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, celebró audiencia inicial el 16 de mayo de 2019, en la que resolvió las excepciones previas de caducidad e inepta demanda por falta del requisito formal relativo al agotamiento de la vía administrativa, propuestas por la ugpp, las cuales encontró probadas y en consecuencia, declaró terminado el proceso.[11] 2.4.7.
La Sociedad Real Cartagena Futbol Club S.A., interpuso recurso de apelación, y éste fue resuelto mediante auto del 1º de agosto de 2019, proferido por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que resolvió: (i) modificar el ordinal primero, en el sentido de declarar probada la excepción de falta de agotamiento del recurso obligatorio ante la administración y (ii) confirmar los ordinales segundo y tercero.[12] 2.5.
Verificación de las causales generales de procedencia de la acción De acuerdo con los hechos encontrados como probados, la Sala evidencia que la presente acción de tutela adolece del requisito de procedencia relacionado con el deber de «alegar en el proceso judicial ordinario, la vulneración que se invoca en la acción de tutela, siempre que haya sido posible».
En la presente acción de tutela, se cuestiona el auto interlocutorio del 1º de agosto de 2019, proferido por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por la Sociedad Real Cartagena Futbol Club S.A., contra el auto del 16 de mayo de 2019, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. Alega la sociedad actora, que en el auto interlocutorio del 1º de agosto de 2019, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, incurrió en los defectos «fáctico, procedimental y decisión sin motivación», al no tener en cuenta que en la audiencia inicial se omitió aclarar sobre los hechos relacionados con la notificación del requerimiento especial y de la liquidación oficial [según se ordenó en el auto del 2 de julio de julio de 2015, proferido por el Consejo de Estado, Sección Cuarta].
El referido alegato no fue puesto en discusión por la sociedad actora en el proceso ordinario, habiendo tenido la posibilidad de hacerlo. Esto, por cuanto en el recurso de apelación que interpuso contra la providencia del 16 de mayo de 2019, proferida en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, la sociedad presentó los siguientes alegatos: El señor apoderado judicial de la parte demandante, interpone recurso de apelación contra la decisión, en la medida en que existen argumentos importantes que no son tenidos en cuenta al momento de declarar la caducidad y la inepta demanda.
El primero, hace referencia al procedimiento adelantado por la ugpp, bajo la vigencia de la Ley 1151 de 2007, que prevé un procedimiento diferente al contemplado en la Ley 1607 de 2012, pues el primero culmina con un informe de fiscalización que se comunicaba al contribuyente y respecto del cual no se tenían recursos ni administrativos ni judiciales, sino que de él se informaba a los administradores del sistema, quienes adelantaban el proceso de cobro, si había lugar a ello.
Sin embargo, la ugpp al asumir el proceso bajo la Ley 1607 de 2012, da continuidad al mismo desconociendo que la parte demandante ya tenía entendido la culminación del proceso en su contra. Por esto, considera la parte demandante que se presenta una falta de competencia para continuar un proceso bajo una normatividad diferente a la que lo regulaba al momento de su inicio.
Aspecto fundamental para analizar el procedimiento discutido en este proceso. Si bien, el contribuyente no actualizó su rut al momento de trasladar sus oficinas, la notificación se realiza en la dirección registrada, pero se omite una parte de ella, como era el piso en el que funcionaba, situación que dio lugar al amparo constitucional del debido proceso, en una acción de tutela en la que se ordenó notificar en debida forma el requerimiento especial.
Resaltando en este punto, que no es de recibo que se analice la notificación, teniendo en cuenta un informe de la empresa de mensajería elaborado dos años después de ocurridos los hechos. Estos aspectos son de suma importancia porque de ello depende que se permita el acceso a la administración de justicia. Otro vicio que resulta de la actuación es la firmeza de las declaraciones, si la notificación no se hace en debida forma, las actuaciones adquieren firmeza, como sucede en gran parte de las declaraciones fiscalizadas en este proceso.
Refiere que las reglas procedimentales para el trámite de esta actuación fueron tan discutidas que dieron lugar a un conflicto de competencias suscitado en la justicia administrativa y ordinaria, conflicto que se definió sólo hasta el año 2016, cuando la demanda se radicó en el año 2014, por lo que la carga de la oportunidad de presentación de la demanda no puede atribuirse al contribuyente, puesto que los términos de caducidad y prescripción en las acciones administrativas como en las laborales son diferentes.
Un aspecto adicional que debe considerarse es la notificación por aviso que hace la ugpp, la cual si había sido realizada correctamente no daba lugar a la realización de una nueva notificación por correo, como así sucedió, la cual por demás también es defectuosa, porque fue realizada a través de un oficio en el que se hacía alusión a la liquidación oficial, pero entregaba el requerimiento especial.
Esto afecta todo el proceso e impide la contabilización del término de caducidad, porque cuando finalmente se conoce el acto, al recibir las copias solicitadas de la actuación, tampoco se acompaña el cd que hace parte del mismo, si esto es así, a la fecha puede decirse que la demandante no se ha notificado del acto liquidatorio y, a su vez, las liquidaciones de aportes ya adquirieron firmeza.
Finalmente, frente al argumento de diligencia que expone la ugpp debió tener la demandante, debe decirse que sus actuaciones fueron motivadas en la falta de confianza en las actuaciones de la entidad, segundo porque iba a demandar y tercero porque no había sido notificado en debida forma. (Folios 472 y 473 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho.
Los argumentos de apelación se sustentaron: (i) en la falta de competencia de la ugpp para continuar un proceso bajo una normatividad diferente, Ley 1607 de 2012, a la que lo regulaba al momento de su inicio, Ley 1151 de 2007; (ii) el hecho de que se haya dado valoración probatoria a un informe enviado por la empresa de mensajería, sobre la imposibilidad de notificación del requerimiento para corregir;
(iii) el no dar carácter de firmeza a las declaraciones, en el evento en que la notificación no se realizó en debida forma; (iv) el atribuirse al contribuyente la carga de la presentación de la demanda, cuando las reglas procedimentales para el trámite de la actuación fueron tan discutidas; y (v) en la imposibilidad de contabilización del término de caducidad, al no haberse acompañado el acto de liquidación oficial con el cd contentivo de la respectiva liquidación. De conformidad con lo expuesto, se tiene que la sociedad accionante no alegó en la apelación el hecho de la falta de aclaración de los hechos con respecto de la notificación del requerimiento para corregir ni de la liquidación oficial, según lo ordenado por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en el auto del 2 de julio de julio de 2015, a efecto de que el juez de segunda instancia procediera a resolver el cargo.
Tal omisión no puede ser controvertida por la sociedad actora a través de la acción de tutela, sin antes haberla discutido en el proceso ordinario, ya que el pronunciamiento del juez natural en el tema es requisito necesario para que el juez de tutela pueda analizar si la decisión objeto de valoración incurre en alguna de las causales de procedibilidad de la acción. El juez de tutela no puede intervenir en el asunto y analizar la vulneración de los derechos fundamentales que se invoca, cuando no ha habido pronunciamiento claro y expreso del juez natural sobre el punto de derecho en cuestionamiento.
Pretermitir lo anterior, es dar paso a que la acción de tutela se convierta en una tercera instancia para enmendar la inactividad de las partes dentro del proceso ordinario. Advirtió la Corte Constitucional que esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.[13] No atender de manera estricta las excepciones presentadas por la Corte para estudiar la acción de tutela contra providencia judicial, es pasar por alto el principio de seguridad jurídica de que están investidas las decisiones judiciales; de ahí que se haga improcedente el ejercicio de la presente acción de tutela. 3.
Conclusión La Sala no encuentra cumplidas en el caso las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para cuestionar la providencia judicial del 1º de agosto de 2019 proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, toda vez que los planteamientos presentados en tutela no fueron discutidos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, evento que hace improcedente el ejercicio de la presente acción de tutela y que impone su rechazo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Primero: Rechazar por improcedente la acción de tutela interpuesta por la Sociedad Real Cartagena Futbol Club S.A., contra el Consejo de Estado, Sección Cuarta, conforme a la parte considerativa que antecede.
Segundo: En caso de no ser impugnada esta providencia, devolver al despacho de origen el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000-23-37-000-2014-00476-01, allegado en calidad de préstamo. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS yasm ----------------------- [1] Las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la misma corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 2.2.3.1.2.4. [2] T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [3] Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [4] consejo de estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. c.p. María Elizabeth García González.
Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01 (ij). [5] Folios 1 a 27 del cuaderno 1. [6] Folios 81 a 83 del cuaderno 1. [7] Folios 99 a 107 del cuaderno 1. [8] Folios 332 a 33 del cuaderno 2. [9] Folio 429 del cuaderno 3. [10] Folio 442 del cuaderno 3. [11] Folios 451 a 475 del cuaderno 3. [12] Folios 482 a 485 del cuaderno 3. [13] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005.