ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, toda vez que la pretensión mayor de la demanda (…) resulta superior a la exigida por la ley para acceder a la doble instancia. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TRÁNSITO DE LEGISLACIÓN EN DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO / VIGENCIA DE LA NORMA / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO / LESIÓN CEREBRAL PRODUCIDA A MENOR DE EDAD / LESIONES PERSONALES AL MENOR / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO Según el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

Adicionalmente, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, el conteo de los términos que hubieren empezado a correr en vigencia de una ley anterior debe hacerse según lo dispuesto en dicha norma. En el sub examine, se demanda por una falla en la prestación del servicio de salud que habría provocado que el menor (…) sufriera lesiones neurológicas irreversibles;

(…) [E]l citado menor fue dado de alta de esta institución el 9 de mayo de 2009, con un diagnóstico de parálisis cerebral y neumonía multilobar. (…) Dado que el daño que sufrió el menor se conoció en la fecha acabada de citar, la demanda de reparación directa debía instaurarse, a más tardar, el 10 de mayo de 2011; por tanto, como esto último ocurrió el 17 de marzo de este mismo año, no hay duda de que aquella se presentó dentro del término de ley.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 / LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 40 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 40 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 624 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / HECHOS DE LA DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / ESTUDIO DE FONDO DE LA SENTENCIA / DIFERENCIA ENTRE LEGITIMACIÓN DE HECHO Y LEGITIMACIÓN MATERIAL La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.

La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, de modo que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño se encuentra legitimado en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, en relación con el extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado, mientras que la legitimación material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DERECHO DE DAÑOS / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 2012, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por lo expuesto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado que corresponda a los hechos probados en el proceso.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación de los regímenes de responsabilidad, consultar sentencia de 19 de abril de 2012, Exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón y sentencia de 13 de mayo de 2015, Exp. 17037, C.P. Hernán Andrade Rincón. PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / NEXO DE CAUSALIDAD / LESIONES POR TRATAMIENTO MÉDICO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO / SERVICIO MÉDICO OPORTUNO / DEFICIENCIA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD / ATENCIÓN INTEGRAL AL PACIENTE / POLÍTICA DE ATENCIÓN INTEGRAL EN SALUD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [E]n jurisprudencia reiterada de esta corporación se ha indicado que, en casos de supuestos en los cuales se discute la declaratoria de responsabilidad estatal con ocasión de actividades médico - asistenciales, la responsabilidad patrimonial del Estado debe ser analizada bajo el régimen de la falla probada, a lo cual se suma que, en consideración al carácter técnico de la actividad médica y a la dificultad probatoria que ello implica, el nexo de causalidad puede acreditarse por diversas vías, incluida la indiciaria.

El título de imputación de falla del servicio probada opera no sólo respecto de los daños indemnizables originados como consecuencia de la muerte o de las lesiones corporales. Sino también, como lo ha dicho la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de (…) la falla en la prestación del servicio médico y hospitalario (…) por la “lesión al derecho a recibir atención oportuna y eficaz” se produce una afectación al principio de integridad en la prestación de dicho servicio.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la aplicación del título de imputación de falla del servicio probada a eventos de vulneración del derecho a ser informado, lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz, ver sentencia de 7 de octubre de 2009, Exp. 35656, C.P., Mauricio Fajardo Gómez y sentencia de la Corte Constitucional T 104 del 2010.

Sobre el principio de integralidad del servicio médico y hospitalario ver sentencia de 18 de febrero de 2010, Exp. 17655, C.P. Myriam Guerrero de Escobar y sentencia T 1059 de 2006 de la Corte Constitucional. DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE - Etapas / ACTO MÉDICO / RESPONSABILIDAD MÉDICA / ERROR EN DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO - Acto médico y actuaciones previas, concomitantes y posteriores / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERRORES EN LA ACTIVIDAD MÉDICA / PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO - Es improcedente cuando el resultado erróneo es atribuible a causas naturales / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Según la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo, el diagnóstico es un elemento determinante del acto médico, en la medida en que, a partir de sus resultados, se establece o elabora el tratamiento que se debe dispensar al paciente con miras a enfrentar el cuadro clínico que lo aqueja.

(…) La falla en la prestación del servicio médico hospitalario involucra, de un lado, el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas y, de otro lado, las actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el momento en que el paciente acude a un centro asistencial y están a cargo del personal paramédico o administrativo.

Cuando los resultados erróneos en la prestación del servicio médico propiamente dicho, tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento o en las intervenciones quirúrgicas, son atribuibles a causas naturales, no configuran una falla del servicio, como ocurre. NOTA DE RELATORÍA: Sobre las etapas del diagnóstico ver sentencia de 10 de febrero de 2000, Exp. 11878, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y sentencia de 23 de junio de 2010, Exp. 19101, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Sobre la configuración de la falla del servicio por error de diagnóstico, ver sentencia de 3 de octubre de 2016, Exp. 40057, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERRORES EN LA ACTIVIDAD MÉDICA / ERROR EN DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / OMISIÓN EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / RESPONSABILIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO - Presupuestos para su configuración [L]a jurisprudencia de la Sección Tercera ha precisado que, para imputar responsabilidad al Estado por daños derivados de un error de diagnóstico, debe acreditarse que el servicio médico no se prestó de manera adecuada por alguna de las siguientes razones imputables al personal médico, dado que: i) se omitió interrogar al paciente o a su acompañante sobre los síntomas de la enfermedad y su evolución, ii) no se sometió al enfermo a una valoración física completa y seria, iii) se omitió utilizar oportunamente todos los recursos técnicos y científicos a su alcance para determinar con precisión cuál era la enfermedad que sufría el paciente, iv) se dejó de hacer el seguimiento correspondiente a la evolución de la enfermedad o, simplemente, se incurrió en un error inexcusable para un profesional de la salud, v) se interpretó indebidamente la sintomatología del paciente y vi) se omitió la práctica de los exámenes que resultaban indicados para el caso concreto.

(…) La responsabilidad del Estado también se puede derivar de la omisión en la prestación del servicio médico a la persona que acuda al centro asistencial, siempre que la desatención o negligencia haya incidido en el resultado adverso a la salud e integridad física de quien requiera ese servicio. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la responsabilidad al Estado por daños derivados de un error de diagnóstico y los presupuestos que deben acreditarse, ver sentencia de 18 de mayo de 2017, Exp. 35613, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y sentencia de 14 de septiembre de 2016, Exp. 40971, C.P. Carlos Alberto Zambrano. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERRORES EN LA ACTIVIDAD MÉDICA / ERROR EN DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / LEX ARTIS / TRATAMIENTO MÉDICO DEL MENOR DE EDAD - No estuvo acorde con la sintomatología / RESPONSABILIDAD HOSPITALARIA / FALLA EN EL SERVICIO HOSPITALARIO / SERVICIO MÉDICO DILIGENTE - Inexistente [E]l personal médico que atendió al menor la primera vez que acudió al centro asistencial no agotó los recursos médicos para lograr un diagnóstico acertado.

(…) Así, dado que el error en el diagnóstico del menor la primera vez que acudió al Hospital (…), constituyó un factor determinante en la complicación que sufrió después, debido a que una evaluación clínica realizada con base en los protocolos médicos y la lex artis, acompañada de un seguimiento estricto del estado de salud del paciente, habría permitido que se le aplicara un tratamiento acorde con la sintomatología que presentó, lo cual hubiera evitado o al menos mitigado las consecuencias indeseadas.

Lo anterior resultaría suficiente para imputar responsabilidad al Hospital (…) a título de falla del servicio; sin embargo, el material probatorio reveló, además, que aquel omitió hacer un seguimiento en la evolución del estado de salud del menor y someterlo a una valoración por pediatría. (…) Lo antes expuesto permite concluir que hubo negligencia del Hospital (…) en la prestación del servicio médico asistencial del menor (…) dado que no fue la idónea ni la esperada y ello excluye la diligencia y cuidado con que debió actuar el personal médico de esa institución, razón por la cual debe responder por los daños que dicha situación produjo a los demandantes.

HISTORIA CLÍNICA / INCONSISTENCIAS DE LA HISTORIA CLÍNICA / OMISIÓN DE REGISTRO DE INFORMACIÓN EN LA HISTORIA CLÍNICA / CARACTERÍSTICAS DE LA HISTORIA CLÍNICA / VALOR PROBATORIO DE LA HISTORIA CLÍNICA / IMPORTANCIA DE LA HISTORIA CLÍNICA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERRORES EN LA ACTIVIDAD MÉDICA / REQUISITOS DE LA HISTORIA CLÍNICA También se evidenciaron dificultades en la interpretación de la historia clínica que documentó la atención del menor (…) circunstancia que, a juicio de la Sala, impide establecer, a ciencia cierta, cómo fue realmente la atención del menor en ese centro asistencial y si esta se ciñó o no a los protocolos médicos para ese tipo de situaciones.

La jurisprudencia de esta Corporación ha destacado la importancia que tiene la historia clínica dentro de los procesos en que se discute la responsabilidad extracontractual del Estado, porque refleja fidedignamente lo que realmente ocurrió con la atención médica - hospitalaria suministrada al paciente, al tiempo que ha precisado su naturaleza jurídica y, por ende, su valor probatorio (…) También ha recalcado la importancia y la necesidad de que las entidades públicas de salud aporten al proceso las respectivas historias clínicas y que estas obren en forma clara, fidedigna y completa, a fin de establecer cuál fue la conducta o el comportamiento asumido por la demandada respecto de la atención médica suministrada al paciente y así constatar si su actuación o proceder se ajustó o no a los cánones o a las exigencias médicas dispuestas para tal efecto.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de la historia clínica, ver sentencia de 10 de agosto de 2007, Exp. 15178, C.P. María Elena Giraldo Gómez y sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD / ENTIDAD PRESTADORA DEL SERVICIO DE SALUD / RÉGIMEN DE REFERENCIA DEL SERVICIO DE SALUD / RÉGIMEN DE CONTRARREFERENCIA DEL SERVICIO DE SALUD / PRESTACIÓN EFECTIVA DEL SERVICIO DE SALUD / ACCESO AL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD / SERVICIO MÉDICO OPORTUNO / CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD / ATENCIÓN INTEGRAL AL PACIENTE Al respecto, el artículo 3 (literal e) del Decreto 4747 de 2007, “Por el cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, y se dictan otras disposiciones”, proferido por el Ministerio de la Protección Social, define el sistema de referencia y contrarreferencia como el “conjunto de procesos, procedimientos y actividades técnicos y administrativos que permiten prestar adecuadamente los servicios de salud a los pacientes, garantizando la calidad, accesibilidad, oportunidad, continuidad e integralidad de los servicios”.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4747 DE 2007 - ARTÍCULO 3 LITERAL E NOTA DE RELATORÍA: Sobre la práctica médica como actividad de medios y no de resultados, ver sentencia de 24 de marzo de 2011, Exp. 18947, C.P. Hernán Andrade Rincón. APELACIÓN DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / APELANTE ÚNICO - Llamado en garantía / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / DEBERES DEL JUEZ - Estudio de los aspectos consustanciales en el recurso de apelación / ALCANCE DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / RESPONSABILIDAD DEL LLAMADO EN GARANTÍA / CONTRATO DE SEGURO / CONDENA JUDICIAL Precisa la Sala que, a pesar de que la parte demandante y el Hospital (…) no apelaron la sentencia de primera instancia y que La Previsora S.A. nada dijo en torno a la indemnización de perjuicios en contra del citado hospital, la Sala tiene competencia para analizar todos los perjuicios que reconoció el Tribunal, por cuanto, de conformidad con la sentencia de unificación (…), proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, dicho aspecto es consustancial a la declaratoria de responsabilidad.

Los alcances de la referida sentencia de unificación se extienden, igualmente, al llamado en garantía, pues la condena de perjuicios en contra de la entidad pública demandada lo afecta, dado que, en virtud del contrato de seguros, tiene el deber de rembolsar las sumas que el asegurado deba pagar como consecuencia de la decisión judicial, hasta el límite de lo asegurado y en los términos de lo acordado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia para analizar todos los perjuicios reconocidos en primera instancia, ver sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, Exp. 46005, Danilo Rojas Betancourth. PERJUICIO MORAL POR LESIONES CORPORALES / PARÁMETROS PARA LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / NIVELES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / PORCENTAJE DE INVALIDEZ / APELANTE ÚNICO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA La reparación del daño moral, en caso de lesiones, tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa del daño, a sus familiares y a las demás personas allegadas a esta.

Para establecer el monto de la indemnización, por perjuicios morales, debe verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa del daño. En caso de que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%, aquella y los miembros de su familia que se ubiquen en el primer grado de consanguinidad, al igual que el cónyuge o compañero/a permanente tendrán derecho a que se les reconozca a cada uno 100 s.m.l.m.v. En el sub lite, está acreditado que el menor (…) sufrió daño cerebral y su invalidez es total.

(…) [S]in embargo, como los demandantes no apelaron la sentencia del Tribunal y la llamada en garantía tiene la condición de apelante único, no es posible incrementar dicho monto, so pena de agravar la situación de este último, razón por la cual se confirmará la condena de primera instancia. (…) En efecto, cabe recordar que, al tenor de lo dispuesto por el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al sub examine, “La sentencia deberá estar en consonancia con las pretensiones aducidas en la demanda… No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda…” (…).

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento y tasación de perjuicios morales por lesiones personales, ver sentencia de unificación del 28 de agosto del 2014, Exp. 31172, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. En relación con la congruencia de la sentencia, ver sentencia de 14 de febrero de 2011, Exp. 16651, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo y sentencia de la Corte Constitucional T 455 de 25 de agosto de 2016 SENTENCIA CONDENATORIA / CONDENA JUDICIAL / PAGO DEL PERJUICIO MORAL - Reembolso a cargo de la llamada en garantía / CONDENA AL LLAMADO EN GARANTÍA / PÓLIZA DE SEGURO / PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / CONTRATO DE SEGURO La suma de dinero reconocida a favor del señor (…) por concepto de perjuicios morales, deberá ser reembolsada por la llamada en garantía, (…) en virtud y de conformidad con los términos pactados en la póliza de seguro (…) que suscribió con el Hospital (…) para amparar los perjuicios causados por el personal médico de esta institución, la cual se encontraba vigente para la época en que ocurrieron los hechos.

En atención a lo anterior y teniendo en cuenta que la condena impuesta al Hospital (…) obedece a los perjuicios patrimoniales que este causó a terceros, entendiendo por tales perjuicios el menoscabo o lesión que afecta los bienes de las personas, sean materiales (susceptibles de valoración económica) o inmateriales (que no se pueden cuantificar económicamente), debe concluirse que la llamada en garantía está en la obligación de reembolsar el dinero que el accionado deberá pagar como consecuencia de los perjuicios causados a los acá demandantes, hasta el límite de lo asegurado y en los precisos términos del contrato de seguro.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO(E) Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 73001-23-31-000-2011-00355-00(48565) Actor: FERNANDO SALGUERO HERNÁNDEZ Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, HOSPITAL REINA SOFÍA DE ESPAÑA E.S.E., DE LÉRIDA Y HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E., DE IBAGUÉ Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: FALLA MÉDICA – Prestación inadecuada del servicio médico asistencial, pues la atención suministrada al paciente no fue la esperada – FALLA PROBADA – Error en el diagnóstico, lo cual imposibilitó que al paciente se le dispensara el tratamiento indicado – APELANTE ÚNICO - No es posible agravar su situación – Incongruencia del fallo de primera instancia, pues accedió al pago de perjuicios morales, a pesar de que no fueron solicitados en la demanda.

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por La Previsora S.A. contra la sentencia de 4 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que decidió lo siguiente (se transcribe textualmente): “PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de FALTA DE REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD – Conciliación Extrajudicial para acceder a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, respecto de la señora YASMÍN ROJAS y de la parte demandada DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

“SEGUNDO: DECLARAR patrimonialmente responsable al HOSPITAL REINA SOFÍA DE ESPAÑA E.S.E del municipio de Lérida – Tolima por la falla en la prestación del servicio médico del menor RUBEN STIVEN SALGUERO ROJAS, que implicó una pérdida de oportunidad, en la recuperación total de su salud. “TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR al HOSPITAL REINA SOFÍA DE ESPAÑA E.S.E. del municipio de Lérida – Tolima por concepto de la pérdida de la oportunidad a pagar la suma de 80 SMMLV, al menor RUBEN STIVEN SALGUERO ROJAS, a la fecha de esta sentencia o de cuando se haga efectivo el pago.

“CUARTO: CONDENAR al HOSPITAL REINA SOFÍA DE ESPAÑA E.S.E. del municipio de Lérida – Tolima, a pagar por concepto de daños morales las siguientes sumas de dinero: “Para RUBEN STIVEN SALGUERO ROJAS, en calidad de víctima la suma de OCHENTA (80) SMMLV a la fecha de esta sentencia o de cuando se haga efectivo el pago. “Para FERNANDO SALGUERO HERNÁNDEZ, en calidad de padre del menor, la suma de SETENTA (70) SMMLV, a la fecha de esta sentencia o de cuando se haga efectivo el pago.

“QUINTO: DECLARASE que la compañía de seguros LA PREVISORA S.A. (llamada en garantía) debe pagar al Hospital Reina Sofía de España E.S.E. del municipio de Lérida – Tolima, las sumas de dinero que esta tiene que satisfacer con ocasión del presente fallo, hasta el monto del valor asegurado en la póliza de seguro número 1001616 vigente para la época de los hechos.

“SEXTO: DECRETASE como medida de Justicia Restaurativa, ORDENAR al HOSPITAL REINA SOFÍA DE ESPAÑA E.S.E. del municipio de Lérida – Tolima, que socialice el presente fallo con todo el personal directivo, cuerpo médico y de enfermería, vinculados legal y contractualmente con la institución, donde además se lleve a cabo una capacitación de procedimientos legales, constitucionales y reglamentarios, respecto de la atención de urgencias prioritaria de los niños y respecto de sus Derechos fundamentales.

“Lo anterior deberá realizarlo la entidad demandada, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la presente providencia, y deberá rendir un informe con todos los soportes, al Juez de primera instancia y a esta Corporación, dentro de los dos meses siguientes a la ejecutoria del presente fallo. “SEPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

“OCTAVO: NO CONDENAR en costas. “NOVENO: EL HOSPITAL REINA SOFÍA DE ESPAÑA E.S.E. DE LERIDA – TOLIMA y la compañía aseguradora LA PREVISORA S.A., darán cumplimiento al presente fallo, en los términos establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo”. “DECIMO: Acéptese la renuncia presentada por el Dr. GUSTAVO ADOLFO RONDON (…) como apoderado de la entidad demandada Hospital Reina Sofía de España E.S.E., en los términos del art. 69 del C.P.C. “DECIMO PRIMERO: Reconózcase personería para actuar al doctor JAIME ALBERTO LEYVA como apoderado del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, en los términos y para los efectos del poder a él conferido visto a folio 227 del cuaderno principal.

“DECIMO SEGUNDO: Reconózcase personería para actuar al doctor PEDRO NEL OSPINA GUZMAN como apoderado de la parte demandada HOSPITAL REINA SOFÍA DE ESPAÑA E.S.E., en los términos y para los efectos del poder a él conferido visto a folio 243 del cuaderno principal. “DECIMO TERCERO: Por secretaría hágase entrega de los remanentes que pro concepto de gastos ordinarios del proceso existan a favor del accionante [1]”.

I. SÍNTESIS DEL CASO Según la demanda, el daño neurológico que sufrió el menor Rubén Stiven Salguero Rojas devino como consecuencia de una atención médica – hospitalaria tardía e inadecuada, imputable a los accionados, los cuales tienen la obligación de indemnizar los perjuicios que dicha situación causó a los demandantes. II. ANTECECEDENTES 1.

La demanda El 17 de marzo de 2011, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, los actores[2] solicitaron que se declarara responsables al departamento del Tolima -Secretaría de Salud- y a los Hospitales Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, y Federico Lleras Acosta E.S.E., de Ibagué, por los daños y perjuicios causados como consecuencia de una falla en la prestación del servicio médico asistencial, que produjo que el menor Rubén Stiven Salguero Rojas sufriera muerte cerebral, debido a la falta de oxígeno. Manifestaron que, el 21 de abril de 2009, a eso de las 5:00 a.m., el citado menor presentó un cuadro de fiebre alta, razón por la cual fue llevado al servicio de urgencias del Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, donde diagnosticaron que la fiebre que lo aquejaba era normal, de modo que al cabo de una hora de atención lo enviaron a su casa.

Dijeron que ese mismo día, alrededor de las 4:00 p.m., el menor Salguero Rojas fue llevado nuevamente a dicho hospital, por cuanto su fiebre seguía alta y que, en esa oportunidad, le suministraron una pastilla y le pidieron a los padres que compraran unas papeletas de laxante (N-ACETILCISTENIA 100 mg), para hacerle un lavado; sin embargo, como aquel no presentó mejoría, se ordenó su remisión al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., de Ibagué, la cual se efectuó el 22 de abril siguiente, a las 6:00 p.m.[3].

Afirmaron que durante la estadía en este último hospital el menor sufrió convulsiones, lo cual ameritó que permaneciera recluido en ese lugar hasta el 20 de mayo de 2009, cuando se dispuso su salida. Señalaron que, al cabo de 8 días en casa, aquel fue trasladado nuevamente al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., de Lérida, y que, en esta oportunidad, los médicos diagnosticaron que el menor tenía muerte cerebral, la cual dejó como secuelas ceguera, la pérdida del habla y el tener que alimentarse a través de una sonda.

Adujeron que el daño en la salud del menor se produjo como consecuencia de la negligencia de los médicos que lo trataron en los hospitales demandados, pues no le prestaron una atención adecuada ni oportuna, dado que en el Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, ningún tratamiento se le dispensó con miras a reducir la fiebre que lo aquejó, mientras que el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., de Ibagué, nada hizo para controlar y diagnosticar los episodios convulsivos que sufrió, lo cual condujo a que el menor padeciera un infarto cerebral.

Indicaron que el departamento del Tolima también debe responder por los daños y perjuicios a ellos causados, por cuanto es el encargado de asignar los recursos económicos y humanos a las entidades prestadoras de los servicios de salud. Señalaron que los daños irreversibles que el menor Rubén Stiven Salguero Rojas sufrió en su salud les produjeron enormes perjuicios que deben resarcirse; en consecuencia, pidieron condenar a las demandadas a pagarles más de $500’000.000[4]. 2.

Trámite procesal 2.1 La demanda fue asignada inicialmente al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, el cual, mediante auto de 27 de abril de 2011, la remitió al Tribunal Administrativo del Tolima, por falta de competencia funcional, pues, según dijo, las pretensiones ascienden a $527’030.400 y, por tanto, el Tribunal es competente para conocer el asunto en primera instancia y el Consejo de Estado en segunda[5]. 2.2 El 8 de junio de 2011, el referido Tribunal admitió la demanda y ordenó que el auto admisorio fuera notificado a las accionadas y al Ministerio Público[6]. 3.

Contestación de la demanda 3.1 El Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, se opuso a las pretensiones de la demanda, pues, en su opinión, no se configuró la falla del servicio alegada, por cuanto al menor Rubén Stiven Salguero Rojas se le dispensó una atención adecuada y oportuna. Dijo que este ingresó por urgencias, a eso de las 6:00 a.m. y que durante el tiempo que estuvo en observación su temperatura corporal disminuyó, razón por la cual fue dado de alta hacia las 7:00 a.m. de ese mismo día; posteriormente, a eso de las 8:37 p.m. del mismo día, el paciente ingresó nuevamente al hospital en mal estado general, por lo cual le suministraron oxígeno y medicamentos para el manejo de los episodios convulsivos y fue remitido a la unidad pediátrica de cuidados intensivos.

Aclaró que no era cierto que el paciente fue diagnosticado con infección gastrointestinal y menos aún que hubiera sido tratado con N-ACETILCISTENIA. Propuso las excepciones que denominó: i) prestación diligente, cuidadosa y prudente del servicio y ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que nada tuvo que ver con las lesiones que sufrió el paciente, pues la entidad le brindó la atención necesaria y acorde con el cuadro clínico que acusó[7]. 3.2 El Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., de Ibagué, pidió negar las pretensiones de la demanda, por cuanto –aseguró- la entidad aplicó debidamente los protocolos correspondientes y lo dispuesto por la lex artis y agregó que, según la historia clínica del paciente, el servicio se prestó con inmediatez y por especialistas, de manera que el resultado en su estado de salud no se generó por un error o un mal procedimiento del hospital, sino por la condición física de aquel.

Afirmó que el menor ingresó al centro asistencial con un posible cuadro de desnutrición, en atención a que presentaba bajo peso, hecho que, según dijo, pudo obedecer a un deficiente e inadecuado cuidado por parte de sus padres. Propuso la excepción de falta de nexo causal entre el daño sufrido por el menor y la actuación del centro hospitalario e indicó que, como el apoderado de la parte actora no concurrió a la audiencia de conciliación extrajudicial, debía aplicarse lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 640 de 2001 y se considerara su inasistencia como un indicio grave en contra de sus pretensiones[8]. 3.3 El departamento del Tolima guardó silencio. 4.

Llamamiento en garantía y contestación 4.1 En escrito separado de la contestación de la demanda, el Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, con fundamento en la póliza 1001616, llamó en garantía a la Previsora S.A., a fin de que reembolsara las sumas de dinero que aquel pudiera llegar a pagar en el evento de una condena por parte del juez de lo contencioso administrativo[9]. 4.2 Por auto de 31 de agosto de 2011, el Tribunal Administrativo del Tolima admitió el llamamiento en garantía y dispuso que fuera notificado a la aseguradora[10]. 4.3 La Previsora S.A. pidió negar las pretensiones de la demanda de reparación directa y del llamamiento en garantía, en consideración a que el Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, actuó conforme a la lex artis y se sujetó a los protocolos exigidos por la ciencia médica, pues recibió al paciente en urgencias, le prestó la atención requerida y, cuando presentó mejoría, lo envió para la casa; sin embargo, como aquel regresó nuevamente, por presentar un cuadro convulsivo, lo remitió inmediatamente a la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., de Ibagué, lo que prueba su diligencia y cuidado y descarta la responsabilidad del hospital y de la aseguradora en los hechos objeto de debate.

Propuso las excepciones de: i) inexistencia de los elementos estructurales de la responsabilidad, ii) inexistencia de la obligación de indemnizar y iii) límite en la cobertura de la póliza, de modo que toda condena que sobrepase el límite asegurado debe ser asumida por el asegurado y por los otros demandados[11]. 5. La etapa probatoria y los alegatos de conclusión 5.1 Vencido el período probatorio, el 6 de febrero de 2013 se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto[12]. 5.2 La parte actora manifestó que se acreditó la falla del servicio en que incurrieron las instituciones de salud demandadas y resaltó el concepto emitido por el médico Álvaro Izquierdo Bello, quien, en el trámite del proceso penal que se adelantó por los mismos hechos, valoró la historia clínica del paciente y aseguró que: i) el Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, no sospechó de la existencia de una neuroinfección, a fin de aplicar el tratamiento correspondiente, no tomó las medidas preventivas para el traslado del paciente a otro centro asistencial y menos aún realizó un seguimiento médico riguroso y ii) el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., de Ibagué, interpretó como normal el estado clínico del paciente, cuando lo cierto es que ingresó en estado crítico, por presentar deterioro neurológico[13]. 5.3 El Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., de Ibagué, sostuvo que la responsabilidad médica es de medio y no de resultado y, dado que en este caso se acreditó que al paciente se le dispensó una atención pronta y adecuada, ningún reproche podía hacérsele.

Resaltó lo dicho por el médico Pablo Alberto López Burgos, quien aseguró en su testimonio que el menor, en días previos a ser remitido al hospital, se encontraba enfermo y presentaba mal estado de salud y que, a pesar de que el tratamiento que se le brindó fue el indicado, no respondió en forma favorable[14]. 5.4 El departamento del Tolima solicitó negar las pretensiones de la demanda, en la medida en que se sustentaron en una falla en la prestación del servicio de salud, el cual estuvo a cargo de los Hospitales Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, y Federico Lleras Acosta E.S.E., de Ibagué, y no del departamento[15]. 5.5 La Previsora S.A. manifestó que, en la atención que se le dispensó al menor Salguero Rojas, el Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, se ciñó a los protocolos de la ciencia médica y que, por tanto, las pretensiones de la demanda no tenían vocación de prosperidad, pues ninguna falla en la prestación del servicio médico asistencial se configuró en este caso y agregó que, en el evento de una condena en contra del hospital, se debían respetar y tener en cuenta los límites de los valores asegurados[16]. 6.

La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 4 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo del Tolima declaró la responsabilidad del Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, y lo condenó en los términos citados ab initio. Sostuvo el Tribunal que la atención que el citado hospital le prestó a la víctima fue deficiente, dado que se limitó a recetarle dipirona (analgésico) y a dejarlo en observación unas cuantas horas, al cabo de las cuales le dio de alta, sin siquiera practicarle exámenes de laboratorio o especializados que permitieran diagnosticar su verdadero estado de salud y el tratamiento a seguir.

Afirmó que, si bien el Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, aseguró que dio de alta al menor, por cuanto no evidenció alteraciones en su estado de salud, la historia clínica mostró que, para el momento en que se ordenó su salida de la institución (9:35 a.m.), presentaba movimientos involuntarios en su mano derecha, de modo que existían alteraciones en su estado de salud, frente a lo cual nada se hizo, pues ninguna prueba o examen se practicó con miras a establecer la causa de esos movimientos.

Señaló el Tribunal que, contrario a lo sostenido por el Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, en cuanto a que el menor fue dado de alta porque su fiebre ya había disminuido, la historia clínica mostró que su temperatura corporal era de 38 grados y, por lo mismo, no debió haberse ordenado su salida sin que previamente se le hubieran practicado exámenes especializados o remitido a pediatría, tanto así que horas después el menor debió volver al hospital en mal estado general.

Dijo que la remisión del paciente al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., de Ibagué tardó 24 horas, aproximadamente y que en su historia clínica no constaba el sistema de referencia y contra-referencia de que trata el artículo 3 del Decreto 4747 de 2007, el cual permite validar que el proceso de traslado de un centro asistencial a otro ocurrió de manera adecuada.

Manifestó el Tribunal que, en la historia clínica del Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, no existía continuidad en las fechas, ni secuencia numérica en las hojas y que había anotaciones del 24 de abril de 2009, cuando lo cierto es que, para entonces, el menor ya se encontraba recluido en el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., de Ibagué, todo lo cual evidencia errores en la prestación del servicio médico asistencial.

Precisó que, si bien no es posible establecer que, de haberse suministrado al menor Rubén Stiven Salguero Rojas una atención médica adecuada y oportuna, no hubiera sufrido las graves secuelas neurológicas que padeció, las deficiencias en que incurrió el Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, en la atención médica “le impidió al paciente la oportunidad de evitar consecuencias tan graves y dañinas para su humanidad” y ello compromete la responsabilidad del hospital.

En cuanto al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., de Ibagué, el Tribunal consideró que la atención médica – hospitalaria que suministró al paciente fue adecuada y oportuna, dado que apenas ingresó al centro asistencial lo valoró y lo remitió inmediatamente a la Unidad Pediátrica de Cuidados Intensivos, para la aplicación de tratamientos especializados y adecuados acordes con la sintomatología evidenciada.

El Tribunal condenó a La Previsora S.A. a reembolsar las sumas de dinero que, como consecuencia de este fallo, el Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, deba pagar, hasta el monto del valor asegurado y según los términos establecidos en la póliza de seguros. De otro lado, el Tribunal declaró probada, de oficio, la excepción de falta de requisito de procedibilidad –conciliación extrajudicial- de la señora Yasmín Rojas, por cuanto no acudió a la audiencia, y del departamento del Tolima, porque los demandantes no lo convocaron a esta[17].

Una de las magistradas del Tribunal Administrativo del Tolima salvó el voto, pues, en su opinión, la atención médica que el Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, brindó al menor Salguero Rojas fue adecuada y oportuna y estuvo acorde con la sintomatología que presentó, teniendo en cuenta que llegó al centro asistencial con fiebre y sin ningún otro quebranto que exigiera la práctica de pruebas o exámenes especializados[18]. 7.

El recurso de apelación Dentro del término legal, La Previsora S.A. interpuso recurso de apelación contra la sentencia anterior, a fin de que se revoque y se le exonere de responsabilidad, toda vez que se demostró que el Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, atendió pronta y adecuadamente al menor Rubén Stiven Salguero Rojas, habida cuenta de que no sólo controló el cuadro de fiebre con el que ingresó al centro asistencial, sino que, además, lo dejó en observación 3 horas, aproximadamente, al cabo de las cuales le dio de alta, por cuanto su estado de salud había mejorado significativamente, razón por la cual nada debía reprochársele.

Dijo que las afirmaciones según las cuales el Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, actuó deficientemente en el caso del menor Salguero Rojas riñen con el material probatorio valorado, pues este mostró que la atención brindada se ciñó a los protocolos médicos y estuvo acorde con el cuadro clínico que lo aquejó, de modo que ninguna irregularidad hubo y agregó que, según jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, las obligaciones en la prestación del servicio médico son de medio y no de resultado.

Sostuvo que, en el evento de una condena en contra del citado hospital, debían tenerse en cuenta los montos y los límites establecidos en la póliza de seguros 1001616 que La Previsora S.A. suscribió con este[19]. 8. Trámite en segunda instancia 8.1 El 28 de agosto de 2013 fracasó la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, por falta de ánimo conciliatorio de las partes[20]; como consecuencia, el Tribunal Administrativo del Tolima concedió el recurso de apelación que La Previsora S.A. interpuso contra la sentencia de primera instancia[21] y, por auto de 9 de octubre de 2013, el Consejo de Estado lo admitió[22]. 8.2 El 13 de noviembre de ese mismo año se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para rendir concepto[23]. 8.3 El departamento del Tolima pidió confirmar el fallo apelado, en cuanto declaró probada la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad a su favor, toda vez que la parte actora no lo convocó a la audiencia de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, a lo cual se suma que el departamento nada tuvo que ver en los hechos objeto de la demanda, pues, por virtud de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 1122 de 2007, no es una institución prestadora del servicio de salud[24]. 8.4 La parte actora, los hospitales demandados, La Previsora S.A. y el Ministerio Público guardaron silencio[25]. 8.5 Mediante auto del 13 de diciembre de 2019, la Sala, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 169 del C.C.A., aplicable al sub examine, ordenó, de oficio, incorporar al proceso los documentos visibles a folios 178 a 196 del cuaderno 1 (concepto médico que rindió el neurólogo infantil Álvaro Izquierdo Bello e informe médico que rindió el Instituto Nacional de Medicina Legal), toda vez que “se trata de pruebas sobrevinientes que fueron aportadas antes del cierre probatorio y sobre las cuales el Tribunal no se pronunció”; asimismo, la Sala dispuso correr traslado a las partes por el término de 5 días, para que ejercieran el derecho de contradicción, si lo consideraban necesario[26], frente a lo cual aquellas guardaron silencio, razón por la cual se conferirá valor probatorio a la prueba incorporada al proceso, pues no fue tachada de falsa, ni controvertida.

III. CONSIDERACIONES 1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, toda vez que la pretensión mayor de la demanda fue de $364’230.000 que, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, los actores pidieron para el menor Rubén Estiven Salguero Rojas[27], suma que resulta superior a la exigida por la ley para acceder a la doble instancia, esto es, $266’250.000[28]. 2.

Oportunidad de la acción Según el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos[29], la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

Adicionalmente, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, el conteo de los términos que hubieren empezado a correr en vigencia de una ley anterior debe hacerse según lo dispuesto en dicha norma. En el sub examine, se demanda por una falla en la prestación del servicio de salud que habría provocado que el menor Rubén Stiven Salguero Rojas sufriera lesiones neurológicas irreversibles; al respecto, está acreditado, según la historia clínica del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., de Ibagué, que el citado menor fue dado de alta de esta institución el 9 de mayo de 2009, con un diagnóstico de parálisis cerebral y neumonía multilobar[30].

Dado que el daño que sufrió el menor se conoció en la fecha acabada de citar, la demanda de reparación directa debía instaurarse, a más tardar, el 10 de mayo de 2011; por tanto, como esto último ocurrió el 17 de marzo de este mismo año[31], no hay duda de que aquella se presentó dentro del término de ley. 3. Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.

La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, de modo que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño se encuentra legitimado en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, en relación con el extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado, mientras que la legitimación material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 3.1.

Legitimación en la causa de los demandantes Los señores Fernando Salguero Hernández, Yasmín Rojas y Rubén Stiven Salguero Rojas, a través de apoderado judicial, comparecieron a este asunto como demandantes, de modo que se encuentra acreditada su legitimación de hecho en la causa[32]. Se encuentra demostrado, asimismo, que el menor Rubén Stiven Salguero Rojas compareció al proceso como víctima directa del daño y que los señores Fernando Salguero Hernández y Yasmín Rojas como padres de aquel[33], de suerte que se encuentra demostrada su legitimación material en la causa. 3.2.

Legitimación en la causa de las demandadas Los demandantes formularon las imputaciones contra el departamento del Tolima y los Hospitales Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, y Federico Lleras Acosta E.S.E., de Ibagué, de modo que se encuentran legitimados de hecho en la causa por pasiva, pues a ellos se les imputa el daño que los actores alegaron haber sufrido.

En relación con la legitimación material, precisa la Sala que esta, por determinar el sentido del fallo -denegatorio o condenatorio-, no se analizará ab initio, sino cuando se estudie el fondo del asunto y resulte posible establecer si existió o no una participación efectiva de las demandadas en la causación del daño que se alega. 4. Objeto del recurso de apelación La Previsora S.A. pretende que se revoque el fallo de primera instancia, por cuanto, en su opinión, el Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, brindó al menor Rubén Stiven Salguero Rojas una atención médica adecuada y oportuna y que, en el evento de una condena en contra del citado hospital, debían tenerse en cuenta los montos y los límites establecidos en la póliza de seguros 1001616 que La Previsora S.A. suscribió con este.

Precisa la Sala que ningún pronunciamiento emitirá en torno a las actuaciones del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., de Ibagué, y del departamento del Tolima, pues, en relación con el primero, el Tribunal negó las pretensiones formuladas en su contra, por cuanto –aseguró- la atención médica hospitalaria suministrada al menor fue adecuada y oportuna y se ciñó a los protocolos de la ciencia médica y, en relación con el segundo, declaró de oficio que operó la excepción de falta del requisito de procedibilidad de la acción, toda vez que la parte actora no lo convocó a la audiencia de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, aspectos estos que no fueron objeto del recurso de apelación. La Sala tampoco se pronunciará sobre la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima de excluir de la contienda a la señora Yasmín Rojas, madre de la víctima directa del daño, dado que los demandantes no apelaron el fallo. 5.

Lo probado en el proceso Según la demanda, el Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, debe responder por el deterioro en el estado de salud del menor Rubén Stiven Salguero Rojas, por cuanto no le brindó una atención pronta y adecuada. Consta en el plenario que, el 21 de abril de 2009, a eso de las 6:00 a.m., el citado menor, de 16 meses de edad, fue llevado por sus padres al servicio de urgencias del referido hospital, ya que presentaba un cuadro de fiebre no especificado y un movimiento involuntario en una de sus extremidades superiores.

A las 6:38 a.m. de ese mismo día, el menor fue valorado por el profesional de turno, quien diagnosticó que tenía 36,50 grados de fiebre, se encontraba hipoactivo–reactivo[34] y no evidenciaba, al examen físico, déficit neurológico alguno[35]. El menor fue dejado en observación durante 3 horas, aproximadamente, al cabo de las cuales fue valorado nuevamente y se estableció que, a pesar de encontrarse dormido, presentaba movimientos rítmicos y repetitivos en pronosupinación[36] de la mano derecha, los cuales cesaron cuando se despertó; sin embargo, 5 minutos después y cuando el paciente se encontraba despierto, tales movimientos se reiniciaron, aunque el examen físico descartó déficit neurológico.

El profesional ordenó suministrarle 400 miligramos de dipirona[37] y sugirió valoración por pediatría; posteriormente, a eso de las 9.35 a.m. de ese mismo día, el menor fue dado de alta[38]. Ese mismo día, en horas de la noche, aproximadamente a las 22:08 p.m., el menor Salguero Rojas fue llevado nuevamente por sus padres al servicio de urgencias del Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, y, a su ingreso, el profesional que lo atendió diagnosticó que llegó en mal estado general, hipoactivo y presentó una pobre respuesta a los estímulos verbal y táctil y que durante el examen físico sufrió movimientos tónico–clónicos[39] en la mano derecha, asociados a sialorrea[40], razón por la cual se ordenó suministrarle oxígeno por cánula nasal, dipirona de 500 mg. y fenitoina[41] de 150 m.g., aplicarle una ampolleta de diazepam[42] y acondicionarle una sonda gástrica; sin embargo, el menor sufrió convulsiones durante 40 minutos, aproximadamente, las cuales se focalizaron en el miembro superior derecho, de modo que se ordenó remitirlo al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., de Ibagué, al que ingresó a eso de las 12:40 a.m. del 23 de abril de 2009 y fue recluido en la Unidad Pediátrica de Cuidados Intensivos, según consta en la historia clínica del menor de este centro asistencial[43].

El médico pediatra Pablo Alberto López Burgos, en declaración que rindió el 20 de febrero de 2012 ante el Tribunal Administrativo del Tolima, explicó que un “estado convulsivo es cuando un paciente presenta convulsiones continuas a pesar de que se le apliquen las drogas que están establecidas para esto” y agregó que una convulsión se puede asimilar a un corto circuito, el cual, mientras dura, disminuye o suspende el aporte de oxígeno al cerebro y ello conduce a destruir las neuronas, que son las células del cerebro, con el agravante de que estas “nunca se van a recuperar”, pues las lesiones del sistema nervioso, independientemente de la edad, siempre van a dejar secuelas, siendo los niños los más vulnerables a sufrir afectaciones.

Dijo que, a pesar de que al menor Salguero Rojas le suministraron los medicamentos indicados, este no respondió satisfactoriamente, razón por la cual el Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, lo remitió al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., de Ibagué. Finalmente, precisó “que el conocimiento que tengo de este caso es por la revisión de la historia clínica del menor”[44].

Según el concepto médico que rindió el neurólogo infantil Álvaro Izquierdo Bello, quien para entonces se desempeñaba como Coordinador Académico del Posgrado de Neuropediatría de la Universidad Nacional de Colombia, el Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, omitió practicarle al menor un estudio de líquido cefalorraquídeo[45] y que, a pesar de que este sufría un deterioro neurológico, fiebre persistente y crisis convulsivas, no se sospechó de una posible neuroinfección, a lo cual se sumó, de un lado, fallas en el seguimiento médico del niño durante su estadía en el hospital y, de otro lado, dificultades en la interpretación de la historia clínica, porque algunas de las notas a mano no tenían fecha ni hora.

Por su parte, el informe médico legal que el Instituto Nacional de Medicina Legal, Seccional Tolima, rindió el 24 de marzo de 2012 ante la Fiscalía General de la Nación señaló que la patología que presentó el menor Salguero Rojas hacía recomendable su valoración por pediatría; sin embargo, anotó que, a pesar de que el Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, es de segundo y tercer nivel de complejidad y ofrece dentro de sus servicios dicha especialidad, en la historia clínica no existían anotaciones que indicaran que al menor se le prestó ese servicio y, por tanto, se desconocía si a este le practicaron otros procedimientos de urgencia, como, por ejemplo, haberlo sometido a un coma barbitúrico[46].

Agregó dicho informe que se desconocían los aspectos médicos relacionados con el traslado del menor del Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., de Ibagué, donde finalmente –aseguró- fue atendido en la Unidad de Cuidados Intensivos Pediátrica, con complicaciones por neumonía y daño neurológico[47]. 6.

El daño Según la historia clínica del menor Rubén Stiven Salguero Rojas, este sufre de parálisis cerebral y neumonía multilobar, por tanto, para la Sala se encuentra acreditado el daño que originó el proceso de la referencia. 7. Del régimen de responsabilidad La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 2012[48], unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por lo expuesto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado que corresponda a los hechos probados en el proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, o que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria[49].

No obstante que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano no privilegió un título de imputación en especial, en jurisprudencia reiterada de esta corporación se ha indicado que, en casos de supuestos en los cuales se discute la declaratoria de responsabilidad estatal con ocasión de actividades médico – asistenciales, la responsabilidad patrimonial del Estado debe ser analizada bajo el régimen de la falla probada, a lo cual se suma que, en consideración al carácter técnico de la actividad médica y a la dificultad probatoria que ello implica, el nexo de causalidad puede acreditarse por diversas vías, incluida la indiciaria.

El título de imputación de falla del servicio probada opera no sólo respecto de los daños indemnizables originados como consecuencia de la muerte o de las lesiones corporales, sino también, como lo ha dicho la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de los que: “… se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”[50].

Cuando la falla en la prestación del servicio médico y hospitalario se origina por la “lesión al derecho a recibir atención oportuna y eficaz” se produce una afectación al principio de integridad en la prestación de dicho servicio, el cual, según el precedente jurisprudencial constitucional: “… no se limita simplemente al reconocimiento de los servicios que se requieren con necesidad; sino que comprende también su acceso de manera oportuna, eficiente y de calidad.

La prestación del servicio de salud es oportuna cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros. En forma similar, el servicio de salud se considera eficiente cuando los trámites administrativos a los que se somete al paciente para acceder a una prestación requerida son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir.

Por otro lado, el servicio de salud es de calidad cuando las entidades obligadas a prestarlo actúan de manera tal ‘que los usuarios del servicio no resulten víctimas de imponderables o de hechos que los conduzcan a la desgracia y que, aplicando con razonabilidad los recursos estatales disponibles, pueden ser evitados, o su impacto negativo reducido de manera significativa para la persona eventualmente afectada’”[51].

El principio de integralidad del servicio médico y hospitalario exige considerar, según el precedente jurisprudencial constitucional: “todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”[52].

De allí que, como lo ha asegurado la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación: “La obligación de prestar asistencia médica es compleja, es una relación jurídica total, compuesta por una pluralidad de deberes de conducta (deber de ejecución, deber de diligencia en la ejecución, deber de información, deber de guardar secreto médico, etc.).

Ese conjunto de deberes conforma una trama, un tejido, una urdimbre de la vida social responde a la idea de organización – más que de organismos- en punto a la susodicha relación jurídico total (…) Por tanto, aquel deber jurídico principal supone la presencia de otros deberes secundarios de conducta, como los de diagnóstico, información, recepción de la voluntad jurídica del enfermo –llamada comúnmente consentimiento del paciente-, prescripción, guarda del secreto profesional, satisfacción del plan de prestación en su integridad (actividad que supone no abandonar al enfermo y cuidar de él hasta darlo de alta)”[53]. 8.

Responsabilidad patrimonial del Estado por errores en el diagnóstico Según la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo, el diagnóstico es un elemento determinante del acto médico, en la medida en que, a partir de sus resultados, se establece o elabora el tratamiento que se debe dispensar al paciente con miras a enfrentar el cuadro clínico que lo aqueja y, por tanto, se erige como “el primer acto que debe realizar el profesional, para con posterioridad emprender el tratamiento adecuado.

Por ello bien podría afirmarse que la actividad médica curativa comprende dos etapas. La primera constituida por el diagnóstico y la segunda por el tratamiento”[54]. A su vez, el diagnóstico comprende 2 etapas: “En una primera etapa, o fase previa, se realiza la exploración del paciente, esto es, el examen o reconocimiento del presunto enfermo.

Aquí entran todo el conjunto de tareas que realiza el profesional y que comienzan con un simple interrogatorio, tanto del paciente como de quienes lo acompañan y que van hasta las pruebas y análisis más sofisticados, tales como palpación, auscultación, tomografía, radiografías, olfatación, etc. Aquí el profesional debe agotar en la medida de lo posible el conjunto de pruebas que lo lleven a un diagnóstico acertado.

Tomar esta actividad a la ligera, olvidando prácticas elementales, es lo que en más de una oportunidad ha llevado a una condena por daños y perjuicios. “En una segunda etapa, una vez recolectados todos los datos…, corresponde el análisis de los mismos y su interpretación…; se trata, en suma, una vez efectuadas las correspondientes valoraciones, de emitir un juicio…”[55] (se resalta).

La falla en la prestación del servicio médico hospitalario involucra, de un lado, el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas y, de otro lado, las actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el momento en que el paciente acude a un centro asistencial y están a cargo del personal paramédico o administrativo[56].

Cuando los resultados erróneos en la prestación del servicio médico propiamente dicho, tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento o en las intervenciones quirúrgicas, son atribuibles a causas naturales, no configuran una falla del servicio, como ocurre, por ejemplo, cuando la enfermedad no pudo ser interrumpida con la intervención médica, bien porque el organismo del paciente no respondió a los tratamientos como se esperaba, o porque en ese momento aún no se disponía de los conocimientos y elementos científicos necesarios para encontrar una cura o remedio, o porque estos recursos no estaban al alcance de las instituciones médicas del Estado.

En esos eventos: “… la falla del servicio se deriva de la omisión de utilizar los medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados por los protocolos médicos; por no prever, siendo previsibles, los efectos secundarios de un tratamiento; por no hacer el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, bien para modificar el diagnóstico o el tratamiento y, en fin, de todas aquellas actuaciones que demuestren que el servicio fue prestado de manera diferente a como lo aconsejaba la lex artis.

“ las fallas en el diagnóstico de las enfermedades y el consecuente error en el tratamiento están asociadas, regularmente, a la indebida interpretación de los síntomas que presenta el paciente o a la omisión de la práctica de los exámenes que resultaban indicados para el caso concreto. Por lo tanto, cuando el diagnóstico no es conclusivo, porque los síntomas pueden indicar varias afecciones, se incurre en falla del servicio cuando no se agotan los recursos científicos y técnicos al alcance para determinar con precisión cuál es la enfermedad que sufre el paciente”[57] (se resalta).

En virtud de lo anterior, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha precisado que, para imputar responsabilidad al Estado por daños derivados de un error de diagnóstico, debe acreditarse que el servicio médico no se prestó de manera adecuada por alguna de las siguientes razones imputables al personal médico, dado que: i) se omitió interrogar al paciente o a su acompañante sobre los síntomas de la enfermedad y su evolución, ii) no se sometió al enfermo a una valoración física completa y seria, iii) se omitió utilizar oportunamente todos los recursos técnicos y científicos a su alcance para determinar con precisión cuál era la enfermedad que sufría el paciente, iv) se dejó de hacer el seguimiento correspondiente a la evolución de la enfermedad o, simplemente, se incurrió en un error inexcusable para un profesional de la salud, v) se interpretó indebidamente la sintomatología del paciente y vi) se omitió la práctica de los exámenes que resultaban indicados para el caso concreto[58]. 9.

El caso concreto El material probatorio evidenció que el menor Rubén Stiven Salguero Rojas fue llevado por sus padres al servicio de urgencias del Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, porque presentaba fiebre alta no especificada y movimientos involuntarios en una de sus extremidades superiores, siendo dado de alta 3 horas después de haber ingresado al centro asistencial.

No obstante, en horas de la noche de ese mismo día, el menor debió ser reingresado al referido hospital, en mal estado general, pues se encontraba hipoactivo, no respondía a los estímulos verbal y táctil y sufría movimientos tónico – clónicos en su mano derecha, asociados a sialorrea, además de convulsiones, que se prolongaron durante 40 minutos, aproximadamente, todo lo cual ameritó que fuera remitido al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., de Ibagué. Si bien el médico pediatra Pablo Alberto López Burgos aseguró en su declaración que, a pesar de que los medicamentos suministrados al menor Salguero Rojas fueron los indicados, no tuvieron los efectos esperados, debe aclararse que el referido especialista se refería a los medicamentos que le suministraron la segunda vez que el menor fue llevado por sus padres al Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida,[59] pues la primera vez que lo hicieron, en horas de la mañana de ese mismo día, este se limitó a practicarle un examen físico, a recetarle 400 m.g. de dipirona y a dejarlo en observación, al cabo de lo cual le dio de alta, como lo evidencia su historia clínica[60].

El material probatorio deja en evidencia que el hospital se apresuró cuando dio de alta al menor la primera vez que lo atendió, pues, además de la fiebre que tenía, la cual no había sido controlada del todo, por cuanto, según su historia clínica, tenía 38 grados de temperatura y presentaba movimientos rítmicos y repetitivos en una de sus extremidades superiores, el personal médico que lo atendió debió haber ordenado la práctica de pruebas o exámenes especializados con miras a identificar la causa o el origen de las dolencias, frente a lo cual cabe recordar que, en opinión del neurólogo infantil Álvaro Izquierdo Bello, el Hospital Reina Sofía E.S.E., de Lérida, omitió practicarle un estudio de líquido cefalorraquídeo, el cual, como se dijo atrás, sirve para ayudar a diagnosticar enfermedades y anomalías que afectan al cerebro y a la médula espinal, a lo cual se agrega, de un lado, que según el mismo especialista, debido a la sintomatología del menor, el personal médico debió sospechar de una posible neuroinfección y, de otro lado, que el Instituto Nacional de Medicina Legal aseguró que lo recomendable hubiera sido someterlo a un coma barbitúrico, procedimiento que, como se vio, consiste en reducir el consumo de oxígeno y energía y proteger el cerebro.

Sin embargo, nada se hizo al respecto, pues ningún procedimiento, prueba o examen especializado se practicó y menos aún se sospechó de esa posible neuroinfección; en cambio, el hospital demandado procedió a dar de alta al paciente en esas condiciones y este debió regresar horas más tarde, por cuanto su cuadro clínico había empeorado, tanto que sufrió convulsiones durante 40 minutos, aproximadamente, lo que ameritó que fuera remitido al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., de Ibagué. Dicha situación evidencia que el personal médico que atendió al menor la primera vez que acudió al centro asistencial no agotó los recursos médicos para lograr un diagnóstico acertado, si se tiene en cuenta que omitió practicar los procedimientos, las pruebas o los exámenes especializados con miras a detectar o identificar el origen o la causa de su afección, de modo que se falló en la valoración médica y ello, por obvias razones, imposibilitó que el Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, suministrara al menor un tratamiento acorde con la sintomatología que lo aquejó, frente a lo cual cabe recordar que uno de los momentos de mayor relevancia en la prestación del servicio médico lo constituye el diagnóstico, pues a partir de este se define el tratamiento a seguir.

Para la Sala, el error en el diagnóstico inicial de la patología con la que el menor Salguero Rojas ingresó al Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, originó que fuera dado de alta y enviado a su casa, a pesar de que, como se advirtió, tenía fiebre persistente y presentaba movimientos rítmicos y repetitivos en una de sus extremidades superiores.

Infortunadamente, el cuadro clínico del menor empeoró en su casa, razón por la cual sus padres lo llevaron nuevamente al hospital en horas de la noche, donde sufrió convulsiones durante 40 minutos, aproximadamente, lo cual está estrechamente relacionado con las lesiones cerebrales que padeció, pues, como lo dijo el médico pediatra Pablo Alberto López Burgos, una convulsión se puede asimilar a un corto circuito, el cual, mientras dura, disminuye o suspende el aporte de oxígeno al cerebro y conduce a destruir las neuronas, que son las células del cerebro, con el agravante de que estas “nunca se van a recuperar”, dado que las lesiones del sistema nervioso, independientemente de la edad, siempre van a dejar secuelas, siendo los niños los más vulnerables a sufrir afectaciones[61].

Así, dado que el error en el diagnóstico del menor la primera vez que acudió al Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, constituyó un factor determinante en la complicación que sufrió después, debido a que una evaluación clínica realizada con base en los protocolos médicos y la lex artis, acompañada de un seguimiento estricto del estado de salud del paciente, habría permitido que se le aplicara un tratamiento acorde con la sintomatología que presentó, lo cual hubiera evitado o al menos mitigado las consecuencias indeseadas.

Lo anterior resultaría suficiente para imputar responsabilidad al Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, a título de falla del servicio; sin embargo, el material probatorio reveló, además, que aquel omitió hacer un seguimiento en la evolución del estado de salud del menor y someterlo a una valoración por pediatría, a pesar de haberse ordenado que se hiciera y de que el centro asistencial contaba con este servicio, según se lee en la historia clínica.

También se evidenciaron dificultades en la interpretación de la historia clínica que documentó la atención del menor Salguero Rojas en dicho hospital, como lo sostuvo el neurólogo Izquierdo Bello, al asegurar que algunas de las notas a mano no tenían fecha ni hora, circunstancia que, a juicio de la Sala, impide establecer, a ciencia cierta, cómo fue realmente la atención del menor en ese centro asistencial y si esta se ciñó o no a los protocolos médicos para ese tipo de situaciones.

La jurisprudencia de esta Corporación ha destacado la importancia que tiene la historia clínica dentro de los procesos en que se discute la responsabilidad extracontractual del Estado, porque refleja fidedignamente lo que realmente ocurrió con la atención médica – hospitalaria suministrada al paciente, al tiempo que ha precisado su naturaleza jurídica y, por ende, su valor probatorio, en los siguientes términos (se transcribe textualmente): “Es de resaltarse que la historia clínica asentada en entidades públicas es un documento público, que da fe, desde el punto de vista de su contenido expreso, de la fecha y de las anotaciones que en ella hizo quien la elaboró (art. 264 del C. P. C.), y desde el punto de vista negativo, también da fe de lo que no ocurrió”[62].

También ha recalcado la importancia y la necesidad de que las entidades públicas de salud aporten al proceso las respectivas historias clínicas y que estas obren en forma clara, fidedigna y completa, a fin de establecer cuál fue la conducta o el comportamiento asumido por la demandada respecto de la atención médica suministrada al paciente y así constatar si su actuación o proceder se ajustó o no a los cánones o a las exigencias médicas dispuestas para tal efecto, así (se transcribe textualmente): “No debe perderse de vista que el sólo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquél en el que la entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio.

Por eso, el énfasis debe centrarse en la exigencia institucional de llevar las historias clínicas de manera tan completa y clara que su solo estudio permita al juez, con la ayuda de peritos idóneos si es necesario, establecer si hubo o no responsabilidad estatal en los daños que aduzcan sufrir los pacientes como consecuencia de la prestación del servicio médico.

“La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimiento técnicos, o por las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes” [63].

Se observa, igualmente, que hubo demora en la remisión del paciente, si se tiene en cuenta que, el 21 de abril de 2009, a eso de las 22:08 p.m., cuando era atendido en el Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, sufrió convulsiones durante 40 minutos, aproximadamente, lo cual ameritó su traslado inmediato al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., de Ibagué[64]; sin embargo, su ingreso a este centro asistencial se produjo el 23 de abril de 2009, a eso de las 12:40 a.m.[65], después de trascurridas 24 horas de haberse ordenado su remisión, frente a lo cual ninguna explicación suministró el primero de los hospitales mencionados.

Debe señalarse, también, que se desconocen los aspectos médicos del traslado del paciente del Hospital Reina Sofía de España, E.S.E., de Lérida, al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., de Ibagué, pues en la historia clínica nada consta sobre el sistema de referencia y contrarreferencia. Al respecto, el artículo 3 (literal e) del Decreto 4747 de 2007, “Por el cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, y se dictan otras disposiciones”, proferido por el Ministerio de la Protección Social, define el sistema de referencia[66] y contrarreferencia[67] como el “conjunto de procesos, procedimientos y actividades técnicos y administrativos que permiten prestar adecuadamente los servicios de salud a los pacientes, garantizando la calidad, accesibilidad, oportunidad, continuidad e integralidad de los servicios”.

Dado que no fue posible establecer en qué condiciones se produjo el traslado del paciente al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., de Ibagué, se desconoce si el demandado cumplió o no con los protocolos exigidos para ello, al igual que se desconocen las razones por las cuales el traslado no se realizó inmediatamente se impartió la orden.

De conformidad con lo expuesto, considera la Sala que, si bien la atención del menor Rubén Stiven Salguero Rojas en el Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, fue oportuna –dado que el material probatorio valorado muestra que las 2 veces que ingresó a este centro asistencial recibió asistencia inmediata-, esta no fue adecuada, pues, como se vio, el personal médico que estuvo al frente de la situación del menor: i) no sospechó de una posible neuroinfección, a pesar de que sufría deterioro neurológico, fiebre persistente y crisis convulsivas, ii) omitió practicarle exámenes especializados y procedimientos de urgencia, tanto que, para descartar una posible afectación neurológica, se limitó a realizarle un examen físico, como se evidencia en la historia clínica, iii) falló en el seguimiento médico del paciente, como lo aseguró el neurólogo infantil Álvaro Izquierdo Bello, iv) no diligenció correctamente la historia clínica, lo cual dificulta establecer cómo fue realmente la atención suministrada al menor y si esta se ajustó o no a los protocolos médicos, v) omitió la valoración por pediatría, a pesar de que el médico que atendió al menor recomendó que se hiciera y de que el hospital contaba con ese servicio, vi) hubo demoras en la remisión del paciente al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., de Ibagué y vii) no se dejó constancia o nota acerca de cómo fue la atención médica del menor durante la remisión a este último centro asistencial, pues nada consta en la historia clínica sobre el sistema de referencia y contrarreferencia. La posición jurisprudencial reiterada por la Corporación señala que “la práctica médica debe evaluarse desde una perspectiva de medios y no de resultados, lo que lleva a entender que el galeno se encuentra en la obligación de practicar la totalidad de procedimientos adecuados para el tratamiento de las diversas patologías puestas a su conocimiento, procedimientos que, por regla general, conllevan riesgos de complicaciones, situaciones que, de llegar a presentarse, obligan al profesional de la medicina al agotamiento de todos los medios a su alcance, conforme a la lex artis, para evitar daños mayores y, de así hacerlo, en ningún momento se compromete su responsabilidad, incluso en aquellos eventos en los cuales los resultados sean negativos o insatisfactorios para la salud del paciente, a pesar de haberse intentado evitarlos en la forma como se deja dicho”[68].

La responsabilidad del Estado también se puede derivar de la omisión en la prestación del servicio médico a la persona que acuda al centro asistencial, siempre que la desatención o negligencia haya incidido en el resultado adverso a la salud e integridad física de quien requiera ese servicio[69]. Lo antes expuesto permite concluir que hubo negligencia del Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, en la prestación del servicio médico asistencial del menor Rubén Stiven Salguero Rojas, dado que no fue la idónea ni la esperada y ello excluye la diligencia y cuidado con que debió actuar el personal médico de esa institución, razón por la cual debe responder por los daños que dicha situación produjo a los demandantes.

IV. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS Precisa la Sala que, a pesar de que la parte demandante y el Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, no apelaron la sentencia de primera instancia y que La Previsora S.A. nada dijo en torno a la indemnización de perjuicios en contra del citado hospital, la Sala tiene competencia para analizar todos los perjuicios que reconoció el Tribunal, por cuanto, de conformidad con la sentencia de unificación del 6 de abril de 2018 –exp.46.005–, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, dicho aspecto es consustancial a la declaratoria de responsabilidad.

Los alcances de la referida sentencia de unificación se extienden, igualmente, al llamado en garantía, pues la condena de perjuicios en contra de la entidad pública demandada lo afecta, dado que, en virtud del contrato de seguros, tiene el deber de rembolsar las sumas que el asegurado deba pagar como consecuencia de la decisión judicial, hasta el límite de lo asegurado y en los términos de lo acordado. 4.1 Perjuicios morales La reparación del daño moral, en caso de lesiones, tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa del daño, a sus familiares y a las demás personas allegadas a esta.

Para establecer el monto de la indemnización, por perjuicios morales, debe verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa del daño. En caso de que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%, aquella y los miembros de su familia que se ubiquen en el primer grado de consanguinidad, al igual que el cónyuge o compañero/a permanente tendrán derecho a que se les reconozca a cada uno 100 s.m.l.m.v.[70].

En el sub lite, está acreditado que el menor Rubén Stiven Salguero Rojas sufrió daño cerebral y su invalidez es total. El Tribunal Administrativo del Tolima condenó al Hospital Reina Sofía de España E.S.E, de Lérida, a pagar, por perjuicios morales, 80 s.m.l.m.v., a favor de Rubén Stiven Salguero Rojas y 70 s.m.l.m.v., a favor de Fernando Salguero Hernández, padre de aquel, calidad que se encuentra acreditada en el proceso[71]; sin embargo, como los demandantes no apelaron la sentencia del Tribunal y la llamada en garantía tiene la condición de apelante único, no es posible incrementar dicho monto, so pena de agravar la situación de este último, razón por la cual se confirmará la condena de primera instancia, en cuanto al monto de los perjuicios morales que el Tribunal dispuso a favor del señor Fernando Salguero Hernández, pues los que concedió a favor del menor Rubén Stiven Salguero Rojas se revocarán, por cuanto no fueron solicitados en la demanda.

En efecto, cabe recordar que, al tenor de lo dispuesto por el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al sub examine, “La sentencia deberá estar en consonancia con las pretensiones aducidas en la demanda … No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda…” (se resalta).

Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha sostenido (se transcribe textualmente): “Puede decirse, entonces, que el punto primero de la sentencia de instancia, en cuanto se pronuncia sobre un asunto ajeno a la litis, quebranta el principio de congruencia (…) y por ello habrá de revocarse. “… la sentencia que ponga fin al proceso deberá estar acorde con los hechos y las pretensiones de la demanda, toda vez que en relación con ellos, el demandado ejerció su derecho (sic) de defensa y contradicción (…) pues son las partes quienes determinan de manera expresa los límites dentro de los cuales los jueces pueden actuar en forma congruente, puesto que si hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio a temas exógenos a los queridos por las partes o no atienden, ni resuelven todo lo que se les ha pedido, violan este principio”[72] (se resalta).

Por su parte, la Corte Constitucional ha sostenido (se transcribe textualmente): “El principio de congruencia de la sentencia, además se traduce en una garantía del debido proceso para las partes, puesto que garantiza que el juez sólo se pronunciará respecto de lo discutido y no fallará ni extra petita, ni ultra petita, porque (sic) en todo caso, la decisión se tomará de acuerdo a las pretensiones y excepciones probadas a lo largo del desarrollo del proceso.

Esto, además, garantiza el derecho a la defensa de las partes, puesto durante el debate podrán ejercer los mecanismos que la ley ha establecido para ello en los términos adecuados. “La jurisprudencia de esta Corporación ha definido el principio de congruencia ‘como uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, en la medida que impide determinadas decisiones porque su justificación no surge del proceso por no responder en lo que en él se pidió (…)’.

Además ha establecido que siempre que exista falta de congruencia en un fallo se configurara un defecto y, por tanto, será procedente la tutela contra providencia judicial con el fin de tutelar el derecho constitucional fundamental al debido proceso”[73] (se resalta). De otra parte, la Sala revocará la condena de 80 s.m.l.m.v. que el Tribunal Administrativo del Tolima dispuso a favor del menor Rubén Stiven Salguero Rojas, a título de pérdida de oportunidad, toda vez que dicho rubro no fue solicitado en la demanda, a lo cual se suma que esta se cimentó sobre la base de una falla en la prestación del servicio médico asistencial, la cual, como se vio, la Sala encontró acreditada y desencadenó el pago de perjuicios morales a favor del padre de la víctima directa del daño. 4.2 Condena contra la llamada en garantía La suma de dinero reconocida a favor del señor Fernando Salguero Hernández, por concepto de perjuicios morales, deberá ser reembolsada por la llamada en garantía, La Previsora S.A., en virtud y de conformidad con los términos pactados en la póliza de seguro 1001616 que suscribió con el Hospital Reina Sofía de España, de Lérida, para amparar los perjuicios causados por el personal médico de esta institución, la cual se encontraba vigente para la época en que ocurrieron los hechos[74].

En atención a lo anterior y teniendo en cuenta que la condena impuesta al Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, obedece a los perjuicios patrimoniales que este causó a terceros, entendiendo por tales perjuicios el menoscabo o lesión que afecta los bienes de las personas, sean materiales (susceptibles de valoración económica) o inmateriales (que no se pueden cuantificar económicamente), debe concluirse que la llamada en garantía está en la obligación de reembolsar el dinero que el accionado deberá pagar como consecuencia de los perjuicios causados a los acá demandantes, hasta el límite de lo asegurado y en los precisos términos del contrato de seguro.

Por consiguiente, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima, que condenó a la llamada en garantía, La Previsora S.A., a reembolsar las sumas de dinero que el Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, deba pagar a los demandantes como consecuencia de este fallo. Finalmente, la Sala confirmará la medida de justicia restaurativa que el Tribunal impuso al Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida, dado que, como se vio, omitió prestar adecuadamente el servicio de salud. 4.3.

Decisión sobre costas Teniendo en cuenta que, para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa manera, la Sala se abstendrá de imponerlas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: REVOCAR el ordinal “TERCERO” de la parte resolutiva de la sentencia de 4 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal “CUARTO” de la parte resolutiva de la sentencia de 4 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el cual quedará así: “CUARTO: CONDENAR al Hospital Reina Sofía de España E.S.E., de Lérida a pagar, por concepto de perjuicios morales, 70 s.m.l.m.v., a favor del señor Fernando Salguero Hernández”.

TERCERO: CONFIRMAR los ordinales primero, segundo, quinto, sexto, séptimo y noveno de la parte resolutiva de la sentencia de 4 de junio de 2013, expedida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: DESE cumplimiento a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil; para tal efecto, el tribunal de instancia cumplirá los dictados del artículo 362 del C. de P.C.

SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO [pic][pic][pic][pic][pic][pic][pic][pic][pic] ----------------------- [1] Folios 254 a 290 del cuaderno principal. [2] El grupo demandante está conformado por Yasmín Rojas, Fernando Salguero Hernández y el menor Rubén Stiven Salguero Rojas (folio 46 del cuaderno 1). [3] Se precisa que el ingreso al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., de Ibagué, ocurrió a eso de las 12:40 a.m. del 23 de abril de 2009, según consta en la histórica clínica del paciente (folio 25 del cuaderno 1). [4] Folios 46 a 70 del cuaderno 1. [5] Folios 78 a 80 del cuaderno 1. [6] Folio 84 del cuaderno 1. [7] Folios 107 a 110 del cuaderno 1. [8] Folios 117 a 126 del cuaderno 1. [9] Folios 7 y 8 del cuaderno 4. [10] Folios 9 y 10 del cuaderno 4. [11] Folios 21 a 27 del cuaderno 4. [12] Folio 197 del cuaderno 1. [13] Folios 202 a 209 del cuaderno 1. [14] Folios 202 a 205 del cuaderno 1. [15] Folios 228 a 231 del cuaderno 1. [16] Folios 199 y 200 del cuaderno 1. [17] Folios 254 a 290 del cuaderno principal. [18] Folio 291 del cuaderno principal. [19] Folios 254 a 296 del cuaderno principal. [20] Folios 316 a 320 del cuaderno principal. [21] Folios 316 a 320 del cuaderno principal. [22] Folio 325 de cuaderno principal. [23] Folio 327 del cuaderno principal. [24] Folios 328 a 330 del cuaderno principal. [25] Folio 331 del cuaderno principal. [26] Folio 487 del cuaderno principal. [27] Folio 69 del cuaderno 1. [28] Para el año de presentación de la demanda (2011), el salario mínimo era de $532.500 (Decreto 4834 del 30 de diciembre de 2010) y, por tanto, 500 s.m.l.m.v. equivalían a $266’250.000. [29] Ley 446 de 1998. [30] “La neumonía multilobar es una infección de uno o los dos pulmones.

Muchos gérmenes, como bacterias, virus u hongos, pueden causarla. También se puede desarrollar al inhalar líquidos o químicos. Las personas con mayor riesgo son las mayores de 65 años o menores de dos años o aquellas personas que tienen otros problemas de salud” (https://mediplus.gov-pneumonia), página consultada el 29 de noviembre de 2019, a las 11:44 a.m. [31] Folio 70 del cuaderno 1. [32] Folios 3 y 46 del cuaderno 1. [33] Parentesco que se encuentra acreditado con el registro civil de nacimiento del menor Rubén Stiven Salguero Rojas, visible a folio 4 del cuaderno 1. [34] “Cualquier actividad del cuerpo o de sus órganos anormalmente disminuida” (http://que-significa.com/significado.php-termino- hipoactividad), página consultada el 2 de diciembre de 2019, a las 9:40 a.m. [35] Folio 101 del cuaderno 1. [36] “Hace referencia al movimiento que en conjunto hacen el antebrazo, muñeca y mano sobre el brazo” (www.mundoortopedia.com/prosupinacion.html), página consultada el 2 de diciembre de 2019, a las 2:05 p.m. [37] “La dipirona (metamizol) es un analgésico y antipirético del grupo de las pirazolonas; se considera un derivado soluble de la aminopirina (…) tiene propiedades antiinflamatorias y espasmolíticas, cuantitativamente de menor magnitud.

Igual que otros miembros del grupo, la dipirona inhibe la acción de la ciclooxigenasa y, en consecuencia, la síntesis de prostaglandinas, acción que parece explicar sus propiedades analgésicas y antipiréticas”. (htpp://accessmedicina.mhmedical.com/content.aspx-bookid), página consultada el 2 de diciembre de 2019, a las 4:33 p.m. [38] Folio103 del cuaderno 1. [39] “La tónica y la clónica son las fases que ocurren durante la convulsión. La fase tónica causa rigidez muscular (…) La fase clónica causa convulsiones (contracciones musculares repetidas” (www.esp/convulsiones- toncio-clonica-generalizadas.html), página consultada el 2 de diciembre de 2019, a las 5:12 p.m. [40] La sialorrea es una patología ocasionada por la incapacidad de retener la saliva dentro de la boca (htttps://neural.es/5266-2), página consultada el 3 de diciembre de 2019, a las 8:12 a.m. [41] Se usa para controlar cierto tipo de convulsiones y para tratar y prevenir las convulsiones que pueden empezar durante o después de la cirugía de cerebro o del sistema nervioso (www.medineplus.gov/spanish/druginfo/meds/esthml), página consultada el 3 de diciembre, a las 10:00 a.m. [42] Se usa para controlar la espasticidad y los espasmos musculares causados por determinados trastornos neurológicos, así como para controlar las convulsiones (ídem). [43] Folios 25, 101 a 106 del cuaderno 1. [44] Folios 161 a 164 del cuaderno 1. [45] El análisis del líquido cefalorraquídeo es un grupo de pruebas que examina el líquido cefalorraquídeo y sirve para ayudar a diagnosticar enfermedades y anomalías que afectan al cerebro y la médula espinal (www.https://medilineplus.gov/spanish/pruebas-delaboratorio(analisis-del- liquido-cefalorraquideo), página consultada el 3 de diciembre, a las 10:30 a.m. [46] El coma barbitúrico o coma inducido es un estado de inconsciencia profundo que se genera de manera farmacológica controlada y sirve para reducir el consumo de oxígeno y energía y proteger así el cerebro (www.neurorhb.com/blog-daño-cerebral/que-es-el-coma-inducido-y-cuando-es- necesario), página consultada el 3 de diciembre de 2019, a las 11:30 a.m. [47] Folios 180 a 191 del cuaderno 1. [48] Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012, expediente 21.515. [49] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de mayo de 2015, expediente 17.037. [50] Sentencia del 7 de octubre de 2009, expediente 35.656. [51] Corte Constitucional, sentencia T-104 del 2010. [52] Corte Constitucional, sentencia T-1059 de 2006. [53] Sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 17.655. [54] Sentencia del 10 de febrero de 2000, expediente 11.878. [55] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2000, expediente 11.878. [56] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, expediente 19.101. [57] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de octubre de 2016, expediente 40.057. [58] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de mayo de 2017, expediente 35.613. [59] En esta oportunidad el hospital le suministró al menor, además de dipirona, fenitoina, diazepan y oxígeno (folio 14 del cuaderno 1). [60] Folio 102 del cuaderno 1. [61] Folios 161 a 164 del cuaderno 1. [62] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2007, expediente 15.178. [63] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, expediente 15.772. [64] Después de sufrir convulsiones, el médico ordenó que el paciente fuera remitido a la Unidad Pediátrica de Cuidados Intensivos (folio 104 del cuaderno 1). [65] Según consta en la historia clínica del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., de Ibagué, el menor Rubén Stiven Salguero Rojas ingresó a este centro asistencial el 23 de abril de 2009, a las 12:40 a.m., “REMITIDO DE LERIDA” y fue recluido en la Unidad Pediátrica de Cuidados Intensivos (folio 25 del cuaderno 1). [66] “La referencia es el envío de pacientes o elementos de ayuda diagnóstica por parte de un prestador de servicios de salud, a otro prestador para atención o complementación diagnóstica que, de acuerdo con el nivel de resolución, de respuesta a las necesidades de salud”. [67] “La contrareferencia es la respuesta que el prestador de servicios de salud receptor de la referencia, da al prestador que remitió. La respuesta puede ser la contrarremisión del paciente con las debidas indicaciones a seguir o simplemente la información sobre la atención prestada al paciente en la institución receptora, o el resultado de las solicitudes de ayuda diagnóstica”. [68] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de marzo de 2011, expediente 18.947. [69] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de septiembre de 2016, expediente 40.971. [70] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto del 2014, expediente 31.172. [71] Folio 4 del cuaderno 1. [72] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 14 de febrero de 2011, expediente 16.651. [73] Corte Constitucional, sentencia T – 455 de 25 de agosto de 2016. [74] Folios 5 y 6 del cuaderno 4.