RETIRO DE LA DEMANDA - Difiere del desistimiento de la demanda / RETIRO DE LA DEMANDA - Procede en tanto no se haya trabado la litis El artículo 280 de la Ley 1437 de 2011 refiere que en los procesos electorales no hay lugar al desistimiento de la demanda, sin embargo, es pertinente aclarar que esta figura es totalmente distinta al retiro del medio de control solicitado por la parte demandante, conforme lo preceptúa el artículo 92 del Código General del Proceso en concordancia con el 174 de la Ley 1437 de 2011.
Sea lo primero señalar, que el retiro de la demanda no está previsto en la norma especial que consagra el trámite del medio de control de nulidad electoral, empero, en virtud del artículo 296 de la Ley 1437 de 2011 es dable hacer una remisión al artículo 174 del mismo Estatuto, donde se expone que: “[e]l demandante podrá retirar la demanda siempre que [1]no se hubiere notificado a ninguno de los demandados ni al ministerio público y [2] no se hubieren practicado las medidas cautelares”.
(…). De acuerdo con lo anterior, es pertinente establecer si el actor está retirando o desistiendo de la demanda para lo cual se debe determinar si existe proceso electoral, es decir, confirmar si la Litis se ha trabado. Frente a este aspecto, esta Sala Electoral ha considerado en diferentes ocasiones que “procesalmente se entiende que la Litis se ha “trabado” cuando el auto admisorio de la demanda es notificado a la parte demandada, esto es, cuando se pone en conocimiento de la parte contraria, la existencia de un proceso judicial.
En otras palabras, el proceso electoral existe con la notificación del auto admisorio al demandado. En el caso concreto la demanda de nulidad electoral fue presentada el 13 de diciembre de 2019 y la solicitud de retiro de la misma el 5 de febrero del 2020, si bien, el 23 de enero de esta anualidad, se ordenó correr el traslado de la medida cautelar, a la fecha no ha sido admitida la demanda.
Así las cosas, como al 5 de febrero de 2020 -fecha de la solicitud de retiro de la demanda- no ha sido proferido ni mucho menos notificado auto que admita el presente medio de control, es viable aceptar la petición de retirar la demanda que hiciera el señor José Basante Muñoz conforme los fundamentos expuestos en la parte motiva de este proveído.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al retiro de la demanda y la diferencia con el desistimiento, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 30 de mayo de 2018, radicación 11001-03-28-000-2018-00042-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro; auto de 15 de julio de 2014, radicación 11001-03-28- 000-2014-00074-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.
Con respecto a cuándo se entiende que procesalmente se ha trabado la litis, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de ponente de 30 de mayo de 2018, radicación 11001-03-28-000-2018-00042-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro; y, auto de ponente 5 de noviembre de 2015, radicación 11001-03-28-000-2015- 00019-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 280 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00011-00 Actor: JOSÉ BASANTE MUÑOZ Demandado: BUANERGES FLORENCIO ROSERO - GOBERNADOR DE PUTUMAYO - PERÍODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Auto que acepta retiro de la demanda AUTO Procede el despacho a pronunciarse sobre la solicitud de retiro de la demanda de nulidad electoral presentada por el señor José Basante Muñoz en su condición de demandante.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. Mediante escrito presentado el 13 de diciembre de 2019, el señor José Basante Muñoz, obrando en nombre propio demandó en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, la nulidad de la elección del Gobernador de Putumayo, para el período 2020 – 2023 contenida en el E- 26 GOB del 4 de noviembre de 2019, para lo cual elevó las siguientes pretensiones: • “Declarar la NULIDAD del acto administrativo contenido en el formulario E – 26 expedido el 4 de noviembre de 2019 por los miembros de la comisión escrutadora departamental del Putumayo a través de la cual se declaró elegido el señor BUANERGES FLORENCIO ROSERO PEÑA, identificado con cédula de ciudadanía No. 15.571.437 de Puerto Caicedo Putumayo.
Elegido como gobernador de Putumayo para el periodo 2020 – 2023. • Como consecuencia y de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 288 del CPACA, decretar la cancelación de la respectiva credencial”. 1.2. Señalamiento de las normas violadas y concepto de violación 2. El actor señaló que el acto de elección es nulo con fundamento en el artículo 275.5 de la Ley 1437 de 2011, porque la señora María Yaneth Rosero Peña, que argumenta es la hermana del electo Gobernador del Putumayo, se desempañaba desde el 12 de enero de 2019 hasta la fecha de la elección, como profesional especializado de control interno de CORPOAMAZONÍA, configurándose en su concepto la inhabilidad prevista en el numeral 5 del artículo 30 de la Ley 617 de 2000[1]. 3.
Adicionalmente, alegó como vulnerados el numeral 4 del artículo 43[2] y el artículo 190[3] de la Ley 136 de 1994, para sustentar su dicho transcribió apartes de las sentencias de la Sección Quinta con radicación 17001-23-31-000-2011-00637-01, 2008-00014, 2007-00376, 17001233100020030153801(3681), entre otras, en las que se establecen los elementos de la inhabilidad invocada (parentesco, tiempo, espacial – territorial, objetivo o de autoridad) y su finalidad, para concluir que la expresión normativa “hayan ejercido” del elemento objetivo, no implica ni conlleva la realización de actuaciones específicas y concretas que evidencien por parte del funcionario- pariente, ejercicio material de la funciones a él atribuidas. 3.
Traslado de la medida cautelar 4. Mediante auto del 23 de enero del presente[4], se ordenó correr traslado de la medida cautelar solicitada por el demandante y se incorporó al expediente el formulario E–26 GOB del 4 de noviembre de 2019, que declaró electo como gobernador del departamento del Putumayo para el periodo 2020 – 2023 al señor Buanerges Florencio Rosero Peña. 5.
El 28 de enero de 2020 la Red Nacional de Veedurías de la Corporación “CORDEMOCRACIA”, presentó coadyuvancia al contenido integral de la demanda[5]. 6. Dentro del término para intervenir en el trámite de solicitud de suspensión provisional, presentaron memoriales: la Agente del Ministerio Público[6], la Registraduría Nacional del Estado Civil[7] y el apoderado del demandado[8]. 4.
Retiro de la demanda 7. El 5 de febrero de 2020[9], el señor José Basante Muñoz solicitó el retiro de la demanda con todos sus anexos, con fundamento en el artículo 174 de la Ley 1437 de 2011. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia 8. El despacho es competente para resolver sobre la solicitud de retiro de la demanda, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, el numeral 14 del artículo 149 del mismo cuerpo normativo y lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019 – Reglamento del Consejo de Estado–. 9.
Teniendo en cuenta el contenido del escrito de 5 de febrero de 2020 allegado por el accionante, se entrará previo a decidir el caso concreto si es posible acceder a la petición elevada por la parte activa, luego de analizar las figuras procesales del desistimiento y el retiro de la demanda. 2. Diferencia entre retiro y desistimiento de la demanda. 10.
El artículo 280 de la Ley 1437 de 2011[10] refiere que en los procesos electorales no hay lugar al desistimiento de la demanda, sin embargo, es pertinente aclarar que esta figura es totalmente distinta al retiro del medio de control solicitado por la parte demandante, conforme lo preceptúa el artículo 92[11] del Código General del Proceso en concordancia con el 174 de la Ley 1437 de 2011. 11.
Sea lo primero señalar, que el retiro de la demanda no está previsto en la norma especial que consagra el trámite del medio de control de nulidad electoral, empero, en virtud del artículo 296[12] de la Ley 1437 de 2011 es dable hacer una remisión al artículo 174 del mismo Estatuto, donde se expone que: “[e]l demandante podrá retirar la demanda siempre que [1]no se hubiere notificado a ninguno de los demandados ni al ministerio público y [2] no se hubieren practicado las medidas cautelares”. 12.
Así mismo, esta Sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones frente al retiro de la demanda en asuntos electorales[13], el que considera diferente al desistimiento y determina su procedencia cuando no se haya trabado la Litis, así: “´Mas no es que retiro y desistimiento sean lo mismo. Se recuerda que una y otra figura se diferencian, por ejemplo, en que lo primero puede ocurrir mientras no se haya trabado la litis, en tanto que lo segundo acontece en materias diferentes a la electoral ‘luego de instaurada la relación jurídico-procesal’[14] y se mantiene posible hasta antes de que se dicte sentencia, además de que el desistimiento genera costas[15] y el retiro no´ (Negrilla fuera de texto).
La prohibición del desistimiento en el proceso electoral, tiene fundamento en el carácter de pública de esta acción, que legitima a “cualquier persona” para demandar un acto de elección popular. Lo anterior se explica porque su objeto reporta interés a toda la comunidad, que en últimas será la beneficiada con la iniciativa del actor de que el juez electoral verifique la legalidad cuestionada[16].
Por ello, una vez se traba la litis, existe proceso electoral, y entonces, se desborda el interés privado del demandante, para prevalecer la defensa de la legalidad en abstracto y preservar el ejercicio legítimo del poder público que se ha visto reprochado, de tal suerte que las facultades que tiene el actor frente a su demanda no impidan que se decida el litigio que ya ha empezado[17] Ahora bien, como en el presente caso es claro que no se está frente a un desistimiento, debido a que aún no existe “proceso electoral” y no se ha cruzado la línea del interés particular del demandante involucrando a otros sujetos procesales; resulta procedente el retiro de la demanda”[18]. 13.
De acuerdo con lo anterior, es pertinente establecer si el actor está retirando o desistiendo de la demanda para lo cual se debe determinar si existe proceso electoral, es decir, confirmar si la Litis se ha trabado. 14. Frente a este aspecto, esta Sala Electoral ha considerado en diferentes ocasiones que “procesalmente se entiende que la Litis se ha “trabado” cuando el auto admisorio de la demanda es notificado a la parte demandada, esto es, cuando se pone en conocimiento de la parte contraria, la existencia de un proceso judicial.
En otras palabras, el proceso electoral existe con la notificación del auto admisorio al demandado[19]. 2.3 Caso en particular 15. En el caso concreto la demanda de nulidad electoral fue presentada el 13 de diciembre de 2019[20] y la solicitud de retiro de la misma el 5 de febrero del 2020[21], si bien, el 23 de enero de esta anualidad, se ordenó correr el traslado de la medida cautelar, a la fecha no ha sido admitida la demanda. 16.
Así las cosas, como al 5 de febrero de 2020 -fecha de la solicitud de retiro de la demanda- no ha sido proferido ni mucho menos notificado auto que admita el presente medio de control, es viable aceptar la petición de retirar la demanda que hiciera el señor José Basante Muñoz conforme los fundamentos expuestos en la parte motiva de este proveído. 17.
En cuanto a la solicitud de coadyuvancia realizada por la Red Nacional de Veedurías de la Corporación “CORDEMOCRACIA”, se la advierte que de acuerdo con el artículo 223 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 71 del C.G.P, su intervención se limita a los actos procesales que no estén en oposición con los del demandante, como lo ha sostenido la Sala[22], por ende, al aceptarse el retiro de la demanda carece de objeto su intervención. Por lo expuesto se III.
RESUELVE
Primero: ACEPTAR el retiro de la demanda presentada por el señor JOSE BASANTE MUÑOZ contra el acto que declaró electo como Gobernador del departamento de Putumayo para el período 2020-2023 a Buanerges Florencio Rosero Peña, conforme la parte motiva de este proveído. Segundo: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Quinta el desglose de los documentos aportados con la demanda y su entrega a la parte demandante.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada ----------------------- [1] Artículo 30. De las inhabilidades de los gobernadores. No podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado como Gobernador: /…/ 5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento. [2] Artículo 43.
Inhabilidades. <Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: /…/4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.
Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha. [3] Artículo 190.
Dirección administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias. [4] Folios 58 – 61 del cuaderno no. 1. [5] Folios 69 – 78 del cuaderno no. 1. [6] Folios 80 – 83 del cuaderno no. 1 [7] Folios 85 – 91 del cuaderno no. 1. [8] Folios 92 – 130 del cuaderno no. 1 [9] Folio 71 del cuaderno No. 1. [10]
ARTÍCULO 280. PROHIBICIÓN DEL DESISTIMIENTO. En los procesos electorales no habrá lugar al desistimiento de la demanda. [11] Artículo 92. Retiro de la demanda. El demandante podrá retirar la demanda mientras no se haya notificado a ninguno de los demandados. Si hubiere medidas cautelares practicadas, será necesario auto que autorice el retiro, en el cual se ordenará el levantamiento de aquellas y se condenará al demandante al pago de perjuicios, salvo acuerdo de las partes.
El trámite del incidente para la regulación de tales perjuicios se sujetará a lo previsto en el artículo 283, y no impedirá el retiro de la demanda. [12] Artículo 296. Aspectos no regulados. En lo no regulado en este título se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral. [13] Consejo de Estado, Sección Quinta.
Expediente 11001-03-28-000-2018- 00042-00, Auto de 30 de mayo de 2018. CP. Alberto Yepes Barreiro. Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 18 de abril de 2012. Expediente: 54001- 23-31-000-2012-00001-01. CP: Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 20 de marzo de 2014. Expediente: 11001-03-28-000- 2014-00001-00.
CP: Alberto Yepes Barreiro y Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 15 de julio de 2014. Expediente: 11001-03-28-000-2014-00074- 00. CP: Alberto Yepes Barreiro. [14] Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 18 de abril de 2012. Expediente: 54001-23-31-000-2012-00001-01. C. P: Alberto Yepes Barreiro. López Blanco, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo I, Parte General, Novena Edición, Dupré Editores, Bogotá, 2005, pág. 1007. [15] Código de Procedimiento Civil, artículo 345. [16] Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 18 de abril de 2012.
Expediente: 54001-23-31-000-2012-00001-01. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. [17] Ibídem. [18] Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 15 de junio de 2018. Expediente 11001-03-28-000-2018-00024-00. C.P. Rocío Araújo Oñate. Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 15 de julio de 2014. Expediente: 11001- 03-28-000-2014-00074-00.
C.P: Alberto Yepes Barreiro. Ver también: Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 18 de abril de 2012. Expediente: 54001- 23-31-000-2012-00001-01. C. P: Alberto Yepes Barreiro. Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 15 de julio de 2014. Expediente: 11001-03-28-000- 2014-00074-00. C.P: Alberto Yepes Barreiro. Ver también: Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 18 de abril de 2012.
Expediente: 11001-03-28-000- 2014-00025-00. C. P: Lucy Jeannette Bermudez. Ver también: Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 18 de abril de 2012. Expediente: 11001-03- 28-000-2018-00042-00. C. P: Alberto Yepes Barreiro. [19] Consejo de Estado. Sección Quinta. Radicado: 11001-03-28-000-2018- 00042-00. Auto de ponente 30 de mayo de 2018.
C.P. Alberto Yepes Barreiro. Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de ponente 5 de noviembre de 2015, radicación 11001-03-28-000-2015-00019-00 CP. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de ponente 20 de marzo de 2014, radicado 11001-03-28-000-2014-00001-00 CP. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de ponente del 15 de julio de 2014 radicado 11001-03-28-000-2014-00074-00 CP.
Alberto Yepes Barreiro. [20] Folio 1 del cuaderno no.1. [21] Folios 132 – 133 del cuaderno no. 1. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de septiembre 25 de 2019, expediente 63001-23-33-000-2019- 00029-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de mayo dos de 2019, expediente 11001-03-28-000-2018-00623-00, M.P. Rocío Araújo Oñate.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de marzo 27 de 2014, expediente 54001-23-31-000-2012-00001-03, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de marzo siete de 2011, expediente 11001-03-28-000-2010-00006-00, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón.