ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Inhibitorio SINTESIS DEL CASO: El 3 de noviembre de 1995, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones –Telecom- celebró con Saicom Ltda. el contrato de agencia comercial GRA-0013-95, con el objeto de “regular los derechos y obligaciones recíprocas para la atención de los servicios que presta Telecom a través de la modalidad C.T. (…) desde un S.A.I.”, en el municipio de Montenegro, Quindío. (… El plazo inicial del contrato GRA-0013-95 fue de dos años, pero las partes lo prorrogaron en varias oportunidades, de suerte que los servicios de Saicom Ltda. para la operación del S.A.I. en Montenegro, fueron prestados por varios años, hasta que Telecom entró en proceso de supresión y liquidación. (…) La sociedad Saicom Ltda. demanda en el presente proceso la nulidad del acta de terminación del contrato GRA- 0013-95, suscrita el 6 de agosto de 2004, por considerar que la misma fue firmada por su representante legal con vicio del consentimiento, pues la compañía fue conminada a tal terminación bajo engaños por parte de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., entidad que, equivocadamente, creyó ser subrogataria de Telecom en los derechos y obligaciones derivados del mencionado contrato, cuando solo tenía facultades para administrarlo, pero no para darlo por terminado.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / APLICACIÓN DE LA NORMA PROCESAL EN EL TIEMPO / PRINCIPIO DE ULTRACTIVIDAD La Sala estima necesario precisar que al presente asunto le resultan aplicables las reglas del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto 01 de 1984, toda vez que la demanda se interpuso el 5 de diciembre de 2006, vale decir, en vigencia de dicha norma y antes de que entrara en vigor la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que prescribe en el artículo 308 la regla de transición para procesos iniciados en vigencia del anterior estatuto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 308 COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA SUBJETIVA La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada el 9 de febrero de 2012, puesto que el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, vigente en la fecha de presentación de la demanda (5 de diciembre de 2006), estableció que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82 COMPENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTAO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA [L]a actuación que en esta sentencia habrá de resolverse ostenta vocación de doble instancia, puesto que la cuantía fijada en la demanda es superior a los 500 S.M.L.M.V. ($204’000.000) establecidos en el artículo 132 – numeral 5 del C.C.A. En efecto, la cuantía fue estimada por Saicom Ltda. en $700’000.000 como monto de los perjuicios generados con ocasión de la terminación del contrato GRA-0013-95 del 3 de noviembre de 1995, referido en la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO - 132 CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NEGOCIO JURÍDICO / TERMINACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL De conformidad con el artículo 136, numeral 10, del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, en las acciones relativas a contratos, el término de caducidad de dos años allí establecido comienza a correr desde el día siguiente al de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

A su vez, el literal b) del mismo numeral establece que, en las controversias referentes a contratos que no requieran liquidación, el término de caducidad debe computarse desde la fecha de terminación del negocio jurídico “por cualquier causa”. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL – En los contratos que no requieren liquidación su cómputo inicia a partir de la terminación del contrato / TERMINACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL [E]n los contratos de derecho privado que no contengan pacto para liquidarlos, el término de caducidad del contrato no se sujeta a las reglas establecidas en el artículo 136, numeral 10, literales c) y d), puesto que no son negocios jurídicos que requieran liquidación. Mucho menos es procedente ampliar el plazo respectivo bajo lo establecido en la Ley 80 de 1993 para la liquidación unilateral por parte de la administración –como lo efectuó en el presente caso el Tribunal de primera instancia-, toda vez que, si el régimen que gobierna el contrato es el del derecho privado, la entidad no está facultada por la ley para liquidarlo unilateralmente.

(…) Por consiguiente (…), el término de caducidad (…) [es el] previsto en el artículo 136, numeral 10, literal b) del C.C.A., según el cual, en los contratos “que no requieran de liquidación”, la acción judicial debe interponerse “a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa”, es decir, a partir del 6 de agosto de 2004, término que no variaba con la suscripción del acta del 17 de junio de 2005, por no contener la liquidación del contrato y por referirse, precisamente, a un negocio jurídico que no tenía previsto ese trámite, de suerte que el plazo de caducidad que desde un comienzo gobernó el asunto, no podía ampliarse indefinidamente en caso de que las partes optaran por suscribir documentos posteriores atinentes al contrato.

APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL / APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO / DIFERENCIA ENTRE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Y PRESCRIPCIÓN / APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REGIMEN ADMINISTRATIVO DE LOS CONTRATOS [E]n cuanto a la afirmación hecha por la parte apelante sobre la no ocurrencia de la prescripción en el presente caso por no haber transcurrido en la fecha de la demanda el término de cinco años previsto en el artículo 1329 del Código de Comercio, es pertinente precisar que, al margen del régimen jurídico que gobierne los contratos sometidos al examen de esta jurisdicción, tales controversias deben sujetarse a los términos de caducidad establecidos en el Código Contencioso Administrativo, puesto que es palmaria la distinción entre los dos fenómenos, en particular porque la caducidad es de carácter procesal, mientras que la prescripción es de carácter sustancial; la primera se refiere a la extinción de la acción, mientras que la prescripción a la del derecho controvertido; la prescripción debe ser alegada, mientras que la caducidad opera ipso iure y es de orden público; la prescripción es renunciable, mientras que la caducidad no lo es, en ningún caso.

Por tanto, toda vez que en el sub lite tuvo ocurrencia el fenómeno de la caducidad, no se dan los presupuestos para resolver de fondo la controversia, independientemente de que, en la fecha de interposición de la demanda, aún no hubiera transcurrido el término de prescripción establecido en el artículo 1329 del Código de Comercio, invocado por la parte actora.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 1329 COSTAS – No condena De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 aplicable en el sub lite-, la conducta de las partes ha de tenerse en cuenta para resolver sobre la procedencia de la condena de costas. No obstante, en el presente caso no se evidencia que alguna de las partes haya actuado temerariamente o que de cualquier otra forma haya atentado contra la lealtad procesal, razón por la cual no habrá lugar a su imposición. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 63001-23-31-000-2007-00003-02 (43838) Actor: SAICOM LTDA. Demandado: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Y TELECOM Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: TELECOM – Empresa industrial y comercial del Estado – Jurisdicción de lo contencioso administrativo, competente para resolver sobre los contratos celebrados por esa entidad / CONTRATOS DE TELECOM – Sometidos al derecho privado – no requieren liquidación / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – Probada en el sub judice - Cómputo desde la fecha de terminación del contrato celebrado por Telecom – El término para interponer la demanda no se sujetaba a plazos previstos en la ley para liquidar los contratos estatales.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 9 de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El 3 de noviembre de 1995, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones –Telecom- celebró con Saicom Ltda. el contrato de agencia comercial GRA- 0013-95, con el objeto de “regular los derechos y obligaciones recíprocas para la atención de los servicios que presta Telecom a través de la modalidad C.T. (…) desde un S.A.I.”, en el municipio de Montenegro, Quindío. El plazo inicial del contrato GRA-0013-95 fue de dos años, pero las partes lo prorrogaron en varias oportunidades, de suerte que los servicios de Saicom Ltda. para la operación del S.A.I. en Montenegro, fueron prestados por varios años, hasta que Telecom entró en proceso de supresión y liquidación. En efecto, mediante el Decreto 1615 del 12 de junio de 2003, el Gobierno Nacional ordenó suprimir la empresa Telecom y dispuso que la misma fuera liquidada.

En virtud de ese acto administrativo, la entidad en liquidación debía celebrar un contrato de explotación con el ente que fungiera como gestor del servicio de telecomunicaciones, para el uso y goce de los bienes afectos a ese servicio, a fin de garantizar su continuidad. En desarrollo del indicado proceso de supresión, fue creada la sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., con la cual Telecom en Liquidación celebró el contrato de explotación N° 007-2003 del 13 de agosto de 2003, en el cual se pactaron entre otras obligaciones a cargo de la nueva compañía, la de administrar los bienes, activos y derechos requeridos para la prestación del servicio, entre estos, los de los contratos S.A.I. El 6 de agosto de 2004, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y Saicom Ltda. firmaron un “acta de terminación por mutuo acuerdo”, del contrato de agencia comercial GRA-0013-95 de 1995.

Entre otros propósitos, se buscaba celebrar un nuevo contrato para establecer en él las nuevas condiciones de operación y administración del servicio de telefonía en la zona donde venía operando el antiguo S.A.I. a cargo de la hoy demandante. La sociedad Saicom Ltda. demanda en el presente proceso la nulidad del acta de terminación del contrato GRA-0013-95, suscrita el 6 de agosto de 2004, por considerar que la misma fue firmada por su representante legal con vicio del consentimiento, pues la compañía fue conminada a tal terminación bajo engaños por parte de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., entidad que, equivocadamente, creyó ser subrogataria de Telecom[1] en los derechos y obligaciones derivados del mencionado contrato, cuando solo tenía facultades para administrarlo, pero no para darlo por terminado.

El acta de terminación del contrato GRA-0013-95 fue firmada, se reitera, el 6 de agosto de 2004, mientras que la demanda fue instaurada el 5 de diciembre de 2006. II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 5 de diciembre de 2006, la sociedad Servicios de Atención Indirecta de Comunicaciones –Saicom Ltda.-, obrando a través de apoderado judicial (fls. 54 al 57, c.4), instauró demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales (fls. 806 al 871 c.6) contra la sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. y las compañías Fiduagraria S.A. y Fidupopular S.A., como integrantes del consorcio Remanentes Telecom.

Por orden judicial y, dada la reforma posterior presentada por la parte actora[2], la demanda fue integrada el 24 de julio de 2007 (fls. 806 al 871, c.6), y en ella se formularon las siguientes pretensiones: 1.1. (…) PRINCIPALES 1.1.1. Que se declare que entre la empresa Saicom Ltda. (…) y la Empresa Nacional de Comunicaciones Telecom en Liquidación, se celebró el contrato SAI GRA-0013-95 del 3 de noviembre de 1995 (SAI del municipio de Montenegro), que es de naturaleza de Agencia Comercial. 1.1.2.

Que se declare la nulidad del contenido en el (sic) Acta de Terminación por Mutuo Acuerdo firmada el 6 de agosto de 2004, mediante la cual la empresa demandada Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P, por intermedio de su gerente de Telefonía Pública David Carom Zapata, acuerda con mi representada Saicom Ltda. (…) la terminación del contrato GRA-0013-95 del 3 de noviembre de 1995 y las prórrogas, teniendo en cuenta que a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. no le asistía facultad legal alguna para que mediante artimañas lograra engañar al representante de Saicom Ltda (…) para que acordara la decisión de dar por terminado el contrato, todo de conformidad con los fundamentos de derecho que más adelante explicaré. 1.1.3.

Que como consecuencia de la decisión anterior y a manera de reparación del daño, en los términos establecidos en el artículo 38 de la Ley 142 de 1994, se declare que fue ilegal, arbitraria e injusta la terminación del Contrato S.A.I. GRA-0013-95 del 3 de noviembre de 1995 y las prórrogas del mismo a partir del 30 de septiembre de 2004, fecha realmente (sic) en la que dieron por terminado el contrato porque hasta esa fecha le reconocieron y pagaron la retribución mensual con base [en] la resolución 0010000-800 de febrero 5/93. 1.1.4.

Que como consecuencia de la decisión anterior, se condene a las demandadas, la sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y /o de manera solidaria al Consorcio Remanentes Telecom (…) como vocero del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom en Liquidación, al pago a favor de mi mandante de los montos o valores que constituyen las participaciones y demás emolumentos dejados de percibir como retribución o participación mensual, consagrados en la Cláusula Séptima del Contrato S.A.I. número GRA-0013-95 del 3 de noviembre de 1995 (S.A.I. del municipio de Montenegro), a partir del 30 de septiembre de 2004, fecha hasta la cual le reconocieron la retribución 0010000-800 de febrero 5/93, hasta el momento en que se declare la continuidad de la ejecución del contrato en las mismas condiciones y términos en que se venía ejecutando hasta la fecha de dicha terminación o se ordene el pago de las mismas hasta el momento en que se cumpla la sentencia (…). 1.1.5.

Que se declare que para todos los efectos que (sic) no hubo solución de continuidad en la ejecución y prestación del servicio derivado del Contrato S.A.I. número GRA-0013-95 del 3 de noviembre de 1995 y las prórrogas del mismo (…).

1.2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En subsidio de la pretensión principal, la sociedad demandante formula las siguientes pretensiones subsidiarias:

1.2.1. PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA 1.2.1.2. (sic) Que en caso se declare (sic) que la sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. incurrió en abuso del derecho al dar por terminado el Contrato GRA-0013-95 del 3 de noviembre de 1995 (…) con base en el acta suscrita el 6 de agosto de 2004 como obra en el documento elaborado por Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. o a partir del 30 de septiembre de 2004 (…), que en consecuencia se condene a las demandadas a pagar a la demandante el valor de la suma de doscientos cincuenta millones de pesos ($250’000.000) o la cantidad mayor o menor que se probare en el proceso o durante el trámite del artículo 308 del C. de P. Civil, de la totalidad de sus activos patrimoniales tangibles e intangibles derivados de su actividad mercantil, por concepto de la indemnización a que tiene derecho la parte demandante por los perjuicios que le fueron causados derivados por esa causa, que sin duda dará lugar al cierre de operaciones en sus actividades comerciales. 1.2.1.3.

Que en consecuencia, a las declaraciones anteriores se condene a la parte demandada Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. a pagar a la demandante los intereses de mora en el pago de los perjuicios que le fueron causados con el ejercicio abusivo del derecho, con la terminación unilateral del Contrato GRA-0013-95 del 3 de noviembre de 1995 (…), para lo cual se aplicará lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 (…).

1.2.2. SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA 1.2.2.1. Que se declare que entre Saicom Ltda (…) y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom en Liquidación se celebró el Contrato GRA- 0013-95 del 3 de noviembre de 1995 y las prórrogas del mismo, que es de naturaleza de Agencia Comercial y que dicho contrato fue subrogado a la demandada Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., continuando en las mismas condiciones y con las mismas características en virtud de la suscripción, ejecución y terminación. 1.2.3.2.

(sic) Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a las demandadas (…) a pagar a favor de la demandante (…) las prestaciones a que esta última tiene derecho y de que trata el artículo 1324 del C. de Co., es decir, las siguientes cantidades de dinero: a) La suma que se llegare a determinar o probar en el proceso, como equivalente a la doceava parte del promedio de las participaciones o utilidades recibidas por la agente Saicom Ltda. (…) en los tres últimos años, por cada uno de los años de vigencia del contrato GRA-0013-95 del 3 de noviembre de 1995 (…) y las prórrogas del mismo, por haber actuado mi representada en su condición de agente comercial exclusivo de la demandada en la distribución, comercialización y venta de sus productos y servicios en el municipio de Montenegro – Quindío; y, b) la suma de doscientos cincuenta millones de pesos ($250’000.000) como mínimo, por concepto de indemnización equitativa que habrá de fijarse por peritos, como retribución a los esfuerzos del agente Saicom Ltda. (…) para acreditar la marca y la línea de productos Telecom en el municipio de Montenegro Quindío, durante la ejecución del contrato, teniendo en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios realizados por el agente.

Subsidiariamente, de no ser posible establecer el monto exacto a pagar, el pago y reconocimiento de las sumas relacionadas anteriormente se hará por liquidación posterior, sujeta al trámite de los art. 307 y 308 del C.P.C. 1.2.2.3. Para los efectos anteriores, solicito se tenga como una sola, ininterrumpida y continua relación contractual y la ejecución del Contrato GRA-0013-95 (…) de naturaleza de agencia comercial y las prórrogas del mismo, hasta el 30 de septiembre de 2004 (…).

1.2.3. TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA De darse el caso de que el contrato de agencia S.A.I. del municipio de Montenegro (…) número GRA-0013-95, suscrito el 3 de noviembre de 1995, está válidamente terminado, solicito ordenar a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y/o a Fiduagraria S.A. y Fidupopular S.A. y/o al consorcio conformado por ellas como vocero del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom en Liquidación, se realice la liquidación del contrato, tal como lo manda el artículo 60 de la Ley 80 de 1993. 1.3.

Condenar en costas del proceso a las demandadas. En exposición de los hechos que fundamentaron la demanda, la parte actora refirió que el 3 de noviembre de 1995, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones –Telecom- celebró con Saicom Ltda. el contrato GRA-0013- 95, en virtud del cual esta última asumió la obligación de fungir como agente de la entidad contratante, para distribuir sus productos y servicios industriales y comerciales en el municipio de Montenegro, departamento del Quindío, así como para captar clientes para Telecom.

Según la demanda, la necesidad de celebrar el indicado contrato se originó en la reestructuración adelantada por Telecom, en cuyo marco dispuso convertir el Centro de Atención al Público CAP de Montenegro en una agencia denominada SAI, o Servicio de Atención Indirecta, todo ello bajo las directrices impartidas en la Resolución N° 00600000-000057 del 17 de enero de 1995, expedida por la Vicepresidencia de Telefonía Local y Rural de la entidad.

De conformidad con la cláusula primera del contrato –adujo-, Saicom Ltda. debía comercializar los servicios de telecomunicaciones prestados por Telecom, a través de la modalidad CT –Centro de Telecomunicaciones desde un SAI “Servicio atendido en un punto asimilable a un CAP (…)”, en el que se atenderían los servicios telefónico y telegráfico.

Asimismo, de conformidad con las restantes cláusulas, la sociedad hoy demandante tendría facultades para obrar en nombre y representación de Telecom en el municipio mencionado, utilizando siempre los emblemas, avisos, logotipo y nombre de la entidad contratante y agenciada. La ejecución de tales obligaciones le habría de permitir a la sociedad Saicom Ltda. obtener una utilidad, calculada sobre los porcentajes de las ventas de bienes y servicios, de acuerdo con la Resolución N° 00010000-0800 del 5 de febrero de 1993 y con las tarifas y condiciones que periódicamente establecía Telecom.

Señaló la demandante que el plazo inicial del contrato GRA-0013-95 fue de dos años, pero tal término fue sujeto a posteriores prórrogas. Durante la ejecución del negocio jurídico, Saicom Ltda. incrementó el número de clientes de Telecom y amplió su mercado, generándole beneficios en el municipio de Montenegro. Como consecuencia, Telecom le pagó el 32% del valor del recaudo obtenido por concepto de telefonía manual y semiautomática de larga distancia nacional, así como el 10% por telefonía de larga distancia internacional.

Manifestó que, al disponer el Gobierno Nacional la supresión y liquidación de Telecom, mediante el Decreto 1615 del 12 de junio de 2003, la sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. entendió de manera equivocada que se había subrogado en los derechos y obligaciones que le correspondían a Telecom en virtud de los contratos S.A.I. que había suscrito en todo el país. No obstante, tal subrogación a favor de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. solo se dispuso respecto de los contratos de interconexión celebrados por Telecom con operadores de telecomunicaciones, los contratos de condiciones uniformes y los demás negocios suscritos para la prestación de servicios de telecomunicaciones, vigentes entre Telecom y sus usuarios; por su parte, el contrato GRA-0013-95 era de agencia comercial, por lo cual no se encontraba dentro de la mencionada clasificación. Adicionalmente –expuso la parte actora-, Telecom en Liquidación celebró con la sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. el contrato N° 007-2003 del 13 de agosto de 2003, cuyo objeto fue la explotación de bienes, activos y derechos de la sociedad suprimida, por parte de esa contratista.

En desarrollo de ello, Colombia Telecomunicaciones S.A. debía obrar como mandataria de Telecom solo para administrar los contratos S.A.I. y aquellos negocios afectos al servicio, pero no para darlos por terminados, menos aun cuando en el contrato N° 007-2003 nunca se acordó la subrogación de contrato alguno ni en los documentos anexos se señaló como afecto al servicio el contrato GRA-0013-95.

Afirmó que, no obstante todo lo anterior, el 6 de agosto de 2004, la sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A., amparándose en la supuesta subrogación, conminó a la representante legal de Saicom Ltda. a firmar un acta de terminación del contrato “por mutuo acuerdo”, bajo la advertencia de que si no procedía a la firma, se daría por terminada la relación comercial y se le privaría del derecho a suscribir el nuevo “contrato de concesión y distribución mercantil de los sistemas de atención indirecta S.A.I.” No obstante, ese nuevo negocio jurídico tenía una naturaleza muy distinta a la agencia comercial objeto del contrato GRA-0013-95, lo cual devino en una ostensible afectación económica de la sociedad Saicom Ltda., que sufrió graves perjuicios materiales y tuvo que clausurar sus actividades mercantiles, situación que se tornó aún más compleja cuando Colombia Telecomunicaciones S.A. se negó en forma sistemática a pagar las cuentas de cobro radicadas en su sede, por concepto de las participaciones de la hoy demandante en el negocio de agencia comercial que desarrolló en virtud del indicado contrato.

Para la demandante, la terminación del contrato GRA-0013-95, así forzada por Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., fue arbitraria e ilegal, pues la empresa mencionada obró sin facultad legal ni contractual para ello, abusando de su posición dominante y haciendo incurrir a la sociedad Saicom Ltda. en un vicio del consentimiento, pues el acta respectiva se firmó bajo la amenaza de que, no procediéndose a esa terminación, no se podría mantener ninguna relación comercial con Saicom Ltda. ni podría esta continuar fungiendo como agente de la nueva empresa en el municipio de Montenegro.

Afirmó que, si bien la representante legal de Saicom Ltda. fue forzada a firmar el acta de terminación del contrato el 6 de agosto de 2004, el representante de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. solo suscribió el instrumento en diciembre de ese año. 2. Trámite de primera instancia 2.1. Mediante auto del 6 de agosto de 2007, el Tribunal Administrativo del Quindío admitió la demanda integrada (fl. 873, c.6), la cual les fue notificada a los demandados el 13 de marzo de 2007 y el 14 de febrero de 2008 (fls. 883 y 924, c.6). 2.2.

El consorcio Remanentes Telecom se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que no guardaban relación alguna con el administrador y vocero del patrimonio autónomo de remanentes P.A.R. de Telecom, toda vez que no suscribió el acta cuya nulidad alegó la parte actora, como tampoco el contrato GRA-0013-95, referido en el libelo. De igual manera, sostuvo que no existía prueba alguna que demostrara el supuesto abuso del derecho en el que, según la demandante, incurrió la sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A., de suerte que las pretensiones relativas a ese alegado vicio carecían de sustento jurídico.

Con respecto a los fundamentos fácticos de la demanda, señaló que algunos no constituían hechos sino apreciaciones de la parte actora, mientras que los demás no le constaban, puesto que no tuvo participación en ellos. Expuso que, en virtud del contrato de fiducia mercantil que el consorcio suscribió con la firma liquidadora de Telecom, se le transfirieron a aquel los bienes no afectos al servicio de las telecomunicaciones, para que se encargara de administrarlos y enajenarlos.

Adicionalmente, el consorcio debía administrar, conservar, custodiar y transferir los archivos. En esa medida –afirmó-, el consorcio no podía resultar afectado con la declaratoria de nulidad del acta de terminación de un contrato S.A.I. ni podía ser condenado al pago de suma alguna derivada de tal sanción, menos aun cuando el contrato GRA-0013-95 fue celebrado con Telecom y luego subrogado a Colombia Telecomunicaciones S.A. Manifestó que, por otro lado, a la luz de las normas que dieron lugar a la extinción de Telecom y, de acuerdo con el contrato de fiducia para la administración de su Patrimonio Autónomo de Remanentes, es obligación del fiduciario atender, únicamente, los procesos iniciados directamente contra Telecom con anterioridad al cierre del proceso liquidatorio.

Por tanto, el consorcio solo podía ser tenido como sucesor de los derechos debatidos en procesos judiciales, cuando existiera subrogación de la relación jurídica que hubiera dado origen a los mismos, supuesto que no se cumplía en el caso concreto, puesto que la relación jurídica surgida del contrato S.A.I. y su terminación culminaron, según su dicho, con la extinción de Telecom.

Con fundamento en los anteriores argumentos, los cuales reiteró en la misma contestación, propuso las excepciones de “imposibilidad para proferir sentencia de fondo contra el consorcio Remanentes Telecom”, “falta de los presupuestos de hecho y de derecho para la acción contractual”, “falta de legitimación en la causa por pasiva” e “inexistencia de la obligación”.

Asimismo, formuló la excepción de “caducidad de la acción” y afirmó que, de conformidad con el artículo 90 del C.P.C., la presentación de la demanda impide que se produzca la caducidad siempre y cuando el auto admisorio respectivo se le notifique al demandado dentro del año siguiente a la fecha de notificación al demandante, de tal providencia. Por consiguiente, aunque la demanda que dio inicio al presente juicio se presentó “en el año 2006”, el consorcio solo fue notificado en “octubre de 2007”, fecha en la cual –sostuvo-, la acción procedente ya había caducado. 2.3.

Por su parte, la sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que la competencia de esta jurisdicción, en materia de nulidad, solo se circunscribía a los actos administrativos y a los contratos estatales, figuras estas en las que no se encuadraba el acto de terminación del contrato GRA-013-95 de 1995.

Estimó que la demanda presentaba contradicciones, en particular porque en esta, la parte actora alegó que el contrato aludido nunca le fue subrogado a Colombia Telecomunicaciones S.A., pese a lo cual, le exigió a dicha sociedad que asumiera obligaciones como si hubiera sido parte del mismo. De igual manera, la demandante planteó como segunda pretensión subsidiaria que se declarara la subrogación del contrato, y al mismo tiempo, alegó que la terminación del negocio jurídico había sido injusta por falta de facultad legal de la demandada para suscribir el acta respectiva.

Según sus argumentos de defensa, no era cierto que hubiera obrado con engaños o artimañas para dar por terminado el contrato, ni que se abstuviera de pagar las cuentas de cobro presentadas por Saicom Ltda. por concepto de las participaciones a que tenía derecho en virtud del negocio jurídico. En este punto, expuso que, previo a su supresión, Telecom suspendió la atención al público en las oficinas de peticiones, quejas y reclamos y dispuso el cierre de algunas instalaciones, merced a la inseguridad que se estaba presentando con ocasión de la crisis de la empresa.

Tales medidas –adujo- fueron continuadas por Colombia Telecomunicaciones S.A., bajo autorización del ministerio del ramo, para garantizar la seguridad de la red de telecomunicaciones del Estado y los derechos de los usuarios, frente a la “gravedad inminente” en que se encontraba el sector. Por tanto –según su dicho-, no era cierta la inexistencia de razones que justificaran la “extemporaneidad” en los pagos de las participaciones reclamadas por la sociedad demandante.

Más aún, en vigencia del contrato de explotación suscrito entre Telecom y Colombia Telecomunicaciones S.A., esta última adelantó las gestiones tendientes a conciliar los cargos y pagos recaudados y devengados por los contratistas S.A.I., sin que las demoras le fueran atribuibles, pues obedecieron a la falta de información disponible y a las dificultades en la generación de listados de facturación. Recalcó que la subrogación de Colombia Telecomunicaciones S.A. en los derechos y obligaciones de Telecom, derivados del contrato GRA-0013-95, no provino de una decisión empresarial ni de un ejercicio de interpretación normativa, sino que se produjo por imperativa disposición legal, contenida en el artículo 14 del Decreto Ley 1615 de 2003.

Bajo los anteriores argumentos, propuso las excepciones de “inexistencia de presión por parte de mi representada para que Saicom Ltda. suscribiera el acta de terminación por mutuo acuerdo”, “Inexistencia de causal de nulidad del acuerdo contenido en el acta de terminación por mutuo acuerdo del 6 de agosto de 2004” e “inexistencia de los requisitos para que proceda la indemnización de perjuicios”.

Formuló, asimismo, la excepción de “transacción, cosa juzgada y consecuente falta de competencia”, puesto que las partes se declararon a paz y salvo por todo concepto en el acta misma de terminación del contrato GRA-0013-95, suscrita el 6 de agosto de 2004, de suerte que el mencionado instrumento –en su sentir- contiene una transacción con efectos de cosa juzgada, de acuerdo con el artículo 2483 del Código Civil.

Por último, propuso las excepciones de “inepta demanda por falta del requisito de procedibilidad” –por no haberse adelantado el trámite previsto en los artículos 36 y 37 de la Ley 640 de 2001- y “caducidad de la acción” –puesto que el término respectivo finalizaba dos años después de la firma del acta de terminación del contrato, vale decir, el “6 de agosto de 2006”, mientras que la demanda solo fue presentada en diciembre de ese año-. 2.4.

El 16 de abril de 2008, se dio apertura a la etapa probatoria (fls. 1278-1285, c.7). 2.5. El 27 de julio de 2009, el Tribunal Administrativo del Quindío declaró la nulidad de todo lo actuado, “por falta de competencia”, merced a que el artículo 82 del C.C.A. había sido modificado por la Ley 1107 de 2006 y en su nuevo texto establecía un criterio orgánico para definir la competencia de esta jurisdicción, que desde entonces, solo podría conocer de los procesos en que fuera parte una entidad pública, independientemente de la naturaleza del acto o contrato en controversia.

Adicionalmente, la norma derogó de manera tácita el último apartado del numeral 5 de los artículos 41 y 42 del C.C.A., que establecían la competencia para conocer los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios; competencia que, con la indicada reforma, solo quedaría en cabeza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuando tales entidades fueran públicas.

Por consiguiente –según el Tribunal-, toda vez que Colombia Telecomunicaciones S.A. y Saicom Ltda. eran sociedades de derecho privado, el litigio debía ser resuelto por la justicia ordinaria (fls. 1391 al 1401, c.8). 2.6. La anterior providencia fue revocada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 19 de julio de 2010. Indicó la Corporación que, si bien “la demandada” era una sociedad de carácter privado para esa fecha, lo cierto era que en la época de presentación de la demanda era una empresa industrial y comercial del Estado, de acuerdo con las Leyes 6 de 1943 y 83 de 1945, el Decreto 2123 de 1992 y otras normas concordantes.

A su vez, la sociedad Fiduagraria S.A., integrante del consorcio Remanentes Telecom, era de economía mixta y estaba sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, razón por la cual la competencia para dirimir la controversia recaía sobre esta jurisdicción, en virtud del fuero de atracción (fls. 1404-1421, c.8). 2.7.

El 16 de marzo de 2011, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión (fl. 1473, c.8). 2.8. La sociedad demandante reiteró los hechos de la demanda y manifestó que los mismos habían sido demostrados en el proceso. Agregó que el contrato GRA-0013-95 de 1995 se ejecutó hasta el 15 de septiembre de 2004 y fue liquidado por las partes en virtud del acta suscrita “en el año 2005”, circunstancia que debía tenerse en cuenta para contabilizar el término de caducidad. 2.9.

Por su parte, la firma Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. desestimó el dictamen pericial practicado en el curso del proceso, por no estar sustentado en los libros y reportes contables que, por disposición legal, debía llevar la sociedad Saicom Ltda. Advirtió que las pretensiones económicas de la demandante tampoco se soportaban en documento contable alguno, lo cual evidenciaba el incumplimiento de la actora, de las obligaciones establecidas al respecto en el Código de Comercio.

Reiteró los argumentos de la contestación de la demanda, especialmente los relativos a la alegada improcedencia de la nulidad del acto jurídico enjuiciado y a la subrogación del contrato a favor de Colombia Telecomunicaciones S.A. por virtud de la ley. Adicionalmente, señaló que el contrato GRA-0013-95 no era de agencia comercial sino de prestación de servicios de telecomunicaciones, según lo había precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado, y se regulaba de manera especial por la Resolución N° 00010000-0800 de 1993 -expedida por Telecom- en cuanto a su naturaleza, operación y forma de retribución, aspectos estos que detalló en sus alegatos para concluir, con base en ello, que Saicom Ltda. no tenía bajo su responsabilidad posicionar la marca Telecom, hacer campañas publicitarias a favor de esa empresa estatal ni captar clientela, ya que Telecom era el único operador de telefonía pública básica conmutada local en el municipio de Montenegro, de suerte que cualquier usuario que necesitara el servicio podía llegar al S.A.I. para ese efecto, sin que la hoy demandante tuviera que hacer gestiones comerciales para ello.

Asimismo, señaló que la retribución del contrato estaba prevista de una manera distinta a la descrita en la demanda, por lo cual resultaban improcedentes los reconocimientos económicos solicitados por la parte actora, menos aun cuando no quedó pendiente de pago ninguna obligación derivada del contrato GRA-0013-95. 2.10. El consorcio Remanentes Telecom y el Ministerio público guardaron silencio en el término para alegar de conclusión. 3.

La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Quindío profirió sentencia el 9 de febrero de 2012 (fls. 1516 al 1535, c. de segunda instancia), oportunidad en la cual declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto del consorcio Remanentes Telecom, y denegó las pretensiones de la demanda. En lo concerniente a la vocación procesal del consorcio mencionado, el a quo señaló que le asistía razón al afirmar que carecía de legitimación, por cuanto no fue parte en el contrato GRA-0013-95 de 1995 ni fungió como subrogatario del mismo, en particular, porque en el momento de “liquidar” el negocio jurídico, las partes no previeron que el mismo se subrogara “a favor de otra persona jurídica”.

Al analizar lo relativo a la caducidad de la acción[3], concluyó que la demanda había sido interpuesta oportunamente puesto que, a la luz de los plazos de liquidación previstos en la Ley 80 de 1993 y en el artículo 136, numeral 10 del C.C.A., debía concluirse que el término con que contaba la entidad contratante para liquidar unilateralmente el contrato GRA-0013-95 finalizaba el 7 de febrero de 2005, de manera que el plazo de caducidad estaba llamado a expirar el 7 de febrero de 2007.

Por tanto, dado que la demanda se presentó en diciembre de 2006, era palmario que su interposición había sido oportuna. En cuanto al fondo de la controversia, el juzgador de primer grado señaló que, de acuerdo con las normas aplicables, Colombia Telecomunicaciones S.A. sí se subrogó en los derechos y obligaciones que le correspondían a Telecom en virtud el contrato GRA-0013-95.

A partir de lo anterior, evidenció que el 17 de junio de 2005, Colombia Telecomunicaciones S.A. y Saicom Ltda., como partes del contrato aludido, suscribieron un “acta de conciliación”, en la que afirmaron encontrarse a paz y salvo por “todo concepto” derivado de dicho negocio jurídico. Tal documento –en criterio del a quo- se equiparaba a la liquidación del contrato y en él no se dejaron salvedades ni se expresaron inconformidades sobre la forma como se finiquitaron las cuentas respectivas, de suerte que las partes quedaron inhabilitadas para reclamar judicialmente el pago de obligaciones surgidas de dicho acuerdo de voluntades.

Expuso (fl. 1533, c. segunda instancia): [E]l Consejo de Estado ha sido reiterativo en manifestar que, cuando las partes de un contrato estatal suscriben de mutuo acuerdo el acta de liquidación del contrato, y sobre este documento no expresan salvedad o inconformidad alguna, no les es dable posteriormente acudir en reclamaciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, a no ser que acrediten que para la suscripción del acta, su consentimiento padeció vicio alguno (…). [C]oncluye el Tribunal que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. no es contractualmente responsable ante la sociedad Saicom Ltda., en virtud a que el contrato GRA-013-95 fue terminado y liquidado de mutuo acuerdo entre las partes sin que se dejaran salvedades o inconformidades sobre el contenido de las actas de terminación y liquidación, que permitieran hacer reclamaciones en un futuro; y (…) sin que se hubiese probado el vicio del consentimiento alegado por la sociedad demandante (…). 4.

La apelación La sociedad Saicom Ltda., como parte demandante, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío y centró su inconformidad en el análisis efectuado a la figura de la subrogación del contrato, la naturaleza del documento denominado “acta de conciliación del contrato” y la legitimación en la causa por pasiva del consorcio Remanentes Telecom.

Con respecto a la conclusión del Tribunal sobre la subrogación del contrato a favor de Colombia Telecomunicaciones S.A., la apelante insistió en que tal figura no había tenido lugar en el caso concreto, puesto que la normativa dictada con ocasión de la supresión de Telecom solo estableció que se subrogarían los contratos de interconexión celebrados con operadores de telecomunicaciones, los que se celebraran para la prestación de ese servicio y los contratos de condiciones uniformes suscritos con los usuarios, categorías estas a las que no pertenecía el contrato GRA-0013-95 de 1995, cuyo objeto consistió únicamente en el ejercicio de agencia comercial por parte de la actora, a favor de Telecom.

En cuanto al instrumento que se denominó “acta de conciliación del contrato”, suscrito el 17 de junio de 2005, negó que reuniera las características de una liquidación, puesto que no se ajustaba a los presupuestos establecidos en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y solo se refería a un período de ejecución del contrato, pero no a la totalidad del mismo.

Por otro lado, frente a la legitimación en la causa por pasiva del consorcio Remanentes Telecom, afirmó que sí operaba esa condición en el caso concreto, puesto que tal consorcio fue conformado precisamente para administrar el patrimonio autónomo de remanentes de la entidad suprimida, con fundamento en el contrato de fiducia mercantil celebrado para ese efecto con el liquidador, razón por la cual debía proferirse condena en contra de esa asociación comercial.

Finalmente, manifestó estar de acuerdo con la conclusión del Tribunal, en cuanto a que no operó en el caso concreto el fenómeno de la caducidad. En punto de ello, agregó que la acción incoada “no estaba prescrita” en la fecha de interposición de la demanda, toda vez que no habían transcurrido los cinco años previstos en el artículo 1329 del Código de Comercio[4], norma que, en su criterio, le era aplicable al contrato GRA-0013-95 de 1995, por ser un negocio de agencia comercial sometido al derecho privado. 5.

Trámite en segunda instancia 5.1. El recurso de apelación interpuesto por Saicom Ltda. fue concedido mediante auto del 6 de marzo de 2012 y admitido en providencia del 7 de junio del mismo año (fls. 1563 y 1569). Asimismo, mediante auto 13 de julio de 2011, se corrió traslado del proceso a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 1650). 5.2.

El 22 de agosto de 2012, el Ministerio Público, a través de la Procuradora Cuarta Delegada ante esta Corporación, rindió concepto de fondo en el cual consideró que la sentencia de primera instancia debía ser confirmada. Lo anterior, por no obrar prueba alguna de la ocurrencia del vicio del consentimiento en el que, supuestamente, se le hizo incurrir a la representante legal de Saicom Ltda., mientras que sí se evidenció que dicha sociedad se abstuvo de expresar cualquier inconformidad o reparo en el acta de terminación del contrato y en el documento de liquidación, lo cual ponía de manifiesto que la actora obró por su libre voluntad y que fueron sus propios actos los que generaron el escenario por el cual ahora reclamaba resarcimiento patrimonial. 5.3.

En sus alegatos de conclusión, el consorcio Remanentes Telecom reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y manifestó estar de acuerdo con lo decidido en la sentencia apelada, en lo atinente a su falta de legitimación en la causa por pasiva. Por otro lado, recalcó que había operado la subrogación del contrato GRA-0013-95 de 1995 a favor de Colombia Telecomunicaciones S.A., al amparo del Decreto 1615 de 2003, puesto que dicho negocio jurídico, cuyo objeto era la operación de un S.A.I., sí pertenecía a la categoría de los contratos de prestación de servicios de telecomunicaciones. 5.4.

Los demás sujetos procesales guardaron silencio. II.- CONSIDERACIONES La Sala estima necesario precisar que al presente asunto le resultan aplicables las reglas del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto 01 de 1984, toda vez que la demanda se interpuso el 5 de diciembre de 2006, vale decir, en vigencia de dicha norma y antes de que entrara en vigor la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que prescribe en el artículo 308 la regla de transición para procesos iniciados en vigencia del anterior estatuto. 1.

Presupuestos procesales 1.1. Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada el 9 de febrero de 2012, puesto que el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, vigente en la fecha de presentación de la demanda (5 de diciembre de 2006)[5], estableció que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

En efecto, la controversia que en esta oportunidad se somete a consideración de la Sala radica en la terminación del contrato GRA-0013-95 del 3 de noviembre de 1995, celebrado entre la hoy extinta Empresa Nacional de Telecomunicaciones -Telecom- y la sociedad Saicom Ltda., para “regular los derechos y obligaciones recíprocas para la atención de los servicios que presta Telecom a través de la modalidad C.T. (…) desde un S.A.I.” (fl. 1090, c.7).

Se trata, entonces, de un negocio jurídico cuya entidad contratante era, para la fecha de su celebración, una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Comunicaciones, creada por el Decreto 1684 de 1947 (en virtud de lo previsto en las Leyes 6 de 1943 y 83 de 1945), regulada por los Decretos 2056 de 1947, 1233 de 1950, 1184 de 1954, 1635 de 1960 y 3267 de 1963, y reestructurada por el Gobierno Nacional mediante Decreto 2123 de 1992.

Por tanto, toda vez que el presente juicio recae sobre la terminación de un negocio jurídico celebrado por una entidad pública, es palmario que esta jurisdicción es la competente para resolver el asunto sub judice[6]. Debe señalarse, adicionalmente, que esta Corporación ya había resuelto lo relativo a la competencia de esta jurisdicción para conocer del presente proceso, en auto del 19 de julio de 2010 (fl. 1417, c.8).

Ahora, la actuación que en esta sentencia habrá de resolverse ostenta vocación de doble instancia, puesto que la cuantía fijada en la demanda es superior a los 500 S.M.L.M.V. ($204’000.000[7]) establecidos en el artículo 132 – numeral 5 del C.C.A. En efecto, la cuantía fue estimada por Saicom Ltda. en $700’000.000 como monto de los perjuicios generados con ocasión de la terminación del contrato GRA-0013-95 del 3 de noviembre de 1995, referido en la demanda (fl. 846, c.6). 1.2.

Oportunidad para demandar De conformidad con el artículo 136, numeral 10, del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998[8], en las acciones relativas a contratos, el término de caducidad de dos años allí establecido comienza a correr desde el día siguiente al de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

A su vez, el literal b) del mismo numeral establece que, en las controversias referentes a contratos que no requieran liquidación, el término de caducidad debe computarse desde la fecha de terminación del negocio jurídico “por cualquier causa”. En el presente caso, se demanda la nulidad del acta de terminación del contrato GRA-0013-95 de 1995, documento que fue suscrito por Colombia Telecomunicaciones S.A. y Saicom Ltda. el 6 de agosto de 2004.

Aunque la parte actora manifestó que el representante de la sociedad hoy demandada solo firmó el acta en diciembre de ese año, la fecha de suscripción del documento de terminación fue ratificada por las partes en acta del 17 de junio de 2005, en la cual aseveraron, en efecto, que la terminación del contrato por mutuo acuerdo se había efectuado, precisamente, el 6 de agosto de 2004.

Por tanto, será esta la fecha que la Sala tendrá por probada, respecto de la época en que se dio por finalizado el contrato objeto de debate. Ahora bien, el contrato GRA-0013-95 fue celebrado el 3 de diciembre de 1995 entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones –Telecom-, como entidad contratante, y la sociedad Saicom Ltda. en calidad de contratista.

Dicho acuerdo de voluntades estaba sometido al régimen del derecho privado, toda vez que así lo disponían, como hoy, los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, para todos los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios[9], categoría a la cual pertenecía Telecom, aun en la fecha de celebración del aludido contrato[10].

Las cláusulas del contrato GRA-0013-95 nada dispusieron sobre su liquidación. No fijaron las partes, estipulación alguna que les impusiera la obligación de liquidar el negocio jurídico, y no se trataba de un contrato que lo requiriera, en los términos del artículo 136, numeral 10, literales c) y d) del C.C.A., puesto que su régimen era el del derecho privado, que no establece la obligatoriedad de tal liquidación, excepto cuando así lo han previsto expresamente las partes en las cláusulas del acuerdo de voluntades.

En esa medida, dado que el contrato mencionado no contenía disposiciones relativas a la liquidación y no se sujetaba a norma alguna que la exigiera, el término de caducidad en el caso concreto es el previsto para los contratos que no requieren de ese procedimiento, vale decir, el del artículo 136, numeral 10, literal b) del C.C.A., ya referido.

En reiteradas oportunidades, esta Sección se ha pronunciado sobre la no exigibilidad de liquidación en los contratos de derecho privado que carecen de pacto al respecto, y el consiguiente cómputo de la caducidad bajo las reglas fijadas para los contratos que no requieren ese balance final. En efecto, se ha dicho: [E]l contrato sub iudice no requería liquidación, porque su régimen sustantivo era el derecho privado, y no la Ley 80 de 1993, que exige que los contratos de tracto sucesivo se liquiden, bien de manera bilateral o unilateralmente.

De modo que si el contrato de agencia comercial sub iudice lo celebró una entidad que no se rige por la Ley 80, mal puede pedirse que cumpla con exigencias propias de la Ley 80 de 1993 –arts. 60 y 61-. Además, no sobra indicar que las partes tampoco pactaron esta posibilidad, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, luego no existe razón para exigir la liquidación bilateral de un contrato que no requiere de este trámite.

Y con mayor razón se debe reprochar que el tribunal exija, inclusive, la liquidación unilateral, a falta de la bilateral, pues este poder extraordinario no lo contempla la ley civil ni comercial, luego no podría asumirlo la entidad estatal sin autorización legal. Por lo menos, deducirlo de la ley 80 o de la ley 1.150 de 2007 sería inadecuado.

En este orden de ideas, la norma de caducidad aplicable al caso concreto es el artículo 136.10, lit. b) del CCA., teniendo en cuenta que este contrato no requiere liquidación, porque la ley no la impuso, ni las partes la pactaron[11]. Posteriormente, en referencia a un caso similar al que hoy ocupa la atención de la Sala, se señaló: [E]stá probado, como se dejó claro en apartes anteriores, que el contrato 98-CUD-000880 del 18 de marzo de 1998, fue finalizado mediante acta bilateral del 12 de agosto del 2004.

Por lo tanto, la acción de controversias contractuales debió presentarse, a más tardar, el lunes 14 de agosto del 2006 –el 13 de agosto de 2006, fecha en que originalmente vencían los dos años en comento, cayó un domingo-, por lo que la radicación del libelo originario del pleito el 11 de diciembre del 2006 (f. 1 c. 1) es evidentemente extemporánea.

Debe recordarse que este contrato se rige por normas de derecho privado y las partes, en uso de la libertad configurativa de las cláusulas contractuales que se deriva de la autonomía de su voluntad, no previeron la necesidad de liquidar el contrato, ni mucho menos establecieron plazo para el efecto. Además, en caso de que se considerase que este contrato, por su misma naturaleza debía estar sujeto a liquidación, no puede pasarse por alto que, como se explicó en el párrafo 13.7. de esta decisión, la misma acta de terminación bilateral cuya nulidad se pretende sirvió como ejercicio de balance y corte de cuentas, estableciendo que las partes se declaraban a paz y salvo por todo concepto, siendo materialmente una liquidación[12].

Por tanto, es claro que, en los contratos de derecho privado que no contengan pacto para liquidarlos, el término de caducidad del contrato no se sujeta a las reglas establecidas en el artículo 136, numeral 10, literales c) y d), puesto que no son negocios jurídicos que requieran liquidación. Mucho menos es procedente ampliar el plazo respectivo bajo lo establecido en la Ley 80 de 1993 para la liquidación unilateral por parte de la administración –como lo efectuó en el presente caso el Tribunal de primera instancia-, toda vez que, si el régimen que gobierna el contrato es el del derecho privado, la entidad no está facultada por la ley para liquidarlo unilateralmente.

Cabe anotar, por otro lado, que si bien el Tribunal a quo consideró que el documento denominado “acta de conciliación”, suscrito por Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y Saicom Ltda. el 17 de junio de 2005, se equiparaba a la liquidación del contrato GRA-0013-95, lo cierto es que tal razonamiento resulta equivocado a la luz del ordenamiento, de la jurisprudencia aquí referida y de lo acordado por las partes del contrato, como pasa a explicarlo la Sala.

Así, aunque en la demanda y sus contestaciones, las partes guardaron silencio sobre la existencia del aludido instrumento, el mismo fue aportado al proceso y de su lectura se advierte que los sujetos firmantes reiteraron haber dado por terminado el contrato por mutuo acuerdo el 6 de agosto de 2004 y señalaron que, con esa nueva acta, efectuaban las “conciliaciones de cuentas” causadas entre enero de 2003 y la fecha de terminación del negocio jurídico (fl. 1147, c.7).

Aun cuando el acta suscrita el 17 de junio de 2005 refirió la conciliación de unas cuentas, ello no implicó que el contrato hubiera sido liquidado, pues solo se limitó a un período corto de tiempo que no correspondió al de duración total de la relación contractual y no se efectuó allí un balance de los saldos y valores causados y reconocidos en los restantes períodos del contrato.

Más aún, en el recurso de apelación, la parte demandante subrayó que el acta suscrita por las partes el 17 de junio de 2005 no configuraba una liquidación del contrato, por no contener el balance de “todos los años de ejecución”. Por consiguiente –reitera la Sala-, el término de caducidad que operaba en el presente caso era el previsto en el artículo 136, numeral 10, literal b) del C.C.A., según el cual, en los contratos “que no requieran de liquidación”, la acción judicial debe interponerse “a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa”, es decir, a partir del 6 de agosto de 2004, término que no variaba con la suscripción del acta del 17 de junio de 2005, por no contener la liquidación del contrato y por referirse, precisamente, a un negocio jurídico que no tenía previsto ese trámite, de suerte que el plazo de caducidad que desde un comienzo gobernó el asunto, no podía ampliarse indefinidamente en caso de que las partes optaran por suscribir documentos posteriores atinentes al contrato.

En ese orden de ideas, el plazo legal para instaurar la demanda estaba llamado a expirar el 6 de agosto de 2006. No obstante, habida cuenta de que la demanda fue presentada el 5 de diciembre de 2006, es palmario que en el presente caso operó la caducidad de la acción, y así habrá de declararlo la Sala en la presente sentencia, sin que haya lugar a examinar los restantes elementos del juicio.

Por último, en cuanto a la afirmación hecha por la parte apelante sobre la no ocurrencia de la prescripción en el presente caso por no haber transcurrido en la fecha de la demanda el término de cinco años previsto en el artículo 1329 del Código de Comercio, es pertinente precisar que, al margen del régimen jurídico que gobierne los contratos sometidos al examen de esta jurisdicción, tales controversias deben sujetarse a los términos de caducidad establecidos en el Código Contencioso Administrativo, puesto que es palmaria la distinción entre los dos fenómenos, en particular porque la caducidad es de carácter procesal, mientras que la prescripción es de carácter sustancial; la primera se refiere a la extinción de la acción, mientras que la prescripción a la del derecho controvertido; la prescripción debe ser alegada, mientras que la caducidad opera ipso iure y es de orden público; la prescripción es renunciable, mientras que la caducidad no lo es, en ningún caso[13].

Al respecto, resulta pertinente lo señalado por la jurisprudencia[14]: Ahora, recuerda la Sala que es el elemento de tratarse de un contrato de derecho privado y no regido por el estatuto de contratación estatal el que sirve como fundamento del disentimiento de la sociedad demandante con la sentencia de primera instancia, al considerar que esto implica que en el caso concreto no debe aplicarse el término de caducidad previsto en el Código Contencioso Administrativo, sino el término de prescripción de las acciones derivadas del contrato de agencia comercial de que trata el artículo 1329 del Código de comercio, que indica que ‘las acciones que emanan del contrato de agencia comercial prescriben en cinco años’.

Esta Sala, en tal sentido, reiterará su posición según la cual el régimen jurídico que resulte aplicable a un contrato en concreto, bien pudiendo ser este de derecho público o, por el contrario, de derecho privado, resulta irrelevante para el asunto particular del término con que se cuenta para demandar, en razón de que en cualquiera de los dos casos, tratándose de una de las partes suscribientes del acuerdo una entidad de aquellas cuyas controversias debe ser conocidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo –ver supra párr. 10 y 11-, la acción idónea para ventilar el asunto es la de controversias contractuales contenida en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, que cuenta con un término de caducidad y no de prescripción, según lo señala el artículo 136 de la misma norma[15].

Por tanto, toda vez que en el sub lite tuvo ocurrencia el fenómeno de la caducidad, no se dan los presupuestos para resolver de fondo la controversia, independientemente de que, en la fecha de interposición de la demanda, aún no hubiera transcurrido el término de prescripción establecido en el artículo 1329 del Código de Comercio, invocado por la parte actora. 2.

Conclusiones De conformidad con lo hasta aquí expuesto, la Sala concluye que la sentencia apelada deberá modificarse, para declarar probada la excepción de caducidad de la acción, propuesta por la parte demandada. Lo anterior, toda vez que el contrato GRA-0013-95 de 1995 fue terminado por mutuo acuerdo el 6 de agosto de 2004 y no estaba sujeto a liquidación, por ser de derecho privado y no haberlo previsto las partes en las cláusulas pactadas, de suerte que el término para acudir a la vía judicial era el establecido en el artículo 136, numeral 10, literal b) del C.C.A., relativo a los contratos que no requirieran liquidación, caso en el cual el plazo respectivo habría de contarse desde su terminación por cualquier causa.

Así las cosas, al evidenciarse que la demanda se instauró el 5 de diciembre de 2006, cuando ya habían transcurrido más de dos años desde la fecha de terminación del contrato mencionado, hay lugar a declarar la caducidad, lo cual impide analizar y resolver de fondo las pretensiones de la demanda. 3. Costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 aplicable en el sub lite-, la conducta de las partes ha de tenerse en cuenta para resolver sobre la procedencia de la condena de costas.

No obstante, en el presente caso no se evidencia que alguna de las partes haya actuado temerariamente o que de cualquier otra forma haya atentado contra la lealtad procesal, razón por la cual no habrá lugar a su imposición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de primera instancia, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 9 de febrero de 2012.

SEGUNDO: DECLÁRASE probada la excepción de caducidad, propuesta por las entidades demandadas, por las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] En la pretensión segunda subsidiaria de la demanda, se solicitó que se declarara la ocurrencia de dicha subrogación a favor de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Sin embargo, la parte demandante ha insistido a lo largo del proceso, en que dicha subrogación no se configuró. [2] La reforma de la demanda se presentó el 19 de enero de 2007 y en ella se hicieron algunas precisiones respecto de varios hechos, especialmente en lo relativo a la forma como debía ejecutarse el contrato.

Asimismo, se señaló el tema de las pruebas testimoniales solicitadas, elemento que no se incluyó en la demanda inicial (fls. 631 al 686, c.5). [3] El tribunal no se pronunció sobre la excepción de caducidad en la parte resolutiva de la sentencia. [4] “Las acciones que emanan del contrato de agencia comercial prescriben en cinco años”. [5] La Ley 1107 de 2006, que modificó la norma referida, entró en vigencia el 27 de diciembre de ese año (Diario Oficial N° 46.494). [6] Sobre la competencia de esta jurisdicción para conocer los procesos incoados por la terminación de los contratos S.A.I. celebrados por la extinta Telecom, pueden consultarse, entre otras, la sentencia dictada por esta Subsección el 19 de noviembre de 2015 (exp. 63001-23-31-000-2006-01228 02/42809 C.P. Marta Nubia Velásquez Rico) y el fallo proferido por la Sección Tercera – Subsección B, el 29 de noviembre de 2017 (exp. 25000-23- 26-000-2006-02200-01/40816, C.P. Danilo Rojas Betancourth). [7] El salario mínimo legal mensual que rigió en 2006 era de $408.000 (Decreto 4686 de 2005). [8] Norma que ya se encontraba vigente en la fecha de suscripción del acta enjuiciada. [9] Artículo 31, antes de la modificación de la Ley 689 de 2001: “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa“.

Artículo 32: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos (…) se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”. [10] De conformidad con el artículo 2 de la Ley 83 de 1945, el artículo 2 del Decreto 2056 de 1947 y demás normas regulatorias de la entidad, el objeto social de Telecom fue la prestación, entre otros, del servicio de telefonía, el cual fue categorizado como servicio público domiciliario en el artículo 1 de la Ley 142 de 1994.

Cabe anotar que, con posterioridad a los hechos materia de la presente controversia, se expidió la Ley 1341 de 2009, cuyo artículo 73 dispuso: “'A las telecomunicaciones, y a las empresas que prestan los servicios de telefonía pública básica conmutada, telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia no les será aplicable la Ley 142 de 1994 respecto de estos servicios, salvo en el caso de estas empresas, lo establecido en los artículo 4° sobre carácter esencial, 17 sobre naturaleza jurídica de las empresas, 24 sobre el régimen tributario, y el Título Tercero, artículo 41, 42 y 43 sobre el régimen laboral, garantizando los derechos de asociación y negociación colectiva y los derechos laborales de los trabajadores.

En todo caso, se respetará la naturaleza jurídica de las empresas prestatarias de los servicios de telefonía pública básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural, como empresas de servicio público”. [11] Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C. Auto del 6 de diciembre de 2010, exp. N° 25000-23-26-000-2009-00762-01(38344).

C.P. Enrique Gil Botero. [12] Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B. Sentencia del 29 de noviembre de 2017, exp. N° 25000-23-26-000-2006-02200-01(40816). C.P. Danilo Rojas Betancourth. Sobre esta misma materia, véanse igualmente las sentencias dictadas por la Subsección A el 19 de noviembre de 2015 (exp. N° 63001-23-31-000-2006-01228 02/42809.

C.P. Marta Nubia Velásquez Rico) y el 14 de agosto de 2013 (exp. 45191. C.P. Hernán Andrade Rincón). [13] Véase al respecto, entre otras, la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, del 10 de febrero de 2016, exp. N° 2015-934- 01(AG), C.P. Hernán Andrade Rincón. Asimismo, el auto de fecha 3 de octubre de 2019, exp. N° 25000-23-36-000-2016-00076-01 (63801).

C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [14] Consejo de Estado – Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 19 de octubre de 2017, exp. N° 25000-23-26-000-2009-00050-01(41684). C.P. Danilo Rojas Betancourth. [15] Nota transcrita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, expediente 37069, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

A la misma conclusión ha llegado la Sección respecto de la aplicación del término de caducidad y no el de prescripción de que trata el artículo 1329 del Código de Comercio en controversias derivadas de contratos de agencia comercial celebrados por Telecom y subrogados a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Al respecto ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 6 de diciembre del 2010, expediente 38344, C.P. Enrique Gil Botero;

Subsección C, sentencia del 31 de agosto del 2015, expediente 44475, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa”.