CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS SANCIONATORIOS DE LA ADMINISTRACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de 9 de agosto de 2016 [E]l control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral, en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales».

Ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva. Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria. Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.

En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA / TIPICIDAD DISCIPLINARIA / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / MEDIOS DE PRUEBA EN MATERIA DISICIPLINARIA / PRINCIPIO DE INVESTIGACIÓN INTEGRAL / REGLAS DE LA SANA CRITICA La Ley 734 de 2002, que en su artículo 30 dispuso la prescripción de la acción disciplinaria […] [D]entro del término de los 5 años a que se refiere el artículo transcrito, la autoridad disciplinaria competente solo debe proferir y notificar el acto principal, esto es, la decisión de primera o única instancia que interrumpe el término de prescripción. […] Ahora bien, sobre las pruebas y su valoración, la Sala recuerda que el artículo 128 de la Ley 734 de 2002 contempla que tanto el acto administrativo sancionatorio como toda decisión interlocutoria deben estar fundamentados en las pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa.

La citada norma consagra que la carga de la prueba, en estos procesos, le corresponde al Estado. Asimismo, es deber de la autoridad disciplinaria encontrar la verdad real de lo sucedido, para lo cual es su obligación efectuar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo. El artículo 129 de la Ley 734 de 2002 (…) desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, la pesquisa que se efectúe dentro del proceso disciplinario, no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino además, a encontrar las pruebas que desvirtúen o eximan de responsabilidad al mismo.

En lo que concierne al análisis y valoración de las pruebas, la Ley 734 de 2002, en el artículo 141, señaló también que ésta debe hacerse según las reglas de la sana crítica, de manera conjunta y explicando en la respectiva decisión el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta. […] [E]n el derecho disciplinario el margen de apreciación y de valoración probatoria es más amplio y flexible que el de otras ramas del derecho sancionatorio, como el derecho penal, que facultan al operador disciplinario para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuando obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos que afecten el deber funcional de los empleados públicos, teniendo en cuenta los bienes jurídicos que protege el derecho disciplinario relacionados con el buen funcionamiento, moralidad y eficiencia de la administración pública. […] [L]a conducta del demandante, fue típica en la medida que desconoció la norma contractual que regía la situación en ese momento, el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002. […] [T]ampoco era aplicable el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 14 de la Ley 734 de 2004, de acuerdo con el cual la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplica de preferencia a la restrictiva o desfavorable (…) porque está claro que la Ley 80 de 1993 mantiene, en su artículo 25, el deber de contar con estudios previos a la contratación estatal como una garantía del principio de economía […] FALSA MOTIVACIÓN – Del acto administrativo sancionatorio / FALSA MOTIVACIÓN – Carga de la prueba / FALSA DE MOTIVACIÓN – Elementos que la configuran / DESVIACIÓN DE PODER EN EL ACTO ADMINISTRATIVO Sobre el asunto, desde hace varios años esta Corporación ha manifestado que para que haya lugar a la declaración de falsa motivación «es necesario que los motivos alegados por el funcionario que expidió el acto, en realidad no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor les ha dado, o sea que se estructure la ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los motivos, por una parte, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la decisión tomada», en consecuencia, la falsa motivación se estructura alrededor de la evidente divergencia que existe entre la realidad fáctica y jurídica que inspira la creación del acto y la motivación en que la administración sustenta el mismo.

Con respecto a la revisión judicial de la falsa motivación de un acto administrativo, la jurisprudencia ha señalado que quien aduce que se ha presentado dicha causal «tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos». […] Así las cosas, los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta;

(b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado. […] La desviación de poder se presenta cuando la autoridad que emite un acto administrativo persigue un fin diferente al previsto por el legislador en el caso en concreto, obedeciendo a un fin arbitrario o ilegal.

En otros términos, tiene lugar cuando un acto administrativo que fue expedido por un órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que le ha fijado el ordenamiento jurídico y que se presumen respecto de dicho acto. CONDENA EN COSTAS […] [D]e conformidad con el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso toda vez que la sentencia de primera instancia será revocada en su totalidad, se condenará en costas de ambas instancias a la parte demandante.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 14 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 30 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 128 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 129 / LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 141 / CGP – ARTÍCULO 365 NUMERAL 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número:19001-23-33-000-2014-00098-01(4891-16) Actor: MARCO ANTONIO ZUÑIGA CAMPO Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011 Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 13 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que declaró la nulidad de las decisiones disciplinarias demandadas por encontrar probada la excepción de prescripción de la acción disciplinaria y negó las demás pretensiones del medio de control presentado por el señor MARCO ANTONIO ZUÑIGA CAMPO.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1. Pretensiones[1] El señor MARCO ANTONIO ZUÑIGA CAMPO, a través de apoderada y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: (i).- La nulidad de la decisión disciplinaria de primera instancia de 16 de diciembre de 2010 proferida por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, que le impuso sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por el término de diez (10) años, en su condición de Gerente de la Industria Licorera del Cauca, por presuntas irregularidades en la celebración y ejecución del contrato No. 064 de 2006, para la distribución y comercialización exclusiva de los productos de la Industria Licorera del Cauca.

(ii).- La nulidad de la decisión disciplinaria de segunda instancia de 20 de mayo de 2013, proferida por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, a través de la cual modificó el ordinal tercero de la providencia de primera instancia, en el sentido de imponer al actor la sanción disciplinaria consistente en suspensión del cargo de gerente de la Industria Licorera del Cauca, por el término de 3 meses, convertido a 3 meses de salario mensual devengado por el disciplinado para el año 2006.

(iii). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Procuraduría General de la Nación a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, la suma de quince millones de pesos ($15.000.000.oo), y por perjuicios morales el equivalente a 100 s.m.l.m.v. 2.

Fundamentos fácticos[2] Los fundamentos fácticos relevantes del caso son los siguientes: (i). El Sindicato de Trabajadores de la Industria Licorera de Cauca –SINTRABECOLICAS- denunció la comisión de presuntas conductas irregulares que se habrían presentado en la celebración del contrato 064 del 27 de noviembre de 2006, para otorgar la distribución de licores de la Industria Licorera del Cauca a un privado lo cual trajo como consecuencia un detrimento de los recursos que debía percibir la empresa.

(ii). En virtud de lo anterior, la Procuraduría Regional del Cauca ordenó iniciar indagación preliminar en contra de los señores JUAN JOSÉ CHAUX MOSQUERA, Gobernador del Cauca, VICTORIO GARRIDO CAICEDO, Secretario de Hacienda del Departamento del Cauca, y MARCO ANTONIO ZUÑIGA CAMPO, Gerente de la Industria Licorera del Cauca. (iii). Las diligencias fueron enviadas por competencia a la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal, quien mediante auto del 22 de septiembre de 2008, ordenó la apertura de investigación disciplinaria y la práctica de pruebas tendientes a determinar la responsabilidad de los precitados funcionarios.

(iv). El 31 de julio de 2009, la dependencia de conocimiento formuló pliego de cargos a los investigados y el 30 de octubre de 2009, resolvió tener como pruebas las que se practicaron y aportaron en debida forma y negar otras. Esta última decisión fue recurrida por los disciplinados de modo que a través de auto del 29 de enero de 2010, se resolvió practicar las pruebas que habían sido inicialmente rechazadas.

(v). Luego de vencido el término del traslado para alegar de conclusión, el 16 de diciembre de 2010, la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal profirió la decisión disciplinaria de primera instancia a través del cual sancionó, entre otros, al señor MARCO ANTONIO ZUÑIGA CAMPO, con inhabilidad para desempeñar cargos y funciones públicas por el término de diez (10) años, por encontrarlo responsable de la comisión de las conductas disciplinarias establecidas en los numerales 30 y 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

(vi). Apelada la decisión, el 20 de mayo de 2013, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, resolvió negar la solicitud de prescripción de la acción disciplinada propuesta por el señor MARCO ANTONIO ZUÑIGA CAMPO y confirmar parcialmente la decisión en el sentido de modificar la sanción que se le impuso, por suspensión de 3 meses del cargo de Gerente de la Licorera del Cauca, convertido a 3 meses de salario mensual devengado por el disciplinado para el año 2006. 3.

Normas violadas y concepto de violación[3] Como normas vulneradas se invocaron los artículos 29, 83 y 90 de la Constitución Política, el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, las Leyes 80 de 1993, 489 de 1998, 734 de 2002,1437 de 2011 y el Decreto 2170 de 2002. Como concepto de violación, el demandante planteó los siguientes cargos de nulidad contra los actos administrativos demandados:.- Violación al debido proceso por indebida valoración probatoria: sostuvo que en el expediente constan los estudios previos requeridos por el ordenamiento legal para la suscripción del contrato de comercialización de los productos de la Licorera del Cauca y precisó que, en todo caso, el Decreto 2170 de 2002, no determinó cómo debían elaborarse los mismos, de modo que esa exigencia solo resultó de la subjetividad del investigador.

En desarrollo de lo anterior, expuso que la contratación realizada no resultó de la simple inventiva o imaginación de la Junta Directiva sino que se fundamentó en las experiencias del mercado en otras empresas similares que combatían el libre comercio, la multiplicidad de productos y los bajos precios, situación que conllevó a compartir el criterio de un comercializador privado como el mecanismo idóneo para afrontar la crisis en la que se encontraba la Empresa.

Por otra parte, sobre los otrosí del contrato, explicó que estos se encuentran acorde al ordenamiento jurídico y que la causa de su existencia no es la falta o inexistencia de estudios previos sino la respuesta a un esquema propio de su facultad administradora y a su competencia funcional con el propósito de garantizar la esencia de la relación contractual lo cual se encuentra debidamente probado tanto en la etapa contractual como en el proceso disciplinario, pero no fue valorado objetivamente por la demandada bajo los principios de presunción de inocencia y buena fe.

Al mismo tiempo, manifestó que contrario a lo señalado por el operador disciplinario, los ingresos de la Licorera del Cauca ascendieron luego de la contratación del comercializador privado respecto de los registrados con anterioridad escenario probatorio que no fue valorado por el operador disciplinario, esto es, desconoció la realidad financiera de la Licorera del Cauca, su histórico de ventas negativo, el alto costo convencional y de producción, la incapacidad de comercialización y competitividad frente a los mercados privados, la afectación de la crisis financiera del País, la tendencia del consumo, la variedad de productores privados y la influencia de las importaciones.

En ese orden de ideas, argumentó que se violó el debido proceso en las decisiones disciplinarias atacadas porque no se valoraron las pruebas a la luz de la sana crítica y las leyes de la experiencia, motivo por el cual se le restó poder a las aportadas y practicadas, lo que dio lugar a declarar su responsabilidad..- Atipicidad de la conducta: expresó que las decisiones disciplinarias se soportaron en el Decreto 2170 de 2002, pese a que en el momento en que se profirieron, ya se encontraba derogado por el Decreto 066 de 2008, es decir, esa norma no era válida ni eficaz y por lo tanto no era procedente la tipificación de su conducta sino que lo viable era aplicar el artículo 14 de la Ley 734 de 2002, sobre favorabilidad, e inhibirse para resolver el asunto por ausencia de este elemento de la responsabilidad.

Adicionalmente, aseguró que la tipicidad en los actos administrativos demandados está soportada sobre una indebida valoración e interpretación de las pruebas existentes, de los estudios previos efectuados y de los trámites asumidos por el Gerente para expedir los otrosí..- Falsa motivación: manifestó que las decisiones disciplinarias incurrieron en una falsa motivación porque (i) el ente disciplinario no explicó en qué consistió la vulneración del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 endilgada, (ii) las pruebas esgrimidas por el investigador no demuestran el detrimento alegado ni resultan idóneas para fundamentar que el mecanismo de solución propuesto ante la crisis de la Empresa era inaplicable, mucho menos acreditan la invalidez de los estudios previos o su inexistencia y (iii) desconocieron las pruebas que acreditan que no obró con negligencia, imprudencia, ni improvisó en sus funciones como Gerente..- Desviación de poder: sostuvo que las decisiones disciplinarias incurrieron en una desviación de poder porque se acreditó que los estudios previos sí existieron, circunstancia diferente es que al investigador disciplinario no le satisficieron, en consecuencia no era posible endilgarle la violación de la Ley 80 de 1993, la comisión de la falta consagrada en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002 ni calificar la conducta a título de gravísima..- Por último, alegó la prescripción de la acción disciplinaria porque la sanción no fue proferida en el término de cinco (5) años consagrado en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Procuraduría General de la Nación[4], se opuso a las pretensiones de la demanda pues afirmó que la entidad ajustó sus actuaciones a las formalidades propias del debido proceso. En ese sentido, manifestó que el demandante tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción como parte dentro del proceso disciplinario que se adelantó en su contra.

De igual forma, manifestó que en las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia se cumplieron con los requisitos formales y sustanciales dispuestos por la ley de acuerdo con los cuales expresó con claridad y precisión las razones por las cuales se impuso la sanción. En consecuencia, las decisiones estuvieron debidamente motivadas.

Asimismo, resaltó que se valoraron todas las pruebas oportunamente allegadas al proceso previo a proferir la sanción en contra del señor MARCO ANTONIO ZUÑIGA, que fue dosificada teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, de tal manera que no hay lugar a declarar la desviación de poder propuesta en la demanda. Por otra parte, indicó que el proceso disciplinario es autónomo, es decir, que no depende de lo resuelto en una actuación de otra naturaleza.

3. AUDIENCIA INICIAL El 13 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo del Cauca celebró audiencia inicial[5] en la que resolvió (i) declarar la inexistencia de excepciones previas o de oficio (ii) fijar el litigio en los siguientes términos: «determinar si los fallos disciplinarios proferidos dentro de la investigación adelantada por la celebración del contrato 064 de 2006 entre la Industria Licorera del Cauca y TM S.A., en los que se sanciona al señor MARCO ANTONIO ZUÑIGA CAMPO se halla afectado de nulidad por falsa motivación y desviación de poder con base en la presunta vulneración del debido proceso, una indebida valoración probatoria y haberse configurado la prescripción de la acción disciplinaria»[6] (iii) declarar fallida la conciliación (iv) incorporar y dar valor probatorio a los documentos allegados al expediente, (v) correr traslado a las partes para alegar de conclusión y (vi) proferir sentencia de primera instancia.

4. LA SENTENCIA APELADA[7] En la audiencia inicial referida en el numeral anterior, el Tribunal Administrativo del Cauca decidió: (i) declarar la nulidad de las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia, (ii) negar las demás pretensiones de la demanda y (iii) condenar en costas a la Procuraduría General de la Nación. Como sustento de su decisión, realizó un análisis sobre el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en relación con la prescripción de la acción disciplinaria y resolvió acoger la tesis sobre prescripción de esta última, por considerarla más favorable al demandante.

En ese orden de ideas explicó que «para la Corte Constitucional la prescripción de la acción disciplinaria se interrumpe con la expedición y notificación del acto primigenio dejando abierto el término para resolver la segunda instancia o vía administrativa; mientras que para la segunda Corporación el proceso disciplinario debe haberse adelantado y concluido con decisión de mérito debidamente ejecutoriado antes de los 5 años, poniendo fin a la actuación disciplinaria»[8] De acuerdo con lo anterior, precisó que en el caso concreto, la conducta atribuida por el operador disciplinario al señor MARCO ANTONIO ZUÑIGA CAMPO, relacionada con la omisión de estudios y participación en la actividad precontractual, correspondió a una falta continua que culminó el 4 de julio de 2006, cuando la Junta Directiva de la Industria Licorera del Cauca acogió por unanimidad la propuesta de buscar un comercializador único y dispuso la apertura del proceso de licitación respectivo.

En ese sentido y según lo dispuesto en el inciso primero del artículo 30 de la Ley 734 de 2002, aseguró que la Procuraduría General de la Nación contaba con cinco años a partir del 5 de julio de 2006 para emitir una decisión definitiva y ejecutoriada que pusiera fin a la actuación disciplinaria, término que no cumplió pues el recurso de apelación presentado por el demandante contra la decisión disciplinaria de primera instancia, solo fue resuelto el 20 de mayo de 2013, esto es, después de 22 de meses de fenecer el término prescriptivo.

Así las cosas, concluyó que se configuró la prescripción de la acción disciplinaria y que no había lugar al restablecimiento del derecho pretendido, puesto que el interesado no acreditó la configuración de los perjuicios deprecados en la demanda.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN La Procuraduría General de la Nación[9] presentó recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia toda vez que considera ajustadas a derecho las actuaciones disciplinarias porque no se configuró el fenómeno de prescripción. Expone que no existen elementos de juicio suficientes para cuestionar la legalidad de los actos administrativos demandados.

Sobre la prescripción de la acción disciplinaria, expresó que, a diferencia de lo expuesto por el Tribunal Administrativo del Cauca, el Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa ha mantenido una posición pacífica en su Sala Plena, así, en sentencia del 9 de septiembre de 2009, dentro del proceso radicado 11001031500020030044201, precisó que el término de prescripción de 5 años se interrumpe con la expedición del acto principal y su respectiva notificación al disciplinado por ser este el que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria y concreta la voluntad de la administración. De acuerdo con lo anterior, sostuvo que la decisión disciplinaria de primera instancia se profirió y notificó en debida forma dentro de los cinco años a que se refiere la norma y el precedente jurisprudencial citado, de tal manera que ni ese acto administrativo ni la decisión disciplinaria de segunda instancia vulneraron las garantías legales y constitucionales del demandante, en consecuencia solicitó revocar en su totalidad la decisión judicial recurrida y negar las pretensiones de la demanda.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. El apoderado de la Procuraduría General de la Nación[10] presentó escrito de alegatos en el que reiteró los argumentos expuestos en la contestación y el recurso de apelación, referidos a la garantía del debido proceso en el trámite que dio lugar a las decisiones disciplinarias reprochados por el demandante y a la forma como se debe contabilizar la prescripción de la acción disciplinaria. 6.2.

La parte demandante, guardó silencio en esta etapa del proceso.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO[11] El representante del Ministerio Público ante esta Corporación solicitó revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. A propósito, realizó un recuento de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la prescripción de la acción disciplinaria para luego afirmar que la posición asumida por el precitado Tribunal en la sentencia de primera instancia desconoció dicho precedente de acuerdo con el cual, en el caso en concreto, las decisiones disciplinarias atacadas fueron proferidas dentro del término dispuesto para ello.

De igual forma, concluyó que «en atención al cargo de Gerente General de la Industria de Licores del Cauca, ostentando para la época por el demandante MARCO ANTONIO ZUÑIGA, no era excusable el desconocimiento de la ritualidad contractual vigente, la que le imponía contar con los debidos estudios previos, soporte imprescindible para determinar si se iniciaba o no el trámite contractual que respondiera a las soluciones que requería la empresa, puesto que al obrar de otra forma, casi que determinaba de seguro unos nefastos resultados, como en efecto se presentaron para las arcas no solo de la empresa licorera sino para el recaudo tributario del Departamento.

Adicionalmente, y más en protección de los intereses del contratista se pactó dos “otrosí”, el primero a escasos un mes de suscrito el contrato buscando viabilizar la ejecución contractual.»[12] II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.- Problemas jurídicos De acuerdo con los motivos de inconformidad plantados en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala resolver los siguientes interrogantes: (i).- ¿Se encuentra configurada la prescripción de la acción disciplinaria en el presente asunto? En caso negativo, le corresponderá a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: (i).- ¿Los actos acusados violaron el debido proceso del demandante por indebida valoración probatoria? (ii).- ¿La conducta por la que fue disciplinado el señor MARCO ANTONIO ZÚÑIGA CAMPO es atípica? (iii).- ¿Las decisiones disciplinarias demandadas están falsamente motivadas? (iv).- ¿Los actos administrativos demandados, incurrieron en una desviación de poder? Para resolver los anteriores planteamientos, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico (i) El juez contencioso administrativo y los actos administrativos de carácter disciplinario, (ii) análisis del caso concreto. 3.- El juez contencioso administrativo y los actos administrativos de carácter disciplinario.

Inicialmente, con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer alusión al alcance del juicio de legalidad que el juez contencioso administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario. Al respecto, destaca la Sala que de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016[13] proferida por la Sala Plena de esta Corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral; en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales»[14].

Ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva. Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria[15]. Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA[16] y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA[17], estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas[18].

En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado. 4.

Análisis del caso concreto. 4.1.La actuación disciplinaria: los cargos y la sanción impuesta. La Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal formuló contra el señor MARCO ANTONIO ZÚÑIGA CAMPO, dos cargos disciplinarios por los cuales fue finalmente sancionado. A continuación se sintetiza la congruencia entre el auto que formuló cargos y los actos administrativos sancionatorios demandados. |Formulación de cargos del 31 |Decisión disciplinaria|Decisión | |de julio de 2009[19] |de primera instancia |disciplinaria de| | |proferida el 16 de |segunda | | |diciembre de 2010[20] |instancia | | | |proferida el 20 | | | |de mayo de | | | |2013[21] | | | | | |Primer cargo: « […] |Primer cargo: el mismo|Primer cargo: el| | |que se formuló en el |mismo que se | |El señor Marco Antonio Zúñiga|pliego de cargos. |formuló en el | |Campo, en su condición de | |pliego de | |Gerente de la Industria | |cargos. | |Licorera del Cauca, no contó | | | |con los estudios de | | | |conveniencia y oportunidad | | | |elaborados en forma técnica y| | | |completa, como lo disponía el| | | |artículo 8º del Decreto 2170 | | | |de 2002, antes de proceder a | | | |la apertura de la licitación | | | |pública para contratar el | | | |distribuidor y | | | |comercializador único de los | | | |productos de la Industria | | | |Licorera del Cauca, lo cual | | | |trajo como consecuencia que | | | |la celebración del contrato | | | |064 del 27 de noviembre de | | | |2006, resultara contrario a | | | |los intereses de la Licorera | | | |y del Departamento, el cual | | | |fue modificado el 29 de | | | |diciembre de 2006, mediante | | | |el otrosí No. 01, para | | | |facilitar el cumplimiento por| | | |parte del contratista, con | | | |detrimento de los recursos | | | |que debía percibir la | | | |Empresa.» | | | | | | | |Segundo cargo: « […] |Segundo cargo: el |Segundo cargo: | | |mismo que se formuló |el mismo que se | |El señor Marco Antonio Zúñiga|en el pliego de |formuló en el | |Campo, como Gerente de la |cargos. |pliego de | |Industria Licorera del Cauca,| |cargos. | |suscribió sin ninguna | | | |justificación el otrosí No. 1| | | |de 2006 y el otrosí No. 2 de | | | |2008, al contrato de | | | |distribución y | | | |comercialización exclusiva de| | | |los productos de la | | | |Industria, con detrimento de | | | |sus intereses, por cuanto | | | |mediante el primero se | | | |postergó la compra de las | | | |botellas que el | | | |comercializador debía | | | |efectuar a la empresa en el | | | |año 2007, y con el segundo, | | | |se redujo el número de | | | |botellas que se debían | | | |adquirir por parte del | | | |contratista, según lo pactado| | | |en la cláusula tercera del | | | |contrario, lo cual trajo como| | | |consecuencia que tanto la ILC| | | |como el Departamento, vieran | | | |disminuidos sus ingresos en | | | |forma significativa, por lo | | | |cual se afectó en forma | | | |negativa el patrimonio | | | |público.» | | | |Normas violadas con la |Normas violadas con la|Normas violadas | |conducta: |conducta: |con la conducta:| | | | | |Constitución Política: |Decreto 2170 de 2002: |Decreto 2170 de | |artículos 23 y 209. |artículo 8. |2002: artículo | |Ley 80 de 1993: artículos 23,|Ley 80 de 1993: |8. | |25 numerales 7 y 12 y |numeral 12 del |Ley 80 de 1993: | |artículo 26[22]. |artículo 25. |artículo 23 y | |Decreto 2170 de 2002: |Ley 734 de 2002: |artículo 25 | |artículo 8[23]. |numerales 30 y 31 del |numerales 7 y | |Ley 734 de 2002: numerales 1 |artículo 48. |12. | |y 3 del artículo 34[24] y | |Ley 734 de 2002:| |numerales 30 y 31 del | |numeral 30 del | |artículo 48[25]. | |artículo 48. | |Ordenanza Departamental 26 de| |Ordenanza | |1972: literales a) y c) del | |Departamental 26| |artículo 9[26]. | |de 1972: | |Decreto Departamental 0967 de| |literales a) y | |1986: literales a), b) e) y | |c) del artículo | |j) del artículo 11[27]. | |9. | | | |Decreto | | | |Departamental | | | |0967 de 1986: | | | |literales a), b)| | | |e) y j) del | | | |artículo 11. | |Calificación de la falta y |Calificación de la |Calificación de | |forma de culpabilidad: de |falta y forma de |la falta y forma| |conformidad con las pruebas |culpabilidad: «La |de culpabilidad:| |obrantes y lo expuesto en |falta se califica como|la falta se | |esta providencia, se tiene |gravísima, de acuerdo |calificó como | |que el investigado, en su |a lo dispuesto en los |gravísima, solo | |condición de gerente de la |numerales 30 y 31 del |con fundamento | |ILC, debía velar por el |artículo 48 de la Ley |en el numeral 30| |correcto manejo |734 de 2002, en cuanto|del artículo 48 | |administrativo y financiero |al señor MARCO ANTONIO|de la Ley 734 de| |de la Empresa y para el |ZUÑIGA CAMPO, en su |2002, y se | |efecto, la toma de decisiones|condición de gerente |cambió la | |en cuanto a la medida de |de la Industria |culpabilidad a | |entregar la distribución de |Licorera del Cauca, |culpa grave. | |los productos a una empresa |participó en la etapa | | |privada, debió contar con los|precontractual y en la|En consecuencia,| |estudios que demostraran su |actividad contractual |de acuerdo con | |conveniencia, por cuando se |sin contar con los |el numeral 9 de | |trataba de un patrimonio |estudios previos |artículo 43 de | |público que exige un manejo |elaborados en la forma|la Ley 734 de | |prudente y responsable, por |técnica y completa, |2002 que señala | |las consecuencias de tipo |como lo preveía el |«la realización | |económico que puede tener una|artículo 8º del |típica de una | |contratación inadecuada, como|Decreto 2170 de 2002, |falta | |en este caso.

Por tal motivo,|en detrimento al |objetivamente | |como este servidor público no|patrimonio público y |gravísima | |desplegó la diligencia que el|con desconocimiento de|cometida con | |cargo impone, debe |los principios que |culpa grave será| |considerarse que su actuar |regulan la actividad |considerada | |fue a título de dolo, pues |contractual. |falta grave», la| |como responsable del proceso | |calificó como | |contractual, debió considerar|Del mismo modo, haber |falta grave y | |que una improvisación de esa |suscrito los otrosíes |modificó la | |naturaleza podría traer |01 de 2006 y 02 de |sanción de | |delicadas repercusiones, como|2008, sin la |destitución a | |efectivamente sucedió. |justificación o |suspensión. | | |motivación que | | |En ese orden de ideas y en |demostrara la | | |consideración a las normas |correlatividad de la | | |posiblemente infringidas, la |medida, en la que se | | |falta es calificada |advierte por el | | |provisionalmente como |contrario el | | |gravísima, en atención a lo |favorecimiento al | | |dispuesto en los numerales 30|contratista, denota | | |y 31 del artículo 48 de la |una clara intención en| | |Ley 734 de 2002, en cuanto |sustraerse al | | |participó en la etapa |cumplimiento de las | | |precontractual y en la |normas que regulaban | | |actividad contractual sin |el proceso | | |contar con los estudios |contractual. | | |previos elaborados en la | | | |forma técnica y completa, |Por los motivos | | |como lo preveía el artículo |señalados, como este | | |8º del Decreto 2170 de 2002, |servidor público no | | |en detrimento al patrimonio |desplegó la diligencia| | |público y con desconocimiento|que el cargo el | | |de los principios que regulan|imponía, su actuar se | | |la actividad contractual. |le imputa a título de | | | |dolo, pues como | | |[…]»[28] |responsable del | | | |proceso contractual, | | | |debió considerar que | | | |adelantar un proceso | | | |contractual sin contar| | | |con unos estudios | | | |serios, ponderados, | | | |adecuados y | | | |suficientes, podía | | | |traer graves | | | |consecuencias | | | |financieras a la | | | |Industria Licorera del| | | |Cauca y al | | | |Departamento del Cauca| | | |como efectivamente | | | |sucedió»[29] | | | | | | | |«[…] |«[…] | | | | | | |TERCERO: Declarar |CUARTO. | | |probados los cargos |MODIFICAR el | | |contra MARCO ANTONIO |ordinal tercero | | |ZÚÑIGA CAMPO en su |de la parte | | |condición de Gerente |resolutiva de la| | |de la Industria |providencia de | | |Licorera del Cauca, |16 de diciembre | | |para la época de los |de 2010, | | |hechos, quien se |proferida por la| | |identifica con cédula |Procuraduría | | |de ciudadanía No. |Primera Delegada| |Decisiones sancionatorias |10.529.058 de Popayán.|para la | | |En consecuencia |Contratación | | |sanciónese con |Estatal, en el | | |destitución del cargo |sentido de | | |e inhabilidad general |imponer a MARCO | | |por el término de diez|ANTONIO ZÚÑIGA | | |(10) años.»[30] |CAMPO, | | | |identificado con| | | |cédula de | | | |ciudadanía No. | | | |10.529.058 | | | |expedida en | | | |Popayán, sanción| | | |disciplinaria | | | |consistente en | | | |SUPENSIÓN del | | | |cargo de gerente| | | |de la Industria | | | |Licorera del | | | |Cauca por el | | | |término de tres | | | |(3) meses, | | | |convertido a | | | |tres (3) meses | | | |de salario | | | |mensual | | | |devengado por el| | | |disciplinado | | | |para el año 2006| | | |, y no como allí| | | |se dijo, | | | |conforme a lo | | | |expuesto en la | | | |parte | | | |considerativa de| | | |esta | | | |providencia. | | | | | | | |PARÁGRAFO | | | |PRIMERO. L a | | | |suma de dinero | | | |deberá ser | | | |tasada por el | | | |gobernador del | | | |departamento del| | | |Cauca al momento| | | |de hacer | | | |efectiva la | | | |sanción, previa | | | |solicitud a la | | | |Oficina de | | | |Recursos Humanos| | | |o quien haga sus| | | |veces de la | | | |gobernación del | | | |Cauca, de la | | | |certificación | | | |sobre el salario| | | |mensual | | | |devengado por el| | | |gerente de la | | | |Industria | | | |Licorera del | | | |Cauca para el | | | |año 2006. | | | | | | | |PARÁGRAFO | | | |SEGUNDO: La suma| | | |de dinero | | | |finalmente | | | |tasada y | | | |cuantificada | | | |deberá pagarse | | | |por parte del | | | |disciplinado | | | |MARCO ANTIO | | | |ZÚÑIGA CAMPO en | | | |la Tesorería y/o| | | |Pagaduría de la | | | |Industria | | | |Licorera del | | | |Cauca, la cual | | | |deberá | | | |destinarse a | | | |financiar | | | |programas de | | | |bienestar social| | | |de los | | | |funcionarios y | | | |empleados de la | | | |mencionada | | | |entidad, acorde | | | |con lo expuesto | | | |en el Decreto | | | |No. 2170 de 1992| | | |(Art. 173 de la | | | |Ley 734 de | | | |2002).»[31] | 4.2.

¿Se encuentra configurada la prescripción de la acción disciplinaria en el presente asunto? De acuerdo con el recurso de apelación presentado por la parte demandada, la Sala de Subsección advierte que la inconformidad de la Procuraduría General de la Nación radica principalmente en que el a quo declaró la prescripción de la acción disciplinaria aun cuando, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el término de 5 años para que se configure la prescripción, se interrumpe con la expedición del acto principal y su respectiva notificación al disciplinado.

En ese orden de ideas, sostuvo la entidad apelante que la decisión disciplinaria de primera instancia contra el señor MARCO ANTONIO ZUÑIGA CAMPO fue proferida dentro de los 5 años que consagra la ley, motivo por el cual no operó el fenómeno prescriptivo como “erróneamente” lo consideró el a quo. A propósito del tema, se tiene que el primer referente normativo sobre la prescripción de la acción disciplinaria fue la Ley 25 de 1974[32] que en su artículo 12 señaló que «La acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a partir del último acto constitutivo de falta.» Diez años después, el artículo 6 de la Ley 13 de 1984[33], estableció que «La acción disciplinaria prescribe en cinco (5) años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, término dentro del cual deberá igualmente imponerse la sanción» Luego, en el año 1995, cuando se expidió el Código Disciplinario Único[34] se mantuvo este instituto jurídico en los siguientes términos: «Artículo 34 Términos de prescripción de la acción y de la sanción. La acción disciplinaria prescribe en el término de cinco (5) años.

La prescripción de la acción empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de la consumación y desde la realización del último acto, en las de carácter permanente o continuado. Parágrafo 1. Párrafo declarado inexequible. Parágrafo 2. La ejecución de la sanción disciplinaria prescribe en un término de dos (2) años, contados a partir de la ejecutoria del fallo.

Estos términos prescriptivos se aplicarán a la acción disciplinaría originada en conductas realizadas por los miembros de la fuerza pública.» La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 23 de mayo de 2002, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento, expediente No. 17112, se refirió al alcance de dichas normas y en tal sentido precisó que, en tanto el legislador no señaló cuál es el acto que impone la sanción e interrumpe el término de prescripción, debía entenderse que la sanción se consideraba impuesta cuando se hubiere expedido y notificado la decisión disciplinaria.

No obstante, si contra este se interpusieron recursos, entonces cuando se expidiera la decisión disciplinaria que los resolviera. En cualquiera de los dos supuestos, debía proferirse la decisión dentro de los 5 años desde la comisión de la falta o desde la realización del último acto de acuerdo con lo previsto en la Ley. Contra esa providencia la Procuraduría General de la Nación presentó recurso extraordinario de revisión el cual fue conocido por la Sala Plena Contenciosa Administrativa de esta Corporación, quien en decisión del 29 de septiembre de 2009[35], revocó la decisión y acogió la tesis según la cual «[…] tratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa.» La Ley 734 de 2002, que en su artículo 30 dispuso la prescripción de la acción disciplinaria, así: «Términos de prescripción de la acción disciplinaria.

La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas.

Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique.» Bajo la vigencia de dicha norma, hasta el momento, la Sección Segunda[36] de ésta Corporación ha aplicado y reiterado la posición de la Sala Plena contenida en la sentencia de unificación precitada de acuerdo con la cual dentro del término de los 5 años a que se refiere el artículo transcrito, la autoridad disciplinaria competente solo debe proferir y notificar el acto principal, esto es, la decisión de primera o única instancia que interrumpe el término de prescripción. Descendiendo al sub examine, el acervo probatorio permite establecer lo siguiente: (i)..- Al señor MARCO ANTONIO ZÚÑIGA CAMPO se le imputaron dos cargos, el primero relacionado con la falta de los estudios previos previstos por el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002, para la suscripción del contrato No. 064 del 27 de noviembre de 2006, y el segundo, referido a la modificación de éste a través del otrosí No. 1 de 2006 y el otrosí No. 2 de 2008, sin ninguna justificación, lo cual trajo como consecuencia un detrimento patrimonial para la Licorera del Cauca.

El primero de ellos, se concretó con la suscripción del contrato No. 064, el 27 de noviembre de 2006[37], en los términos expuestos en el pliego proferido el 31 de julio de 2009[38] [39]. El segundo se materializó con la suscripción del otrosí No. 1 firmado el 29 de diciembre de 2006[40] y del otrosí No. 2, el 12 de septiembre de 2008[41].

(ii).- Desde las fechas indicadas en precedencia hasta el momento en que se profirió la decisión disciplinaria de primera instancia, el 16 de diciembre de 2010[42], transcurrieron menos de cinco (5) años; en consecuencia, a diferencia de lo resuelto por el Tribunal Administrativo del Cauca y de acuerdo con la posición jurisprudencial de esta Corporación, la Sala de Subsección concluye que la acción disciplinaria no se encuentra prescrita, razón por la cual se revocará en este aspecto la decisión impugnada.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la Procuraduría General de la Nación afirmó en su recurso de apelación que la actuación disciplinaria está “ajustada a derecho”, la Sala, en ejercicio del control integral sobre los actos administrativos disciplinarios, y como garantía de la tutela judicial efectiva, analizará los cargos de nulidad planteados en la demanda, los cuales no fueron considerados en la sentencia de primera instancia. 4.3.

Análisis de los cargos de nulidad presentados en la demanda. 4.3.1. ¿Los actos acusados incurren en nulidad por violación del debido proceso del demandante por indebida valoración probatoria? El señor MARCO ANTONIO ZÚÑIGA CAMPO alegó que las decisiones disciplinarias demandadas vulneraron su derecho al debido proceso porque no se valoraron las pruebas a la luz de la sana crítica y las leyes de la experiencia, motivo por el cual se le restó poder a las aportadas y practicadas, lo que dio lugar a declarar su responsabilidad.

En punto al debido proceso administrativo, la Corte Constitucional ha desarrollado el concepto en su jurisprudencia y lo ha reiterado en varias ocasiones, aduciendo que las garantías que lo componen son «(i) el acceso a procesos justos y adecuados; (ii) el principio de legalidad y las formas administrativas previamente establecidas; (iii) los principios de contradicción e imparcialidad; y (iv) los derechos fundamentales de los asociados»[43], lo cual se traduce para la persona sometida a un procedimiento sancionatorio, en poder conocer las actuaciones de la administración, pedir y controvertir pruebas, ejercer su derecho de defensa, impugnar los actos administrativos, entre otras garantías.

En concordancia con lo expuesto, ha sido enfática en que en los procedimientos sancionatorios se deben observar plenamente «los principios de contradicción, publicidad y derecho a la defensa que garantizan la protección de los derechos de los administrados frente al poder coercitivo del Estado»[44]. Ahora bien, sobre las pruebas y su valoración, la Sala recuerda que el artículo 128 de la Ley 734 de 2002 contempla que tanto el acto administrativo sancionatorio como toda decisión interlocutoria deben estar fundamentados en las pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa.

La citada norma consagra que la carga de la prueba, en estos procesos, le corresponde al Estado. Asimismo, es deber de la autoridad disciplinaria encontrar la verdad real de lo sucedido, para lo cual es su obligación efectuar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo. El artículo 129 de la Ley 734 de 2002 fija esta postura en los siguientes términos: «[…] Artículo  129.

Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad.

Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio […]» La norma desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, la pesquisa que se efectúe dentro del proceso disciplinario, no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino además, a encontrar las pruebas que desvirtúen o eximan de responsabilidad al mismo.

Lo anterior, en todo caso, no exonera a la parte investigada de presentar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en su favor[45]. En lo que concierne al análisis y valoración de las pruebas, la Ley 734 de 2002, en el artículo 141, señaló también que ésta debe hacerse según las reglas de la sana crítica[46], de manera conjunta y explicando en la respectiva decisión el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta.

El derecho disciplinario, por contar con una dogmática propia que se ha consolidado para diferenciarlo en varios aspectos del derecho penal, teniendo en cuenta que los bienes jurídicos que protege son también diferentes, como lo son el buen funcionamiento de la administración pública con el fin de salvaguardar la moralidad pública, la transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia en el desempeño de los empleos públicos, ha venido estableciendo un margen de apreciación y de valoración probatoria más amplio y flexible que el de otras ramas del derecho sancionatorio.

En efecto, tanto la Corte Constitucional como esta Corporación han reconocido el amplio margen de que dispone el operador disciplinario para valorar las pruebas. Al respecto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A advirtió[47]: «[…] No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal[48], que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado.

Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros […]» (Subraya de la Sala). En conclusión, luego del análisis precedente y conforme a la normatividad y a la consolidada línea jurisprudencial analizada en precedencia es evidente que en el derecho disciplinario el margen de apreciación y de valoración probatoria es más amplio y flexible que el de otras ramas del derecho sancionatorio, como el derecho penal, que facultan al operador disciplinario para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuando obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos que afecten el deber funcional de los empleados públicos, teniendo en cuenta los bienes jurídicos que protege el derecho disciplinario relacionados con el buen funcionamiento, moralidad y eficiencia de la administración pública..- De acuerdo con lo expuesto, se advierte que en la decisión de primera instancia la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal, procedió a identificar las pruebas en que se fundamentó, así: 1. «Estudios previos de conveniencia y oportunidad (folios 1 a 122 anexo 1), los cuales se encuentran suscritos por el señor Marco Antonio Zúñiga Campo, el día 5 de octubre de 2006, en los que se consignó la tendencia decreciente de las ventas del aguardiente, por el aumento en el consumo de otras bebidas como el ron, brandy, whisky, etc. 2.

Contrato No 064 de 2006, celebrado entre la Industria Licorera del Cauca y la firma TM S. A., suscrito el 27 de noviembre de 2006 (folios 46 a 55), el cual dentro de las consideraciones para su celebración, consignó: "a) De conformidad con las directrices establecidas por la Junta Directiva de la entidad, se hizo necesario contratar la tercerización de la Comercialización y Distribución de los productos de la Industria Licorera del Cauca, como estrategia comercial para incrementar sus ventas, que han venido en franco descenso, afectando no solo los ingresos de la factoría sino las rentas departamentales, como se ha analizado y proyectado en los Estudios Previos Correspondientes.” En el mismo contrato, el contratista se comprometió a adquirir las siguientes cantidades de botellas: | | | | | | | | | |CREMAS, |TOTAL | |AÑO |AGUARDIENT|RON ANEJO |ESCARCHADOS Y |BOTELLAS | | |E |CAUCA |GINEBRA |NETO ANUAL | |*2006 |1.489.220 |7.980 |2.800 |1.500.000 | |Fracció| | | | | |n | | | | | |2007 |3.859.488 |13.512 |3.000 |3.876.000 | |2008 |3.936.678 |13.782 |3.060 * |3.953.520 | |2009 |4.015.411 |14.058 |3.121 |4.032.590 | |2010 |4,095.719 |14.339 |3.184 |4.113.242 | |2011 |4.177.634 |14.626 |3.247 |4.195.507 | 3.

Otrosí 01 del 29 de diciembre de 2006, mediante el cual se aplazó hasta el 29 de junio de 2007, las compras que el contratista debía efectuar en el año 2007, término dentro del cual tendría que realizarse la auditoría de mercado prevista en la cláusula 34 del contrato (folios 58 y 59). 4. Oficio del 30 de junio de 2007, suscrito por el interventor del contrato Andrés Felipe Patino Montilla, dirigido al gerente de la Industria Licorera del Cauca, señor Marco Antonio Zúñiga Campo, en el que informa que al 29 de junio de 2007, el contratista no había cumplido con las compras mínimas estipuladas en el contrato e igualmente había incumplido lo dispuesto en el otrosí 01, que había ampliado hasta el 29 de junio de 2007 la fecha para facturar la cantidad de botellas pactadas en la cláusula tercera del contrato (folio 32 anexo 5). 5.

Oficio del 1 de octubre de 2007, suscrito por el interventor del contrato, dirigido al gerente de la Licorera del Cauca, mediante el cual informó-que a esa fecha el contratista no había cumplido con lo dispuesto en la cláusula 11.1 del contrato 064 de 2006, que estipulaba que en los tres primeros trimestres se debía comprar el 60% de las cantidades pactadas en el contrato.

Igualmente indicó que no se había cumplido con lo dispuesto en el otrosí No. 01 de 2006, que acordó ajustar las cantidades a comprar de acuerdo a un estudio contratado, el cual fue realizado por el Centro Nacional de Consultoría, que fijó en 2.959.951, la cantidad de botellas que se debían adquirir de aguardiente y 27.200 de ron añejo, lo que significaba que al 30 de septiembre de 2007 se debieron facturar 1.792.302 botellas, lo cual no sucedió y se dejaron de facturar 1.241.861 botellas (folie 39 anexo 5).»[49] Con fundamento en el acervo probatorio relacionado, la entidad demandada efectúo la valoración respectiva con el propósito de determinar la responsabilidad del investigado en relación con los dos cargos imputados, como se expone a continuación: «Está probado dentro del expediente que existe un documento del 5 de octubre de 2006, suscrito por MARCO ANTONIO ZUÑIGA CAMPO, en su condición de gerente de la Industria Licorera del Cauca, denominado Estudios Previos de Conveniencia y Oportunidad, que sirvió de base para adelantar el proceso de convocatoria pública para la selección de un distribuidor exclusivo de los productos de la Licorera del Cauca.

En dicho documentos se hacen una serie de proyecciones y análisis de lo que podría significar las ganancias que se podrían tener cuando se otorgara la distribución de los productos de la Licorera del Cauca a un distribuidor privado. No obstante los estudios se basan únicamente en cifras estadísticas, sin que tenga una información que permita conocer de una manera, concreta cuáles serían las ventajas financieras, económicas o comerciales de contar con un comercializador privado.

No se analiza una situación diferente a la entrega de los productos de la Licorera a un tercero y se proyecta una situación calamitosa en el evento de que la Licorera continuara con la distribución y comercialización. Como resultado de dichos estudios, y proyecciones que no consideraron una situación diferente a entregar la distribución y comercialización a un distribuidor privado, se determinó que las cantidades a adquirir y vender serían por el año 2006, de 2.000.000 y en el año 2007 de 3.876.000, lo cual desde la celebración del contrato fue modificado, en la medida en que para el año 2006, sólo se pactó la compra de 1.500.000 botellas, con lo cual se demuestra que desde un inicio las proyecciones estadísticas no correspondían al mercado y a la realidad del consumo.

En esa medida el primer cargo que se le imputa a MARCO ANTONIO ZUÑIGA CAMPO, en su condición de gerente de la Industria Licorera del Cauca, tiene relación con el desconocimiento que observó en el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002 en concordancia con lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en cuanto para adelantar el respectivo proceso licitatorio debió contar con los estudios requeridos.

Los mismos eran los que permitieran considerar que entregar la comercialización de los productos de la Licorera, era la mejor opción y como tal estaba soportada en los estudios de mercado, financieros, matemáticos, económicos y obviamente estadísticos que permitieran establecer que la única forma en que la Licorera podía satisfacer la necesidad era otorgando la comercialización de los productos a un particular.

No era suficiente efectuar un análisis estadístico como se sugiere en la defensa, para considerar cumplido el requisito exigido en la normas y si bien es cierto en las mismas no se determina cómo deben ser los estudios de conveniencia y oportunidad, tal decisión corresponde a quien como en este caso debe velar por la correcta administración de la Empresa, esto es, el gerente general de la misma, al cual se le confía la función y responsabilidad de tomar decisiones ponderadas, ajustadas a las necesidades de la negociación que se pretendiera efectuar.

Efectuar unos análisis estadísticos soportados únicamente en cifras sin considerar otras variables, así como los riesgos de la medida, o el comportamiento del mercado, condujo a la celebración de un contrato que desde su inicio estuvo enmarcado por la improvisación, por cuanto no se entendería que si los análisis estadísticos eran confiables, se modificaran en el contrato 064 de 2006 las cantidades a comprar, reduciéndolas de 2.000.000 a 1.500.000 en el año 2006, como se indicó con anterioridad; si la justificación de la medida se soporta en la demora que se tuvo para adelantar el proceso contractual, ya que el contrato se vino a suscribir el 27 de noviembre de 2006, la justificación que se brinda para la suscripción del otrosí No. 01 de 2006, carecería de validez, por cuanto se argumenta que por tal motivo se autorizó aplazar- hasta junio de 2007, la compra de las botellas comprometidas en el 2007, es decir, porque el contratista estaba manejando un alto stock (al finalizar el 2006), basado en la demora en la suscripción del contrato, argumento que resulta débil por cuanto ya se había disminuido en 500 mil, las botellas que deberían adquirir en el 2006, por este motivo, con el cual se demuestra que los referidos estudios no-correspondían a la clase de contrato que se pretendía realizar, los cuales igualmente no consideraron el riesgo de la contratación, se considera quedos mismos no fueron elaborados en forma técnica, completa, adecuada, exigida por las normas citadas, razón por lo cual se considera que la imputación permanece en firme, por cuanto no se brinda un argumento que desvirtué lo afirmado en el cargo.

Las declaraciones que se obtuvieron en atención a la solicitud formulada dentro de los descargos, lo único que conducen es a determinar que existió un documento con el que se pretendía cumplir el requisito de determinar la conveniencia y oportunidad de la contratación, pero los declarantes no pueden precisar que el mismo estuviera elaborado con la seriedad y ponderación que requería una medida de tal naturaleza.

Así por ejemplo la declaración de LUCIA AVILA HIGUERA, indica que ella conoció una información financiera y económica, específicamente, proyecciones frente a la comercialización por un tercero de sus productos, sin embargo esos documentos no estaban bajo la estructura del decreto 2170 de 2002 art.87 por lo que proceden a adecuarla. No menciona si la misma contaba con estudios de mercado y si se consideraban los riesgos previsibles, entre otros aspectos, por cuanto se trataba de un documento que fue elaborado por el gerente de la Licorera MARCO ANTONIO ZÚÑIGA CAMPO, forma tal que no se preveía una opción diferente a la entrega de los productos de la Licorera a un particular para su distribución, sin ningún otro tipo de consideración. Por su parte en la declaración del gerente de TM S. A. LUIS FELIPE TORO MEJIA, con quien la ILC celebró el contrato 064 de 2006, manifestó no recordar el detalle de los estudios previos e indicó que se trataba de un pliego de condiciones normal, que señalaba una serie de requisitos técnicos, financieros y administrativos.

Lo anterior sólo prueba que el documento elaborado por el gerente de la Industria Licorera del Cauca, MARCO ANTONIO ZÚÑIGA CAMPO, tuvo la connotación de estudios de conveniencia y oportunidad, el cual fue débil en su elaboración y consideró unas variables de compras que en realidad resultaron desfasadas lo cual demuestra que faltó ponderación y seriedad al mismo, por lo que se genera el reproche disciplinario.

En lo que tiene que ver con la decisión de suscribir el otrosí No. 01 de 2006, no se encuentra justificación, por cuanto como se indicó, ya en el contrato se habían disminuido en 500 mil las cantidades a comprar por el distribuidor privado en el año 2006, pero ante la manifestación que efectuó el contratista sobre la dificultad en la venta de las 1.500.000 botellas adquiridas, solicitó aplazar hasta el 29 de junio de 2007, la cifra comprometida en ese año. El interventor del contrato ANDRES FELIPE PATINO M., se limita a presentar la misma información al gerente de la Industria Licorera del Cauca, MARCO ANTONIO ZÚÑIGA CAMPO, precisa que se presentaba un incumplimiento por cuanto el contratista no había facturado las cantidades pactadas y solicita que se tomen las medidas jurídicas, sin que en estricto sentido se solicite suscribir un otrosí como de alguna manera se sugiere en la defensa.

Por tal motivo, y como no se encuentra ningún argumento diferente a la manifestación que efectúa el contratista para aplazar hasta el 27 de junio de 2007, la adquisición de lo comprometido en el año 2007, se concluye que la suscripción del otrosí No. 01 de 2006, sólo tuvo por causa facilitar el cumplimiento de un contrato, que desde su comienzo daba muestras de no poderse cumplir, denotaba serias dificultades en su planeación desde la misma elaboración de los estudios de conveniencia y oportunidad, por los motivos esbozados con anterioridad.

Las decisiones de la administración deben ser justificadas, motivadas, por tal razón, acceder sin ninguna consideración o contraprestación adicional a la solicitud que efectúa el contratista para aplazar hasta el 27 de junio de 2007, la adquisición de las botellas de licor comprometidas, no conduce a conclusión diferente a que no se consideró el beneficio financiero de la medida para la Industria Licorera del Cauca y de la gobernación del Cauca, que dejaba de percibir importantes recursos, únicamente se tuvo en cuenta el beneficio que significaba la medida para el contratista al que se le aplazaba hasta el mes de junio de 2007, la obligación de comprar las botellas pactadas en ese periodo de tiempo.

El único que resultaba favorecido con la decisión era el contratista y por eso se mantiene incólume el cargo en su integridad, por cuanto no hay prueba que demuestre que era una medida conmutativa que significara beneficio para las partes o que con la misma efectivamente se arreglarían las dificultades que se habían presentado desde el inicio en la ejecución del contrato.

Por el contrario, el incumplimiento persistió y culminó con la declaración de caducidad del contrato, como se informó dentro del expediente. (fls.40 a 44 cd.17). El proceso de planeación en la actividad contractual es la piedra angular del mismo, por tal razón si en el mismo se presentan falencias que culminan con dificultades en la ejecución de los contratos, de las mismas son responsables quienes funcionalmente tienen la obligación de dirigir la actividad contractual y deberán responder por las acciones u omisiones que se presenten en la misma.

De ahí que resulte oportuno reiterar que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, ya citada, la planeación significa la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos antes de iniciar un procedimiento de selección, los cuales: redunden en procesos contractuales en donde se cumplan los fines de la contratación Estatal, que no son otros que la continua y eficiente prestación de los servicios públicos o la producción de los bienes que generen rentabilidad social.

En relación con el segundo cargo, se tiene que no corresponde a una apreciación subjetiva, por cuanto como se señaló con anterioridad, no existe dentro del proceso contractual prueba alguna que demuestre que la suscripción del otrosí No. 01 de 2006, estuvo precedida de justificaciones sobre hechos imprevisibles, que motivaran a la Licorera del Cauca en cabeza de su gerente MARCO ANTONIO ZUNIGA CAMPO, a tomar una decisión de tal naturaleza, que postergaba hasta el 27 de junio de 2007, la compra de las botellas comprometidas.

La única justificación es la brindada por el contratista quien señala que ante el corto período de ejecución del contrato, no se habían podido comercializar sino 350.688 botellas, lo que arrojaba un inventario de 1.1479.312 botellas. Al respecto, el interventor del contrato, en forma, diferente a lo señalado por la defensa, se limita a informar al gerente que la cantidad de licor puesto en el mercado, hasta el 28 de diciembre de 2006, era de tan solo 350.678 botellas de las 752.436 facturadas, sin hacer una solicitud formal para la suscripción del otrosí No. 01 de 2006 y manifestando por el contrario, que se estaba presentando un incumplimiento por el contratista.

Por tal razón, se considera que no hubo ninguna justificación para la suscripción de esta modificación, que genera responsabilidad disciplinaria, para el gerente de la Industria Licorera del Cauca, que suscribió dicho documento sin una adecuada motivación. Si bien es cierto se elaboró el estudio de mercado pactado, por el CENTRO NACIONAL DE CONSULTORIA, el cual determinó que el número de botellas a comprar en el año 2007 era de 2.959.951 y en ese sentido se remitió por el gerente de la Licorera MARCO ANTONIO ZÚÑIGA CAMPO, oficio del 27 de julio de 2007, indicando al contratista que debía comprar ese número de botellas, esta comunicación indica que a esa fecha el distribuidor privado había incumplido lo estipulado en el otrosí No. 01 de 2006, que había aplazado hasta el 29 de junio de 2007, la compra de las botellas pactadas en el contrato, las cuales eran de 3.876.000.

Por tal motivo se ratifica que el otrosí No. 01 de diciembre 2006, se suscribió con el único propósito de favorecer al contratista que se vio en la imposibilidad de cumplir con las obligaciones contractuales, sin que dentro del mismo se previera algún tipo de compensación o beneficio para la Licorera que dejaba de percibir importantes recursos por este aplazamiento, obligación que para el 27 de julio de 2007, seguía incumpliéndose.

En lo que tiene que ver con el otrosí No. 02, que se suscribió el 12 de septiembre de 2008, se tiene que no existe solicitud ni estudio diferente al presentado por el gerente de la Licorera del Cauca MARCO ANTONIO ZUÑIGA CAMPO, quien dentro de la motivación de la edificación se limita a señalar que con el propósito de garantizar la adecuada ejecución del contrato y teniendo en cuenta su naturaleza comercial y conmutativa, se establecía como número de botellas a comprar en el 2008, la cantidad de 2.800.000.

Al respecto, no existió estudio de mercado que justificara la determinación, requisito establecido en el artículo 34 del contrato 064 de 2006, para determinar las cantidades a comprar por parte del contratista. Este estudio debía ser realizado por una persona o entidad escogida de común acuerdo entre las partes, pero no en forma unilateral por el gerente de la Licorera del Cauca, que apoyado en unos cuadros comparativos concluyó que para el año 2008, las cantidades a comprar por el contratista eran de tan solo 2.800.000.

Por tal motivo, sin importar si tal medida se concretó o no, pues al fin y al cabo no fue por decisión de la propia administración; igualmente se considera que la suscripción de este otrosí no tuvo ninguna estimación y fue una liberalidad de la gerencia, cuando se trataba de una decisión que decía tomarse en forma motivada, previos los estudios que la soportaran y a la vez valoraran los perjuicios económicos que le podría significar a la ILC y al departamento del Cauca tal decisión. Como no se encuentra dentro del expediente soportes diferentes a los anunciados, ni el investigado aportó otros medios de prueba que sustentaran que los otrosíes Nos. 01 y 02 de 2006 y 2008, respectivamente se suscribieron con el propósito de garantizar el cumplimiento del contrato, por imprevistos no analizados en los análisis de riesgos, que un estudio juicioso de conveniencia y oportunidad hubiera podido preveer, se determina que el cargo permanece en firme y por lo mismo genera responsabilidad disciplinaria para el gerente de la Licorera del Cauca MARCO ANTONIO ZÚÑIGA CAMPO.

En relación con la manifestación que hace el investigado, en la que indica que en año 2006 no se produjeron pérdidas para la ILC y por el contrario se generaron utilidades gracias a la gestión adelantada por el comercializador privado, debe indicarse que de conformidad con el informe que se realizó como resultado de la visita a la gobernación del Cauca, solicitada en las pruebas de descargos, se indica que efectivamente en la Licorera se había venido presentando una reducción, tanto en unidades vendidas como en impuesto recaudado y presenta los siguientes resultados: en el año 2003 a 2004, se reflejó un aumento del 4%, una disminución del 4% del 2004 al 2005, reducción del 26% para el 2006, reducción del 30 % para el 2007, reducción del 10% para el 2008 y 43% para el 2009 (hasta agosto).

Un comportamiento similar se presentó en impuesto causado con un incremento del 11% 2003- 2004, incremento del 1% 2004-2005, una reducción del 22% 2005-2006, reducción del 27% 2006-2007, reducción del 6% 2007-2008 y reducción del 40 % 2008-2009 (hasta agosto). En el mismo informe se consigna que considerando los productos de la industria Licorera del Cauca, se aprecia una disminución del 48% en unidades vendidas al pasar de 3 millones 879 mil unidades en 2003, a 2 millones 28 mil unidades en el 2007 y del 36% en impuesto causado al pasar de 21.052 millones en el año 2003 a 13.442 millones en el año 2007.

Significa lo anterior que no se puede considerar que el contrato 064 de 2006, fue un buen negocio jurídico, porque al comparar el comportamiento de ventas e impuesto recaudado, se encuentra una disminución significativa en los años 2006, 2007 y 2008 y lo correspondiente al 2009. Lo cual se traduce en que la Industria Licorera del Cauca y el Departamento del Cauca, dejaron de percibir significativos recursos por la celebración de un contrato que no contó con estudios de conveniencia serios y completos como lo determina la jurisprudencia citada, que no determinó los riesgos previsibles, obligaciones cuyo cumplimiento fueron postergadas en el tiempo, sin contar con las justificaciones y estudios que aconsejaran la medida, dando cabida a la mayor discrecionalidad en la gestión administrativa, a cargo del gerente MARCO ANTONIO ZÚÑIGA CAMPO.

La conducta desplegada por el Investigado MARCO ANTONIO ZÚÑIGA CAMPO, se considera como gravísima a título de dolo, en atención al deber funcional que le asistía corno gerente de la Industria Licorera del Cauca, por la falta de diligencia, la discrecionalidad mostrada en la gestión encomendada y por el detrimento al patrimonio público.»[50] Destacado fuera del texto original..- En lo que respecta a la decisión de segunda instancia proferida por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, se observa que al momento de resolver el recurso de apelación presentado por el señor MARCO ANTONIO ZÚÑIGA CAMPO, se realizó el siguiente el análisis probatorio sobre cada uno de los cargos: «MARCO ANTONIO ZUÑIGA CAMPO (Gerente de Industria Licorera del Cauca) Cargo Primero Respecto a Marco Antonio Zúñiga Campo, identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.529.058 de Popayán (Cauca), en su condición de gerente de la Industria Licorera del Cauca, le fue endilgado en el primer cargo el hecho de no haber contado con los estudios de conveniencia y oportunidad elaborados en forma técnica y completa, como lo disponía el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002, antes de proceder a la apertura de la licitación pública para contratar el distribuidor y comercializador único de los productos de la Industria Licorera del Cauca, lo cual trajo como consecuencia que la celebración del contrato 064 del 27 de noviembre de 2006, resultara contrario a los intereses de la Licorera y del departamento, el cual fue modificado el 29 de diciembre de 2006, mediante el otrosí No. 01, para facilitar el cumplimiento por parte del contratista, con detrimento de los recursos que debía percibir la empresa.

Conforme al artículo 11 del Decreto No. 967 de 1986, al gerente de la Industria Licorera del Cauca le corresponde suscribir los actos y contratos necesarios para el desarrollo de los objetivos de la empresa y rendir informes a la Junta Directiva. En ejercicio de esta facultad, mediante Resolución 0940 del 17 de octubre de 2006, el disciplinado, Marco Antonio Zúñiga Campo, ordenó la apertura de la convocatoria pública No. 023 de 2006 para seleccionar el contratista exclusivo que realizaría la distribución y comercialización del aguardiente caucano y demás productos elaborados por la entidad, para ser distribuidos en el departamento del Cauca (cuad. anexo 3).

Mediante Resolución No. 0948 del 19 de octubre de 2006, el disciplinado Zúñiga Campo conformó los comités evaluadores, resultando de dicho proceso contractual la suscripción del Contrato No. 064 del 27 de noviembre de 2006 con la firma TM S.A. (fols. 46 a 55 cuad. ppal. 1), cuyo objeto consistió en la distribución y comercialización exclusiva del aguardiente Caucano y demás productos elaborados por la Industria Licorera del Cauca, para ser distribuidos en el departamento del Cauca, acto consensual en el que se dejó constancia que mediante Resolución No. 01052 del 21 de noviembre de 2006 se había adjudicado a la referida firma contratista.

Con oficio del 6 de septiembre de 2006, la abogada contratista Andrea Lucía Ávila Higuera, remitió el borrador de los términos de referencia para la convocatoria pública, los cuales fueron elaborados sin tener en cuenta los estudios previos de conveniencia y oportunidad, toda vez que estos fueron remitidos casi un (1) mes después por el señor Victorio Garrido Caicedo, Secretario Administrativo y Financiero de la gobernación del Cauca, a la gerencia de la Industria Licorera, como consta en comunicación del 2 de octubre de 2006 recibida en la misma fecha (cuad. anexo 3), lo cual fue ratificado en la misma declaración rendida bajo la gravedad de juramento por la abogada contratista (fols. 207 a 209 cuad. ppal. 4), en la cual explica que encontró una cantidad de información y datos que no cumplían con los parámetros y estructura del artículo 8 del Decreto 2170 de 2002, el cual exigía requisitos mínimos que debían contener los estudios previos, por lo cual debió proceder a estructurarlos.

Adicionalmente, en el punto 4 del informe de práctica de pruebas rendido por los funcionarios comisionados de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, refieren a que se verificó la existencia de la comunicación del 2 de octubre de 2006 por medio de la cual el secretario de hacienda departamental, remite al gerente de la Industria Licorera del Cauca los estudios de conveniencia y oportunidad para conocimiento y fines pertinentes, los cuales a su vez tienen fecha 5 de octubre de 2006, y en el acta 004 de Junta Directiva del 26 de septiembre de 2006, reposa la constancia de que el proyecto de términos de referencia ya había sido publicado en la página web, por lo cual los funcionarios concluyen que la publicación de los términos de referencia se realizó con anterioridad a la fecha en que se contó con los estudios respectivos (fols. 1 a 22 cuad. anexo 1). […] Además, considera esta Sala que debe precisársele a la defensa que el hecho de contar con una información general respecto al comportamiento histórico y otros datos, como lo afirma la misma profesional contratada, Andrea Lucía Ávila Higuera, (fols. 207 a 209 cuad. ppal. 4), debió ser reorganizada para dar cabal cumplimiento a las exigencias del artículo 8 del Decreto 2170 de 2002 con el objeto de configurar los estudios previos, pues como se acredita con la comunicación suscrita el 2 de octubre de 2006 (Anexo 3), dichos estudios no existían al momento de iniciar el proceso contractual, lo cual constituye una infracción a su deber funcional, sin que en este caso sea necesario acreditar lesiones de derechos. […] Así las cosas, la Sala no observa arbitrariedad o capricho del a quo al afirmar la inexistencia de los estudios previos, de conformidad con el mandato legal vigente para la época de los hechos, pues se encuentra plenamente demostrado la iniciación de un proceso contractual sin contar con los estudios previos de conveniencia y oportunidad del objeto a contratar, como se desprende del Acta de Junta Directiva No. 004 de la Industria Licorera del Cauca fechada el 26 de septiembre de 2006, punto 3 denominado «Proyectos de Acuerdo», en la que se dejó constancia del informe presentado con relación al estado del proceso de selección del distribuidor único para los productos de la Industrial Licorera, en la que al respecto se anotó (fols. 168 a 171 cuad. ppal. 1): «Frente al tema del comercializador único, informa que se han publicado el proyecto de términos de referencia en la página web de la empresa www.licorescauca.com y se han recibido observaciones de parte del sindicato de trabajadores y de la Contraloría Departamental los cuales se están atendiendo en la instancia correspondiente y se responderán y consideraran los que se crean de acuerdo al criterio de la gerencia».

De lo anterior se desprende que el proceso contractual a 26 de septiembre de 2006 ya había iniciado y los estudios previos fueron remitidos por el Secretario Administrativo y Financiero del Departamento hasta el 2 de octubre de 2006, razón por la que no es de recibo el argumento de la defensa respecto a la existencia de duda al respecto.

Cargo Segundo […] Al respecto se advierte de las pruebas allegadas al proceso que el 29 de diciembre de 2006, el señor Marco Antonio Zúñiga Campo, actuando en condición de gerente de la Industria Licorera del Cauca, suscribió el otrosí No. 1 al Contrato No 064 de 2006 de distribución y comercialización exclusiva del aguardiente caucano y demás productos elaborados por la Industria Licorera del Cauca para ser distribuidos en el mismo departamento, cuyo contenido se sustenta en la comunicación del contratista TM S.A. del 28 de diciembre de 2006, en la que solicita a la empresa el aplazamiento hasta el 29 de junio de 2007, la iniciación de las compras correspondientes al año 2007, debido a que durante la fracción del año 2006 le fue imposible comercializar 1.500.000 botellas pactadas para ese periodo, por considerar que la comercialización y distribución implican el desarrollo de una serie de actividades necesarias para vender los productos en diferentes zonas del departamento del Cauca y se requiere de un tiempo prudencial para realizar las actividades de promoción y publicidad, pues señala que solamente en el año 2006 logro vender 350.688 botellas, existiendo un inventario de 1 ’149.312 botellas que no fueron vendidas (fols. 58 y 59 cuad. ppal. 1).

Posteriormente y ante el incumplimiento de lo pactado en el otrosí No. 1, el señor Marco Antonio Zúñiga Campo suscribió el otrosí No. 2 el 12 de septiembre de 2008 al Contrato 064 de 2006, en el cual se estableció que el número de botellas a comprar para el año 2008 era de 2.800.000 (fols. 1 y 2 cuad. anexo 4), modificación que se sustentó en la decisión del mismo disciplinado de garantizar la ejecución del contrato, advirtiendo la Sala que arbitrariamente y sin justificación alguna se estableció un número de botellas que el contratista debía comercializar.

La modificación a las condiciones iniciales del Contrato 064 de 2006 no era viable realizarlas a través de otrosí y eran tan injustificadas y carentes de sustento que el propio Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca se pronunció respecto a este punto mediante providencia del 14 de febrero de 2008, en la que se improbó la conciliación de 31 de octubre de 2007 acordada entre la firma contratista Sociedad Comercializadora TM S.A. y la Industria Licorera del Cauca, pues dicho tribunal sostuvo o que las partes debieron suscribir un contrato adicional en lugar de una conciliación, por cuanto no era viable realizar la modificación del objeto del contrato por vía de un otrosí, cuando se está alterando o remplazando la esencia de lo que originalmente se contrató, modificaciones que se traducen en un acuerdo de voluntades que se ha querido convalidar mediante la figura de la conciliación prejudicial (fols. 246 a 251 cuad. ppal. 1).

De otra parte, las decisiones adoptadas por el disciplinado Zúñiga Campo en el sentido de modificar las condiciones del contrato a través de la suscripción de los otrosí 1 y 2 al contrato 064 de 2006, no tuvieron en cuenta estudios previos de conveniencia y oportunidad, como lo estableció la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales y la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal mediante informe de práctica de pruebas fechado el 20 de octubre de 2008 (fols. 324 a 334 cuad. ppal. 2), en el que se determina respecto a los estudios de conveniencia y oportunidad de los otrosí 1 y 2, que estos no obran oficialmente en la carpeta del contrato y respecto a las auditorías de mercado se dejó constancia que la Industria Licorera del Cauca contrató con el Centro Nacional de Consultoría la realización de un estudio de mercado y el otro lo contrató la empresa TM S.A, pero no fue aceptado por la Industria Licorera.

Con relación a la disminución de los ingresos de la Industria de Licores del Cauca y del departamento de Cauca y el consecuente detrimento patrimonial, la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales los cuantificó en informe de asesoría técnica de 29 de enero de 2009 (fols. 361 a 377 cuad. ppal. 2), en el que afirma con relación al análisis efectuado respecto a los recursos dejados de percibir con la suscripción de los otrosí 1 y 2 de diciembre de 2006 y septiembre de 2008, que debido a la disminución del número de botellas a comprar, el departamento y la Industria Licorera del Cauca dejaron de percibir $23.906'143.574 y comparando las compras efectivamente realizadas por TM S.A. con las compras pactadas en el Contrato 064 de 2006 y sus modificaciones, el departamento y la Industria Licorera del Cauca dejaron de recibir $13.355'137.058 y por ende las transferencias al departamento disminuyeron sustancialmente, por cuanto respecto al año 2006, en el 2008 se disminuyeron en un trece por ciento (13%).

Así mismo, el informe establece que respecto a los estados financieros de la Industria Licorera del Cauca, los resultados operacionales se vieron afectados, pasando en solo dos años de una utilidad en el año 2005 de $6.718'245.000.00 a una reducción de la misma en el 2006 de $1.461 '023.000.00 y una pérdida en el año 2007 de -$2.997'413.000.00.

La disminución en las ventas fue reiterada y ratificada por Andrés Felipe Patiño Montilla, en su calidad de interventor del Contrato 064 de 2006, quien bajo la gravedad de juramento rendida el 23 de marzo de 2010 (fols. 213 y 214 cuad. ppal. 4), explicó las razones por las cuales las ventas de licores disminuyeron en el 2005 y 2006 y las dificultades expuestas por el contratista para cumplir con la cantidad de botellas pactadas para el año 2006, ante lo cual manifiesta que sugirió la realización de un estudio de mercado que determinará las cantidades reales de consumo en el departamento, y se sugirió analizar el cronograma de compras del distribuidor y tomar una determinación acorde a la realidad del mercado y a las ventas realizadas por TM S.A; dificultades que no se previeron con antelación a la iniciación del proceso contractual debido a que el mismo se inició sin los estudios previos requeridos por ley y se modificó el contrato mediante otrosí que carecieron de estudios y justificación. Teniendo en cuenta que el disciplinado Marco Antonio Zúñiga Campo se desempeñaba como representante legal de la Industria Licorera del Cauca, para la Sala es claro que le asistía el deber de realizar la tarea encomendada dando estricta aplicación a la normatividad vigente relacionada con los estudios previos de conveniencia y oportunidad requeridos para dar inicio al proceso de contratación objeto de investigación, así como la justificación y estudios de conveniencia y oportunidad para suscribir los otrosí 1 y 2 al Contrato 064 de 2006, luego en este orden no son de recibo para la Sala los argumentos de la defensa en el sentido que los mencionados estudios existían, pues lo que se encuentra demostrado es todo lo contrario conforme al análisis efectuado. […]»[51] Del análisis de la valoración probatoria efectuada por la Procuraduría General de la Nación es posible advertir que en las decisiones disciplinarias atacadas no se incurrió en la vulneración al debido proceso aludida por el señor MARCO ANTONIO ZUÑIGA CAMPO, toda vez que no se evidenció una valoración arbitraria e irrazonable de las pruebas, por el contrario, se evidencia la aplicación de las reglas de la sana crítica en tanto las manifestaciones y afirmaciones consignadas en los actos administrativos muestran, en términos Coutoure[52] validados por la Corte Constitucional[53] «la unión de la lógica y la experiencia y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento.» En ese sentido, se observa que en las decisiones disciplinarias atacadas no se desconoció la existencia del documento que aportó el demandante y que a su parecer suplía la necesidad de unos estudios previos, por el contrario se valoró que en su condición de Gerente de la Industria Licorera del Cauca, suscribió un documento de fecha 5 de octubre de 2006, denominado «Estudios Previos de Conveniencia y Oportunidad»[54] el cual sirvió de sustento para adelantar el proceso de convocatoria pública para la selección de un distribuidor exclusivo y privado de los productos de la Licorera del Cauca.

No obstante lo anterior, esto es, pese a la existencia de ese documento, el ente disciplinario encontró que el mismo no cumplía con los requisitos dispuestos en el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002[55], lo cual trajo como consecuencia el detrimento patrimonial por el que fue responsabilizado el demandante. En efecto, una vez verificadas las pruebas que reposan en el expediente disciplinario, la Sala de Subsección constató que en el informe de las visitas[56] practicadas a la Industria Licorera del Cauca, a la Gobernación del Cauca y a la firma TM S.A. suscrito por los funcionarios comisionados de la Dirección de Investigaciones Especiales, quedó consignado lo siguiente: 1.

Estudios de conveniencia y/o de mercado que justifiquen la suscripción del otrosí No. 01 del 29 de diciembre de 2006. En relación con este punto en la visita especial realizada en la Industria Licorera del Cauca se indicó que sólo existe un informe de la interventoría […] 4. Relación de los servidores públicos que tuvieron a su cargo la elaboración de los estudios de conveniencia y oportunidad, que sirvieron de fundamento para adelantar los trámites contractuales que terminaron con la suscripción del contrato No. 064 de 2006, junto con certificación en la que se indique cargo, fecha de vinculación a la entidad, retiro si fuere el caso, remuneración percibida y la última dirección de la residencia que aparezca registrada en su hoja de vida.

En relación con este punto la funcionaria MARIA CLAIRE MONTENEGRO MORA Jefe De la División Jurídica de la Industria Licorera del Cauca […] informó que desconoce quién los elaboró y que lo único que existe es una comunicación, fechada el 2 de octubre de 2006 del Secretario de Hacienda Departamental en la que remite al Gerente de la Licorera los estudios de conveniencia y oportunidad para conocimiento y fines pertinentes, documento que obra en el folio 6 del cuaderno anexo No. 3 […] Por su parte en la versión libre del Dr. Marco Antonio Zúñiga Campo Gerente de la Industria Licorera del Cauca de fecha 9 de octubre de 2008 respecto a la elaboración de los Estudios de Conveniencia y Oportunidad para realizar el contrato con la firma TM S.A. señaló que fueron realizados por la Secretaría de Hacienda del Departamento con la participación de la Industria Licorera del Cauca y fue él quien los adecuó consultando y solicitando la información a los funcionarios de la Licorera del área jurídica, financiera y de comercialización, pero no existen oficios de los diversos requerimientos.

Sobre este aspecto es importante resaltar que en el Acta de Junta Directiva No. 004 de la Industria Licorera del Cauca del 26 de septiembre de 2006 en el ítem “ESTADO DEL PROCESO DE SELECCIÓN DEL DISTRIBUIDOR ÚNICO PARA LOS PRODUCTOS DE LA INDUSTRIA LICORERA” se indicó: “Frente al tema del comercializador único, informa que se han publicado el proyecto de términos de referencia en la página Web de la empresa www.licorescauca.com y se han recibido observaciones de parte del sindicato de trabajadores y de la Contraloría departamental, los cuales se están atendiendo en la instancia correspondiente y se responderán los que se crean necesarios de acuerdo al criterio de la gerencia.” […] Según lo anterior, al parecer se publicaron los proyectos de términos de referencia antes de contar con unos estudios de conveniencia y oportunidad definitivos, sobre la necesidad distribuir y comercializar los productos de la Licorera por un tercero. Estos estudios aparecen suscritos por el Gerente del a Industria Licorera del Cauca el 5 de octubre de 2006. […]»[57] Subrayas fueras del texto original.

Lo cual se complementa con el informe de asesoría técnica de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Unidad Anticorrupción de fecha 19 de enero de 2009[58], que sobre el asunto señaló: «De acuerdo con el análisis efectuado por esta asesoría a la documentación perteneciente a la INDUSTRIA LICORERA DEL CAUCA, obrante dentro del expediente, se obtuvieron los siguientes resultados: 1.

Los estudios de conveniencia y oportunidad que se tuvieron en cuenta para la celebración del contrato 064-2006 fueron insuficientes, existe contradicción en su contenido y los supuestos para hacer las proyecciones de ventas carecieron de un estudio de mercado que soportara las cifras mostradas. Los cálculos de las proyecciones relacionadas con lo económico, financiero o comercial, se hicieron sobre bases que no estaban suficientemente sustentadas, por este motivo, los resultados en cualquiera de esas áreas, no podían ser confiables ni ajustarse al comportamiento que mostraba la Industria Licorera del Cauca. 2.

En los otrosí Nº 1 y 2, se disminuye la cantidad de botellas a comprar por TM S.A., lo cual afecta proporcionalmente los ingresos para el Departamento y la Industria Licorera del Cauca. Con la introducción de estos otrosí al contrato 064-2006, se ha tratado de favorecer la ejecución del contrato pero no los resultados de la Industria Licorera del Cauca, los cuales quedan por debajo de lo que se esperaba según lo planteado en los estudios previos de conveniencia y oportunidad y según lo determinado como punto de equilibrio.

A partir de la firma del contrato 064-2006, el comportamiento financiero de la Industria Licorera del Cauca se ha visto seriamente afectado, pasando en tan sólo dos años, de unas utilidades de $6.718.245.000 a una pérdida de $2.997.413.000, lo que constituye una variación negativa de $9.715.658.000 en los resultados operacionales de la Licorera.

Para el año 2008, el comportamiento financiero de la Licorera continúa siendo negativo. 3. Con la introducción del otrosí Nº 1 al contrato 064-2006, la Industria Licorera del Cauca y el Departamento del Cauca, dejaron de recibir el valor de $10.26.0173.710 en el año 2007. Con la introducción del otrosí Nº 2 al contrato 064-2006, la Industria Licorera del Cauca y el Departamento del Cauca dejaron de recibir el valor de $13.642.969.864 en el año 2008.

Para los dos años mencionados, dejaron de recibir un total de $23.906.143.574 Como ya se ha mencionado en el desarrollo de esta asesoría, TM S.A. tampoco ha cumplido con la compra de la cantidad de botellas establecida en los Otrosíes Nº1 y 2, por lo que para los años 2007 y 2008, la Industria Licorera del Cauca y el Departamento del CAUCA han dejado de recibir el valor $13.355.137.058. 4.

Comparando las transferencias de la Industria Licorera del Cauca al departamento, entre los años 2006 y 2007 los ingresos disminuyendo en un 56% respecto al año 2005. En el año 2008, en el periodo comprendido entre enero y septiembre y considerando que según el comportamiento histórico de las ventas de la Licorera, durante este periodo se efectúan el 60% de las ventas totales, podría decirse que las transferencias respecto del año 2007 presentarían un incrementos del 24%, aun así, respecto del año 2006 habría una disminución del 13%, para una variación negativa total entre los años 2006 y 2008 del 32%.

Sin embargo, el Departamento del Cauca aumentó sus ingresos por impuesto al consumo como consecuencia del incremento en el consumo de cerveza y de Ron Viejo de Caldas, como ya se comentó anteriormente. Por otra parte, el departamento no recibió participación de utilidades de la Industria Licorera del Cauca por cuanto esta dio pérdida del ejercicio en el año 2007; observando los resultados obtenidos a junio 30, es probable que la Licorera tampoco obtenga utilidades en el 2008. 5.

TM S.A. obtuvo una utilidad, por la ejecución del contrato 064 de 2006, de $821.365.690 para el año 2007. No existen documentos del año 2008 por lo que no se pudo determinar el resultado para ese año- 6. El ingreso mínimo por venta de los licores producidos por la Industria Licorera del Cauca deber ser de $14.673.425.253,23 que al dividir por $4.931,36 corresponde a la venta de $2.975.534 botellas convertidas a 750 ml.

A partir de la venta adicional a esta cantidad de botellas y a precio unitario promedio de $4.931,36, se espera que la Industria Licorera del Cauca genera utilidad. 7. Tal como se ha ejecutado el contrato 064 de 2006 (de enero de 2007 a septiembre de 2008) con la introducción de los otrosíes Nº 1 y 2, y teniendo en cuenta los resultados del punto anterior, la Industria Licorera del Cauca no será viable a partir del año 2010, ya que en el año 2009 completará tres años seguidos generando perdida y como consecuencia de ello debería liquidarse o enajenarse la participación estatal en ella, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 617 de 2000. […]»[59] Igualmente, en el informe ejecutivo del 2 de diciembre de 2009 rendido por el funcionario comisionado de la Seccional Valle de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, quedó certificado que «en los productos de la Industria de Licores del Cauca se ha venido presentando, a través de estos años, una reducción tanto en unidades vendidas como en impuesto recaudado, es así como en unidades se reflejó un aumento 4% del 2003 al 2004 una disminución del 4% del 2004 al 2005, reducción del 26% para el 2006, reducción del 30% para el 2007, reducción del 10% para el 2008 y 43% para el 2009 considerado hasta agosta; un comportamiento similar se presentó en Impuesto Causado con un incremento del 11% 2003-2004, incremento del 1% 2004-2005, una reducción del 22% 2005-2006, reducción del 27% 2006-2007, reducción del 6% 2007-2008 y reducción del 40% 2008-2009, considerando este último año hasta agosto.»[60] Lo anterior, concuerda con la información del interventor del contrato ANDRÉS FELIPE PATIÑO que alertó sobre el incumplimiento del contratista al facturar las cantidades de botellas pactadas motivo por el cual requirió que se tomarán las medidas jurídicas del caso como se evidencia en folios 80 a 86 del expediente disciplinario.

En ese orden de ideas, no se advierte prueba alguna que acredite la existencia la existencia de unos estudios previos al contrato de comercialización y a los otrosí que lo modificaron que den cuenta del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002, esto es, estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate y que contuvieran: 1.

La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación; 2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio, diseño o prediseño; 3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo; 4.

El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato; 5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista. En tal sentido, tratándose de las decisiones disciplinarias cuestionadas la Sala de Subsección evidencia, que a diferencia de lo alegado por el señor MARCO ANTONIO ZÚÑIGA CAMPO, la entidad demandada sí valoró en debida forma las pruebas recaudadas de acuerdo con las reglas de la sana crítica respecto de las cuales concluyó que el aquí demandante era responsable por los dos cargos que se le imputaron toda vez que (i) los estudios previos a la celebración del contrato 064 de 2006 para la comercialización y distribución de la Licorera, no cumplieron con las exigencias del Decreto 2170 de 2002 y (ii) los otrosí No. 1 y 2 no se justificaron más que en la voluntad del Gerente.

Así las cosas, quedó ampliamente explicado cómo las pruebas recaudadas fueron idóneas, conducentes y pertinentes para fundamentar la responsabilidad del señor MARCO ANTONIO ZUÑIGA, quien, por el contrario, no probó la realización de los estudios previos a la firma del contrato 064 de 2006 que cumplieran con lo dispuesto en el Decreto 2170 de 2002 ni justificó la suscripción de los otrosí No. 1 y 2 que terminaron por configurar el detrimento patrimonial por el que se responsabilizó disciplinariamente. 4.3.2.

¿La conducta por la que fue disciplinado el señor MARCO ANTONIO ZÚÑIGA CAMPO es atípica? Teniendo en cuenta que la decisión disciplinaria de segunda instancia modificó en este aspecto lo resuelto por la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal como quedó indicado en el numeral 3 que antecede, la Sala de Subsección resolverá este problema jurídico a la luz de lo definido en dicho acto administrativo, esto es, que la conducta del señor MARCO ANTONIO ZÚÑIGA CAMPO quedó tipificada solo en el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

En ese orden de ideas, sobre la tipicidad de la conducta, esta Subsección[61] ha dicho lo siguiente: «La tipicidad como categoría dogmática del derecho disciplinario encuentra su razón de ser en el principio de legalidad como expresión del debido proceso que implica que nadie puede ser juzgado si no por una infracción, falta o delito descrito previamente por la ley.

En efecto, el artículo 29 de la Constitución Política impone que «nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio». En términos de la Corte Constitucional[62] este principio «cumple con la función de garantizar, por un lado, la libertad y seguridad individuales al establecer en forma anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados, y de otro proteger la seguridad jurídica».

Así las cosas, le corresponde exclusivamente al legislador definir, de forma abstracta y objetiva, qué conductas desplegadas por quienes tienen a su cargo el ejercicio de funciones públicas deben ser objeto de sanción por afectar el correcto desarrollo del servicio que le ha sido encomendado o por el abuso en su ejercicio[63]. El proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido.

El análisis de la tipicidad es un apartado fundamental en la motivación del acto administrativo que impone una sanción disciplinaria y dentro del mismo, la autoridad cuenta con un margen de interpretación más amplio que el que se encuentra en el derecho penal, pues la precisión con la cual deben estar descritos los comportamientos disciplinariamente reprochables tiene una mayor flexibilidad al concebido en materia criminal, ante la dificultad de que la ley haga un listado detallado de absolutamente todas las conductas constitutivas de falta[64]; como consecuencia de ello se ha avalado, desde un punto de vista constitucional[65], la inclusión de conceptos jurídicos indeterminados y la formulación de los tipos abiertos y en blanco que están redactados con una amplitud tal que hace necesario remitirse a otras normas en las que se encuentren consagrados los deberes, las funciones o las prohibiciones que se imponen en el ejercicio del cargo, y que exigen un proceso de hermenéutica sistemática lógica que demuestre en forma congruente cómo la conducta investigada se subsume en la descrita por la ley.» Bajo las consideraciones jurídicas anteriores, se tiene que en el sub examine, la parte demandante soportó el cargo de atipicidad de la conducta sobre el supuesto que al momento en que se profirió la decisión disciplinaria, el Decreto 2170 de 2002 que exigía una formalidad en los estudios previos a la contratación, estaba derogado por el Decreto 066 de 2008, en consecuencia su actuación no era disciplinable.

Adujo el actor que la demandada debió aplicar el artículo 14 de la Ley 734 de 2002, sobre favorabilidad, e inhibirse para resolver el asunto por ausencia de este elemento de la responsabilidad. Pues bien, en relación con los argumentos expuestos, la Sala de Subsección advierte que en el sub judice, para la fecha en que se suscribió el contrato No. 064 del 27 de noviembre de 2006[66], aun se encontraba vigente el Decreto 2170 de 2002, seis años después fue que se expidió el Decreto 066 del 2008, de tal manera que no se puede alegar su desconocimiento como una razón que justifique la atipicidad de la conducta desplegada.

Así las cosas, la conducta del demandante consistente en no realizar los estudios previos a la contratación de conformidad con las formalidades regladas en el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002, esto es, sin analizar la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación y, sin que contuvieran como mínimo: 1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación; 2.

La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio, diseño o prediseño; 3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo; 4. El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato; 5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista, configuró el tipo de la falta disciplinaria que se le endilgó consagrados en el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002: « Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental.» En ese orden de ideas, la conducta del demandante, fue típica en la medida que desconoció la norma contractual que regía la situación en ese momento, el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002.

Por otra parte, tampoco era aplicable el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 14 de la Ley 734 de 2004, de acuerdo con el cual la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplica de preferencia a la restrictiva o desfavorable, como lo pretende el demandante, porque está claro que la Ley 80 de 1993 mantiene, en su artículo 25, el deber de contar con estudios previos a la contratación estatal como una garantía del principio de economía, regla que quedó señalada en el acápite de normas violadas tanto en la decisión disciplinaria de primera instancia como en la de segunda, de tal manera que este cargo de violación no está llamado a prosperar. 4.3.3.

¿Las decisiones disciplinarias están falsamente motivadas? En cuanto a este punto, el señor MARCO ANTONIO ZÚÑIGA CAMPO, aseguró que las decisiones disciplinarias incurrieron en una falsa motivación porque (i) el ente disciplinario no explicó en qué consistió la vulneración del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 endilgada, (ii) las pruebas esgrimidas por el investigador no demuestran el detrimento alegado ni resultan idóneas para fundamentar que el mecanismo de solución propuesto ante la crisis de la Empresa era inaplicable, mucho menos acreditan la invalidez de los estudios previos o su inexistencia y (iii) desconocieron las pruebas que acreditan que no obró con negligencia, imprudencia, ni improvisó en su ejercicio como Gerente.

Sobre el asunto, desde hace varios años esta Corporación ha manifestado que para que haya lugar a la declaración de falsa motivación «es necesario que los motivos alegados por el funcionario que expidió el acto, en realidad no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor les ha dado, o sea que se estructure la ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los motivos, por una parte, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la decisión tomada»[67], en consecuencia, la falsa motivación se estructura alrededor de la evidente divergencia que existe entre la realidad fáctica y jurídica que inspira la creación del acto y la motivación en que la administración sustenta el mismo.

Con respecto a la revisión judicial de la falsa motivación de un acto administrativo, la jurisprudencia ha señalado que quien aduce que se ha presentado dicha causal «tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos»[68].

Señala la citada sentencia que quien alega la falsa motivación debe demostrar las razones específicas por la cuales el acto administrativo encaja en dicha causal. Si bien la regla de la carga de la prueba se aplica con mayor importancia en la falsa motivación, de lo que realmente se trata es de proteger la presunción de legalidad que reviste todo acto administrativo una vez está en firme.

Por lo tanto, la carga de quien demanda es mayor al exponer bien sean las razones de hecho o las de derecho que justifican la indebida motivación del acto administrativo. Así pues, no se trata únicamente de exponer las normas puntuales por las cuales se encuentra la violación, sino una explicación sucinta de aquella que se advierte y que, en últimas, daría lugar a acabar con la presunción iuris tantum de legalidad de los actos administrativos.

De acuerdo con lo anterior, se concluye lo siguiente: (i) la falsa motivación puede estructurarse cuando en las consideraciones de hecho o de derecho que contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo éstos son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, y (ii) quien impugna un acto administrativo bajo el argumento de encontrarse falsamente motivado, tiene la carga probatoria (onus probandi) de demostrarlo, dado que sobre los actos de la administración gravita una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda impugnarlos[69].

Así las cosas, los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado.

Bajo el escenario anterior y de frente a las pruebas, la Sala de Subsección evidencia que en el sub examine no se configuró la falsa motivación alegada por la parte demandante por las razones que se esgrimen a continuación: El numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, dispone que es una falta gravísima «participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.» La Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal en la decisión disciplinaria de primera instancia, aseguró que esta norma se vulneró porque el señor MARCO ANTONIO ZÚÑIGA CAMPO, «[…] en su condición de gerente de la Industria Licorera del Cauca, participó en la etapa precontractual y en la actividad contractual sin contar con los estudios previos elaborados en la forma técnica y completa, como lo preveía el artículo 8º del Decreto 2170 de 2002, en detrimento al patrimonio público y con desconocimiento de los principios que regulan la actividad contractual. […] Del mismo modo, haber suscrito los otrosíes 01 de 2006 y 02 de 2008, sin la justificación o motivación que demostrara la correlatividad de la medida, en la que se advierte por el contrario el favorecimiento al contratista, denota una clara intención en sustraerse al cumplimiento de las normas que regulaban el proceso contractual.» [70] Y aunque la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en la decisión disciplinaria de segunda instancia indicó que «no compartía la imputación de la conducta en dos tipos disciplinarios, habida consideración que el contenido en el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 es de contenido específico frente al señalado en el numeral 31 ibídem que es norma de carácter general y de reenvío a otras disposiciones normativas que la complementan, ante lo cual debe preferirse la norma específica que adecúa o subsume la conducta imputada en el auto de cargos en forma directa […]»[71], lo cierto es que sí se explicó en qué consistió la falta disciplinaria de tal manera que no se puede deprecar la ausencia de manifestaciones respecto de ella que den lugar a una falsa motivación. Por otra parte, como quedó ampliamente explicado en la resolución al segundo problema jurídico, está acreditado que las pruebas recadadas y sobre las que se fundamentó la entidad demandada para imponer la sanción fueron idóneas, pertinentes y conducentes para demostrar que la conducta desplegada por el señor MARCO ANTONIO ZÚÑIGA CAMPO ocasionaron un detrimento patrimonial por la falta de estudios previos al contrato de comercialización y a los otrosí que lo modificaron que causaron una disminución en los ingresos de la Industria Licorera del Cauca.

De allí, que sin necesidad de mayores consideraciones se concluya que los actos administrativos no incurrieron en una falsa motivación porque los motivos alegados, relacionados en este caso con las pruebas, que es donde radica la inconformidad del demandante, correspondieron a la realidad, existieron y tienen el carácter jurídico que les dieron sus autores, para el asunto, la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal y la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la República. 4.3.4.

¿Los actos administrativos demandados, incurrieron en una desviación de poder? El señor MARCO ANTONIO ZÚÑIGA CAMPO sostuvo que las decisiones disciplinarias incurrieron en una desviación de poder toda vez que demostró que los estudios previos “sí existieron”, circunstancia diferente es que al investigador disciplinario no le satisficieron, en consecuencia, no era posible imponerle la sanción que hoy se discute La desviación de poder se presenta cuando la autoridad que emite un acto administrativo persigue un fin diferente al previsto por el legislador en el caso en concreto, obedeciendo a un fin arbitrario o ilegal.

En otros términos, tiene lugar cuando un acto administrativo que fue expedido por un órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que le ha fijado el ordenamiento jurídico y que se presumen respecto de dicho acto. Al respecto y en concordancia con lo resuelto en los problemas jurídicos que preceden la Sala de Decisión no advierte las pruebas que demuestren que las intenciones del operador disciplinario fueron diferentes a las fijadas en la ley, esto es, iniciar, adelantar y fallar la investigación disciplinara adelantada contra el Gerente de la Industria Licorera del Cauca, servidor público, que ejerce funciones publica y maneja dineros del Estado de acuerdo con lo dispuesto en el Código único Disciplinario.

En ese sentido, las meras y simples afirmaciones del demandante acerca de la subjetividad de la entidad demandada quien a su parecer no le satisficieron los supuestos estudios previos que realizó, no constituyen un elemento probatorio, ni menos aún llevan al juzgador a la persuasión en el grado de certeza acerca de que, efectivamente, los actos censurados están afectados por el vicio de desviación de poder cuando se probó que, en efecto, el señor MARCO ANTONIO ZÚÑIGA CAMPO, incurrió en la falta disciplinaria por la cual fue censurado..- Conclusiones En conclusión, la Sala de Subsección revocará la sentencia de primera instancia que declaró la prescripción de la acción disciplinaria, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia, y negará las pretensiones del medio de control, toda vez que no se probaron los cargos en contra de los actos administrativos demandados. 5.- Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Despacho y la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento.

Atendiendo esa orientación y de conformidad con el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso toda vez que la sentencia de primera instancia será revocada en su totalidad, se condenará en costas de ambas instancias a la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 13 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que declaró la nulidad de las decisiones disciplinarias demandadas y negó las demás pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor MARCO ANTONIO ZUÑIGA CAMPO contra la Nación- Procuraduría General de la Nación, con fundamento en las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. En su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por el señor MARCO ANTONIO ZUÑIGA CAMPO contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, por las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de ambas instancias a la parte demandante según las consideraciones expresadas en este fallo.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS IMPEDIDO ----------------------- [1] Folios 69 y 88 a 89 del expediente. [2] Folio 69 a 72 y 88 a 90 del expediente. [3] Folios 72 a 73 del expediente. [4] Folios 174 a 195 del expediente. [5] Folios 235 a 238 del expediente [6] Folio 236 del expediente. [7] Folios 235 a 237 y 250 a 260 del expediente. [8] Folio 256 del expediente. [9] Folios 261 a 266 del expediente. [10] Folios 307 a 310 del expediente. [11] Folios 314 a 323 del expediente. [12] Folio 323 del expediente [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 1220-2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación. [14] Lo anterior supone tal como se considera en esta decisión, que «1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva». [15] La Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia. [16] Artículo 170 del cca modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. «Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada.

Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas». [17] Artículo 187 inciso 3 del cpaca. «Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas». [18] La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un “control positivo”, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de “[…] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[…]”, lo cual permite afirmar que “[…] el Derecho Administrativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el Derecho Penal […]”».

Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que “[…] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la ley no ha querido obviar, elevando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individual […]”». [19] Folios 424 a 444 del expediente disciplinario. [20] Folios 971 a 1007 del expediente disciplinario. [21] Folios 1207 a 1296 del expediente disciplinario. [22]  «DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD.

En virtud de este principio: 1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. 2o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas. 3o.

Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones  sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones  hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos. 4o.

Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia. 5o. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma. 6o.

Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato. 7o. Los contratistas responderán por haber ocultado al contratar, inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado información falsa. 8o.

Los contratistas responderán y la entidad velará por la buena calidad del objeto contratado.» [23] «De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información: 1.

La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación. 2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio, diseño o prediseño. 3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo. 4.

El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato. 5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista.» [24] «DEBERES. Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente. […] 3.

Formular, decidir oportunamente o ejecutar los planes de desarrollo y los presupuestos, y cumplir las leyes y normas que regulan el manejo de los recursos económicos públicos, o afectos al servicio público. […]» [25] «FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: […] 30. Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental. 31. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley. […]» Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE, ' en el entendido que la conducta constitutiva de la falta gravísima debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicación directa o en normas legales que desarrollen esos principios' por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-818-05 de agosto de 2005, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil. [26] «Funciones del Gerente.-El Gerente de la INDUSTRIA LICORERA DEL CAUCA tendrá estas funciones: a) – Dirigir, coordinar, vigilar y controlar la realización de los objetivos, planes y programas, y las actividades del personal de la entidad. […] c) – Suscribir los actos y contratos necesarios para el desarrollo de los objetivos de la empresa, dentro de los términos previstos en el numeral 6º del artículo 51 de la presente Ordenanza.» Folio 217 del expediente disciplinario. [27] «Funciones del Gerente.

Son funciones del Gerente, las siguientes: a. Planear, programar, coordinar, dirigir, controlar y evaluar las actividades de la empresa, en tal forma que permita el desarrollo de la misma. b. Vigilar y controlar la realización de los objetivos, planes y programas propuestos y las actividades del personal. […] e. Suscribir los actos y contratos necesarios para el desarrollo de los objetivos de la Empresa dentro de los términos previstos en el literal g. del artículo 8 de este Estatuto.

(Art. 8. Funciones de la Junta Directiva. Son funciones de la Junta Directiva las siguientes: […] g. Autorizar la adquisición de bienes muebles e inmuebles y las inversiones de la Empresa cuando su cuantía exceda de UN MILLO DE PESOS ($1.000.000.00) m/l, con excepción de la compra de materias primas para la cual no será necesario esta autorización.) j. Cumplir todas aquellas funciones relativas a la organización y desarrollo de la Empresa, que no se hallen expresamente atribuidas a otra autoridad.» Folios 196 a 202 del expediente disciplinario. [28] Folios 438 a 444 del expediente disciplinario. [29] Folios 971 a 1007 del expediente disciplinario. [30] Folios 971 a 1007 del expediente disciplinario. [31] Folios 1994 a 1995 del expediente disciplinario. [32] Por la cual se expiden normas sobre organización y funcionamiento del Ministerio Público y régimen disciplinario y se dictan otras disposiciones. [33] Por la cual se establecen normas que regulan la administración del personal civil y demás servidores que prestan sus servicios en la Rama Ejecutiva del Poder Público en lo nacional y se dictan disposiciones sobre el régimen de Carrera Administrativa. [34] Ley 200 de 1995. [35] Sentencia de 29 de septiembre de 2009, M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación número 11001-03-15-000-2003-00442-01 (S).Actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado. [36] A propósito ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”.

Consejero Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón. Sentencia de 13 de febrero de 2014. Expediente 250002325000200700582 02. Actor: Eugenio Tercero Gil Gil; Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección “B”. Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E). Sentencia de 28 de julio 2014. Expediente N° 11001-03-25-000-2011-00365-00. Actor: Jorge Aurelio Noguera Cotes;

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia de 30 de junio de 2016. Radicación 11001 03 25 000 2011 00170 00 (0583-11). Actor: Sabas Pretelt de La Vega; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Auto del 15 de septiembre de 2016.

Expediente Nº 410012333000201400340 01 (0816-2015). Actor: Cielo González Villa. [37] Folios 47 a 56 del expediente disciplinario. [38] Folios 424 a 444 del expediente disciplinario. [39] « […] El señor Marco Antonio Zúñiga Campo, en su condición de Gerente de la Industria Licorera del Cauca, no contó con los estudios de conveniencia y oportunidad elaborados en forma técnica y completa, como lo disponía el artículo 8º del Decreto 2170 de 2002, antes de proceder a la apertura de la licitación pública para contratar el distribuidor y comercializador único de los productos de la Industria Licorera del Cauca, lo cual trajo como consecuencia que la celebración del contrato 064 del 27 de noviembre de 2006, resultara contrario a los intereses de la Licorera y del Departamento, el cual fue modificado el 29 de diciembre de 2006, mediante el otrosí No. 01, para facilitar el cumplimiento por parte del contratista, con detrimento de los recursos que debía percibir la Empresa.» Destacado fuera del texto. [40] Folios 59 a 60 del expediente disciplinario. [41] Folio 309,326 y 429 del expediente disciplinario. [42] Folios 971 a 1007 del expediente disciplinario. [43] Corte Constitucional.

Sentencia C-089 de 16 de febrero de 2001, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre estas garantías consultar, entre otras, las sentencias T-442 de 1992, T-120 de 1993, T-020 y T-386 de 1998, T-1013 de 1999, T-009 y T-1739 de 2000, T-165 de 2001, T- 772 de 2003, T-746 de 2005 y C-1189 de 2005. [44] Corte Constitucional. Sentencia T-596 de 10 de agosto de 2011, magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. [45] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. Bogotá D.C. 15 de mayo de 2013. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00571- 00(2196-11). Actor: Jorge Eduardo Serna Sánchez. Demandado: Procuraduría General de la Nación. [46]. En sentencia del 8 de abril de 1999, expediente 15258, magistrado ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, el Consejo de Estado sostuvo que la valoración probatoria corresponde a las operaciones mentales que hace el juzgador al momento de tomar la decisión para conocer el mérito y la convicción de determinada prueba.

Por su parte la sana crítica, es la comprobación hecha por el operador jurídico que de acuerdo con la ciencia, la experiencia y la costumbre sugieren un grado determinado de certeza de lo indicado por la prueba. [47] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Bogotá, D.C, 13 de febrero de 2014. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00207- 00(0722-11). Actor: Plinio Mauricio Rueda Guerrero. Demandado: Fiscalía General de la Nación. [48] Al respecto en sentencia T-161 de 2009, magistrado ponente Mauricio González Cuervo precisó la Corte: « […] En cuanto a la autoridad pública encargada de adelantar el proceso penal es evidente que se trata de funcionarios investidos de poder jurisdiccional cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada, mientras, por regla general, el proceso disciplinario está a cargo de autoridades administrativas cuyas decisiones pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa; además, en materia de tipicidad la descripción de la conducta señalada en la legislación penal no atiende a los mismos parámetros de aquella descrita por la legislación disciplinaria, pues en ésta última el operador jurídico cuenta con un margen mayor de apreciación, por cuanto se trata de proteger un bien jurídico que, como la buena marcha, la buena imagen y el prestigio de la administración pública, permite al “juez disciplinario” apreciar una conducta y valorar las pruebas con criterio jurídico distinto al empleado por el funcionario judicial, teniendo en cuenta, además, que en el proceso disciplinario se interpreta y aplica una norma administrativa de carácter ético […]». [49] Folios 985 a 986 del expediente disciplinario. [50] Folios 1000 a 1004 del expediente disciplinario. [51] Folios 1280 a 1288 del expediente disciplinario. [52] Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1962. [53] Corte Constitucional.

Sentencia C- 202 de 2005. Demandante: José Hilario Núñez Bermeo. Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA [54] Que de acuerdo con la demanda obtuvo constancia de estos en fols. 285 a 293 cuaderno principal 2, circunstancia que no fue objeto de debate por ninguna de las partes. Ver folio 2 de la decisión de segunda instancia. [55] «Artículo 8.

De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información: 1.

La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación. 2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio, diseño o prediseño. 3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo. 4.

El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato. 5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista.» [56] Folios 300 a 321 del expediente disciplinario. [57] Folios 324 a 334 del expediente disciplinario [58] Folios 361 a 376 del expediente disciplinario. [59] Folios 375 a 376 del expediente disciplinario. [60] Folio 660 a 661 del expediente disciplinario. [61] Sentencia del 17 de mayo de 2018.

Rad. No.: 11001-03-25-000-2013-01092- 00(2552-13. C.P.: Dr.: William Hernández Gómez [62] Cit. de cit. Sentencia C-769 de 1999. M.P. Antonio Barrera Carbonell. [63] El artículo 6 de la Constitución Política prevé: Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. [64] Cit. de cit.

Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-404 de 2001 indicó «la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la teleología de las facultades sancionatorias, los sujetos disciplinables y los efectos jurídicos que se producen frente a la comunidad, hacen que la tipicidad en materia disciplinaria admita -en principio- cierta flexibilidad»,posición reiterada en sentencias C-818 de 2005 y C-030 de 2012. [65] Cit. de cit.

Frente a este punto se pueden ver varias sentencias de la Corte Constitucional, entre ellas, la C-393 de 2006. [66] Folios 47 a 56 del expediente disciplinario. [67] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 21 de junio de 1989, expediente 848, magistrado ponente: Álvaro Lecompte Luna. [68] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de octubre de 1999, expediente: 3.443, magistrado ponente: Juan Alberto Polo Figueroa.

En el mismo sentido Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 2 de febrero de 1996, expediente: 3.361, magistrado ponente: Manuel Urueta Ayola. [69] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de octubre de 2003, expediente 16.718, magistrado ponente Germán Rodríguez Villamizar. [70] Folios 971 a 1007 del expediente disciplinario. [71] Foliso 1289 a 1290 del expediente disciplinario.