PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA / CONDENA EN COSTAS La Ley 734 de 2002, que en su artículo 30 dispuso la prescripción de la acción disciplinaria […] [D]entro del término de los 5 años a que se refiere el artículo transcrito, la autoridad disciplinaria competente solo debe proferir y notificar el acto principal, esto es, la decisión de primera o única instancia que interrumpe el término de prescripción. […] [D]e conformidad con el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso toda vez que la sentencia de primera instancia será revocada en su totalidad, se condenará en costas de ambas instancias a la parte demandante. […] FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO / CGP – ARTÍCULO 365 NUMERAL 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 19001-23-33-000-2013-00679-01(4274-15) Actor: JUAN JOSÉ CHAUX MOSQUERA Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011 ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por la NACIÓN- PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN contra la sentencia del 24 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que declaró la nulidad de las decisiones disciplinarias demandadas por encontrar probada la excepción de prescripción de la acción disciplinaria y negó las demás pretensiones del medio de control presentado por el señor JUAN JOSÉ CHAUX MOSQUERA.
I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones[1] El señor JUAN JOSÉ CHAUX MOSQUERA, a través de apoderada y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la NACIÓN- PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: (i).
La nulidad de la decisión disciplinaria de primera instancia proferida por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal el 16 de diciembre de 2010 que sancionó al actor con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de 3 meses, convertidos en salarios devengados en la fecha de los hechos, lo cual equivale a $6’687.687, sin perjuicio de la inhabilidad especial.
(ii). La nulidad de la decisión disciplinaria de segunda instancia, proferida por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación el 20 de mayo de 2013, que negó la prescripción de la acción disciplinaria y modificó, entre otros, el numeral primero de la parte resolutiva de la decisión de 16 de diciembre de 2010, en el sentido de imponer al actor la sanción de suspensión del cargo de Gobernador del Departamento del Cauca y presidente de la junta directiva de la Industria Licorera del Cauca por el término de 3 meses, convertido a 3 meses de salario mensual devengado por el actor para el año 2006 sin inhabilidad especial.
(iii).Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la Procuraduría General de la Nación eximirlo del pago de la sanción impuesta, eliminar del certificado de antecedentes la anotación realizada en virtud de dicha sanción y pagar por concepto de perjuicios morales a él y a su familia la suma de 500 s.m.l.m.v. (iv) Condenar a la entidad demandada a pagar los reajustes y actualizaciones correspondientes, así como las costas y las agencias en derecho generadas en el proceso, de acuerdo a lo dispuesto en el CPACA, y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del inciso 2º del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.2.
Fundamentos fácticos[2] Los fundamentos fácticos relevantes son los siguientes: (i) El Sindicato de Trabajadores de la Industria Licorera de Cauca –SINTRABECOLICAS- denunció la comisión de presuntas conductas irregulares que se habrían presentado en la celebración del contrato 064 del 27 de noviembre de 2006, para otorgar la distribución de licores de la Industria Licorera del Cauca a un privado, lo cual trajo como consecuencia un detrimento de los recursos que debía percibir la empresa.
(ii) En virtud de lo anterior, la Procuraduría Regional del Cauca ordenó iniciar indagación preliminar contra los señores JUAN JOSÉ CHAUX MOSQUERA, Gobernador del Cauca, VICTORIO GARRIDO CAICEDO, Secretario de Hacienda del Departamento del Cauca, y MARCO ANTONIO ZÚÑIGA CAMPO, Gerente de la Industria Licorera del Cauca. (iii) Las diligencias fueron enviadas por competencia a la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal, quien ordenó, mediante auto del 22 de septiembre de 2008, la apertura de investigación disciplinaria y la práctica de pruebas tendientes a determinar la responsabilidad de los precitados funcionarios.
(iv) El 31 de julio de 2009, la procuraduría primera delegada para la Contratación Estatal formuló pliego de cargos a los investigados y el 30 de octubre de 2009, resolvió tener como pruebas las que se practicaron y aportaron en debida forma y negar otras. Esta última decisión fue recurrida por los disciplinados de modo que a través de auto del 29 de enero de 2010, se resolvió practicar las pruebas que habían sido inicialmente rechazadas.
(v) Luego de vencido el término del traslado para alegar de conclusión, el 16 de diciembre de 2010, la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal profirió la decisión disciplinaria de primera instancia a través de la cual sancionó, entre otros, al señor JUAN JOSÉ CHAUX MOSQUERA, con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de tres (3) meses.
Como el funcionario no se encontraba en el ejercicio del cargo al momento de la sanción, dispuso que la suspensión se convertiría en salarios devengados a la fecha de los hechos, sin la inhabilidad especial. (vi) Apelada la decisión, el 20 de mayo de 2013, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, resolvió negar la solicitud de prescripción de la acción disciplinaria propuesta por el señor JUAN JOSÉ CHAUX MOSQUERA y modificar la decisión sancionatoria de primera instancia en el sentido de imponerle sanción disciplinaria consistente en la suspensión del cargo de Gobernador del Departamento del Cauca y Presidente de la Junta Directiva de la Industria Licorera del Cauca por el término de tres (3) meses, convertido a tres (3) meses de salario mensual devengado por el disciplinado para el año 2006, sin perjuicio de la inhabilidad especial. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación[3] Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: los artículos 1, 2, 4, 15, 29, 90, 209 de la Constitución Política y los artículos 12, 14, 30 y 142 de la Ley 734 de 2002. Como concepto de violación, el demandante aseguró, que a diferencia de lo considerado por la entidad demandada, la falta disciplinaria por la cual fue investigado se concretó el 22 de noviembre de 2005, cuando se realizó la junta directiva en la que propuso la apertura de una licitación pública para buscar un comercializador privado.
En ese sentido, afirmó que desde el 22 de noviembre de 2005, hasta el momento en que se profirió la decisión disciplinaria de segunda instancia, el 20 de mayo de 2013, transcurrieron más de 5 años, es decir, se configuró el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria de acuerdo lo dispuesto el artículo 30 de la Ley 734 de 2002.
De igual forma, sostuvo que, en otro escenario, si se cuenta el término desde el desde el 4 de julio de 2006, momento en que se aprobó la propuesta, hasta el 20 de mayo de 2013, fecha de la decisión de segunda instancia, ya habían transcurrido 6 años, 9 meses y 16 días, esto es, también se configuró el fenómeno prescriptivo, circunstancia que no tuvo en cuenta la entidad demandada al momento de decidir el asunto puesto en su conocimiento.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Procuraduría General de la Nación[4], por conducto de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que las decisiones disciplinarias demandadas no están viciadas de nulidad porque fueron proferidas dentro del término legal dispuesto para ello. En desarrollo de lo anterior, explicó que según la sentencia del 29 de septiembre de 2009, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado dentro del radicado 11001-03-15-000-2003-00442-01, el término de cinco (5) años para que se configure la prescripción de la acción disciplinaria se empieza a contabilizar para (i) las faltas instantáneas desde el día de la consumación, (ii) en las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto, y (iii) se interrumpe con la expedición del acto principal y su respectiva notificación al disciplinado.
Bajo esa posición jurisprudencial, aseguró que, en el entendido que la decisión disciplinaria de primera instancia se profirió el 16 de diciembre de 2010 y se notificó el 26 de enero de 2011, y la conducta disciplinada data del 4 de julio de 2006, no habían transcurrido los cinco (5) años previstos en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, en consecuencia la decisión disciplinaria de segunda instancia que resolvió la alzada es legítima y válida porque se había interrumpido el término al expedir el acto principal tal como lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia precitada.
Manifestó que el tema de la prescripción fue objeto de análisis en la decisión disciplinaria de segunda instancia porque el demandante presentó este argumento como motivo de apelación, el que fue resuelto desfavorablemente por las razones precedentes. Asimismo, afirmó que una vez revisado el expediente que contiene la investigación contra el señor JUAN JOSÉ CHAUX MOSQUERA, se observó que para emitir los actos administrativos demandados se tuvieron en cuenta los argumentos expuestos por el investigado, se decretaron y practicaron todas las pruebas y se resolvió el caso una vez se tuvo certeza de la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del implicado.
Finalmente no planteó ninguna excepción previa y como excepciones de mérito señaló que formulaba la que denominó «inexistencia de las causales de violación del debido proceso» sustentada en los argumentos expresados con anterioridad.
3. AUDIENCIA INICIAL El 24 de agosto de 2015, el Tribunal Administrativo del Cauca celebró audiencia inicial[5] en la que resolvió (i) declarar saneada y libre de vicios la actuación procesal surtida hasta esa instancia (ii) declarar la inexistencia de excepciones previas o de oficio (iii) fijar el litigio en los siguientes términos: «definir si dentro del presente asunto operó o no el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria, y en caso de que la misma haya tenido lugar, definir si se le causaron perjuicios materiales y morales al actor.
En particular, se deberá definir cuál fue el momento de la comisión de la conducta disciplinable, y si hay lugar a declarar la prescripción, se deberá examinar el cumplimiento o no de los deberes funcionales del disciplinado»[6] (iii) declarar fallida la conciliación (iv) incorporar y dar valor probatorio a los documentos allegados al expediente (v) prescindir del periodo probatorio por tratarse de un asunto de puro derecho, (v) correr traslado a las partes para alegar de conclusión y (vi) proferir sentencia de primera instancia.
4. LA SENTENCIA APELADA[7] En la audiencia inicial referida en el numeral anterior, el Tribunal Administrativo del Cauca profirió sentencia oral en la que decidió: (i) declarar la nulidad de las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia, (ii) negar las demás pretensiones de la demanda y (iii) condenar en costas a la parte demandada.
La anterior decisión tuvo fundamento en el análisis sobre el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en relación con la prescripción de la acción disciplinaria. En ese orden, expuso el a quo que para el Consejo de Estado la prescripción de la acción disciplinaria se interrumpe con la expedición y notificación del acto primigenio dejando abierto el término para resolver la segunda instancia o vía administrativa; mientras que para la Corte Constitucional el proceso disciplinario debe haberse adelantado y concluido con decisión de mérito debidamente ejecutoriado antes de los 5 años, poniendo fin a la actuación disciplinaria.
De acuerdo con lo anterior, el Tribunal acogió la postura interpretativa de la Corte Constitucional y al respecto, precisó que en el caso en concreto la conducta atribuida por el operador disciplinario al señor JUAN JOSÉ CHAUX MOSQUERA, relacionada con la omisión de estudios y participación en la actividad precontractual, correspondió a una falta continua que culminó el 4 de julio de 2006, cuando la Junta Directiva de la Industria Licorera del Cauca acogió por unanimidad la propuesta de buscar un comercializador único y dispuso la apertura del proceso de licitación respectivo.
En ese sentido y según lo dispuesto en el inciso primero del artículo 30 de la Ley 734 de 2002, aseguró que la Procuraduría General de la Nación contaba con cinco años a partir del 4 de julio de 2006 para emitir una decisión definitiva y ejecutoriada que pusiera fin a la actuación disciplinaria, término que no cumplió pues el recurso de apelación presentado por el demandante en contra de la decisión disciplinaria de primera instancia solo fue resuelto hasta el 20 de mayo de 2013, después de que feneciera el término prescriptivo.
Así las cosas, concluyó que se configuró la prescripción de la acción disciplinaria y que no había lugar al restablecimiento del derecho pretendido puesto que el interesado no acreditó la configuración de los perjuicios deprecados en la demanda.
5. EL RECURSO DE APELACIÓN La Procuraduría General de la Nación[8] presentó recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia en la cual sostuvo que las actuaciones de esa entidad se encuentran ajustadas a derecho razón por la cual no existen elementos de juicio suficientes para cuestionar la legalidad de los actos administrativos demandados.
Sobre la prescripción de la acción disciplinaria, expresó que, a diferencia de lo considerado por el Tribunal Administrativo del Cauca, el Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa ha sostenido una posición pacífica en su Sala Plena en sentencia del 9 de septiembre de 2009, en el proceso radicado 11001031500020030044201, según la cual el término de prescripción de 5 años se interrumpe con la expedición del acto principal y su respectiva notificación al disciplinado por ser éste el que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria y concreta la voluntad de la administración. De acuerdo con lo anterior, afirmó que la decisión disciplinaria de primera instancia se profirió y notificó en debida forma dentro de los cinco años de que trata el precedente jurisprudencial citado, de tal manera que ni ese acto administrativo ni la decisión disciplinaria de segunda instancia vulneraron las garantías legales y constitucionales del demandante, en consecuencia pidió revocar en su totalidad la decisión judicial recurrida.
6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. El apoderado de la Procuraduría General de la Nación[9] presentó escrito de alegatos en el que reiteró los argumentos expuestos en la contestación y en el recurso de apelación, referidos a la forma como se debe contabilizar de prescripción de la acción disciplinaria. 6.2. La parte demandante, guardó silencio en esta etapa del proceso.
7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO[10] El representante del Ministerio Público ante esta Corporación solicitó revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. A propósito realizó un recuento de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la prescripción de la acción disciplinaria para luego afirmar que la posición asumida por el precitado Tribunal en la sentencia de primera instancia desconoció dicho precedente de acuerdo con el cual, en el caso en concreto, las decisiones disciplinarias atacadas fueron proferidas dentro del término para ello.
De igual forma, concluyó que la actuación disciplinaria se ajustó a derecho porque se respetaron las garantías fundamentales del demandante quien se enteró debidamente de la actuación, pudo controvertir los hechos que se le imputaban, estuvo representado por un apoderado de confianza, tuvo la oportunidad de pedir pruebas y de interponer recursos, es decir, se garantizó el ejercicio de su derecho de defensa y contradicción. II.
CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2. Problema jurídico De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala de Subsección resolver el siguiente interrogante: ¿Se encuentra configurada la prescripción de la acción disciplinaria en el presente asunto que vicia de nulidad los actos sancionatorios demandados? 3.
Marco normativo y jurisprudencial sobre la prescripción de la acción disciplinaria. A propósito del tema, se tiene que el primer referente normativo sobre la prescripción de la acción disciplinaria fue la Ley 25 de 1974[11] que en su artículo 12 señaló que «La acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a partir del último acto constitutivo de falta.» Diez años después, el artículo 6 de la Ley 13 de 1984[12], estableció que «La acción disciplinaria prescribe en cinco (5) años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, término dentro del cual deberá igualmente imponerse la sanción» Luego, en el año 1995, cuando se expidió el Código Disciplinario Único[13] se mantuvo este instituto jurídico en los siguientes términos: «Artículo 34 Términos de prescripción de la acción y de la sanción. La acción disciplinaria prescribe en el término de cinco (5) años.
La prescripción de la acción empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de la consumación y desde la realización del último acto, en las de carácter permanente o continuado. Parágrafo 1. Párrafo declarado inexequible. Parágrafo 2. La ejecución de la sanción disciplinaria prescribe en un término de dos (2) años, contados a partir de la ejecutoria del fallo.
Estos términos prescriptivos se aplicarán a la acción disciplinaría originada en conductas realizadas por los miembros de la fuerza pública.» La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 23 de mayo de 2002, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento, expediente No. 17112, se refirió al alcance de dichas normas y en tal sentido precisó que, en tanto el legislador no señaló cuál es el acto que impone la sanción e interrumpe el término de prescripción, debía entenderse que la sanción se consideraba impuesta cuando se hubiere expedido y notificado la decisión disciplinaria.
No obstante, si contra este se interpusieron recursos, entonces cuando se expidiera la decisión disciplinaria que los resolviera. En cualquiera de los dos supuestos, debía proferirse la decisión dentro de los 5 años desde la comisión de la falta o desde la realización del último acto de acuerdo con lo previsto en la Ley. Contra esa providencia la Procuraduría General de la Nación presentó recurso extraordinario de revisión el cual fue conocido por la Sala Plena Contenciosa Administrativa de esta Corporación, quien en decisión del 29 de septiembre de 2009[14], revocó la decisión y acogió la tesis según la cual «[…] tratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa.» La Ley 734 de 2002, que en su artículo 30 dispuso la prescripción de la acción disciplinaria, así: «Términos de prescripción de la acción disciplinaria.
La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas.
Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique.» Bajo la vigencia de dicha norma, hasta el momento, la Sección Segunda[15] de ésta Corporación ha aplicado y reiterado la posición de la Sala Plena contenida en la sentencia de unificación precitada de acuerdo con la cual dentro del término de los 5 años a que se refiere el artículo transcrito, la autoridad disciplinaria competente solo debe proferir y notificar el acto principal, esto es, la decisión de primera o única instancia que interrumpe el término de prescripción. 4.
Análisis del caso en concreto Como motivo de censura la Procuraduría General de la Nación sostiene que no se configuró el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria, por cuanto en el presente caso la decisión disciplinaria de primera instancia se profirió el 16 de diciembre de 2010 y se notificó personalmente al demandante el 26 de enero de 2011, es decir, dentro de los cinco años de que trata el artículo 30 de la Ley 734 de 2002; de tal manera, ni ese acto administrativo, ni la decisión disciplinaria de segunda instancia, vulneraron las garantías legales y constitucionales del demandante.
En consecuencia, solicitó revocar en su totalidad la decisión judicial recurrida. Precisó que la falta disciplinaria endilgada al actor se concretó el 4 de julio de 2006 y la decisión disciplinaria de primera instancia se profirió el 16 de diciembre de 2010 y se notificó el 26 de enero de 2011, fecha para la cual no había transcurrido el término de cinco años. 4.1.
Hechos demostrados Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objeto de controversia por las partes, y le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: (i) Propuesta de adelantar la búsqueda de un distribuidor único para los productos de la Industria Licorera: según consta el Acta No. 005 del 22 de noviembre de 2005, el señor JUAN JOSÉ CHAUX MOSQUERA en calidad de presidente le propuso a la Junta Directiva de la Industria Licorera del Cauca la apertura de la licitación con el objeto de buscar una persona natural o jurídica que asumiera la comercialización de los productos de la Licorera del Cauca.[16] (ii) Aprobación de la propuesta: De acuerdo con el Acta No. 003 del 4 de julio de 2006, la Junta Directiva de la Industria Licorera del Cauca, aprobó la propuesta hecha por el señor JUAN JOSÉ CHAUX MOSQUERA y concertó dar apertura de la licitación pública para la selección de un comercializador único.
En dicha oportunidad, la junta directiva no dejó constancia sobre la existencia de los estudios previos requeridos para adelantar la aludida licitación, por el contrario en dicho documento se comisionó al secretario administrativo y financiero, secretario de planificación y desarrollo, secretario general de la Industria Licorera del Cauca y a los Jefes de las divisiones financiera, comercial, jurídica y de contabilidad de la Industria Licorera del Cauca para que el día 5 de julio de 2006 se reunieran al despacho del secretario de hacienda y presentaran los escenarios y/o propuestas sobre productos a comercializar, años del contrato, como valor total de la licitación y demás aspectos necesarios para este proceso.[17] (iii) Pliego de cargos: el 31 de julio de 2009[18], la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, formuló el cargo único en contra del señor JUAN JOSE CHAUX MOSQUERA, que se transcribe a continuación: «5.1.
CARGO ÚNICO FORMULADO A JUAN JOSÉ CAUX MOSQUERA
1. DESCRIPCIÓN DE LA CONDUCTA: El señor Juan José Chauz Mosquera, en su condición de Gobernador del Departamento del Cauca y Presidente de la Junta Directiva de la Industria Licorera del Cauca, en la reunión de la Junta Directiva del 22 de noviembre de 2005, propuso la apertura de una licitación pública para comercializar los productos de la Industria Licorera del Cauca, propuesta que fue acogida por la junta directiva en la sesión del 4 de julio de 2006, sin que aún se hubiera elaborado los estudios de conveniencia y oportunidad respectivos ( en la forma prevista en el artículo 8º del Decreto 2170 de 2002), ya que estos son del 5 de octubre de 2006, decisión que permitió la celebración del contrato No. 064 del 27 de noviembre de 2006, con la sociedad TM S.A., contrato que tuvo que ser modificado un mes después mediante el otrosí No. 01 del 29 de diciembre de 2006, para facilitarle el cumplimiento al contratista, el cual resultó lesivo para los intereses y finanzas de la Licorera y del Departamento del Cauca.»[19] (iii) Decisión disciplinaria de primera instancia: el 16 de diciembre de 2010, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal profirió decisión disciplinaria de primera instancia[20] a través de la cual sancionó con suspensión e inhabilidad especial por el término de tres (3) meses convertibles en tres (3) meses de salario mensual devengado, al señor JUAN JOSÉ CHAUX MOSQUERA, en su condición de Gobernador del Cauca y Presidente de la Junta Directiva de la Industria Licorera del Cauca, por encontrar probado el cargo único imputado, esto es, «intervenir en la celebración de un contrato estatal con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución, y por cuanto está prohibido participar en la etapa precontractual en detrimento del patrimonio público o con desconocimiento de los principios que regulan la actividad contractual.» que devino en la comisión de las faltas gravísimas consagradas en los numerales 30 y 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
(iv) Decisión disciplinaria de segunda instancia: el 20 de mayo de 2013, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación[21] profirió decisión de segunda instancia a través de la cual modificó la sanción impuesta al señor JUAN JOSÉ CHAUX MOSQUERA en el sentido de mantener la suspensión del cargo de Gobernador del Cauca y Presidente de la Junta Directiva de la Industria Licorera del Cauca por el término de tres (3) meses convertido a tres (3) meses de salario mensual devengado pero sin la inhabilidad especial puesto que la falta solo fue calificada como gravísima con fundamento en el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 por ser la norma de contenido específico que subsume al numeral 31 ídem que es de carácter general. 4.2.
Análisis sustancial ¿Se encuentra configurada la prescripción de la acción disciplinaria en el presente asunto que vicie de nulidad a los actos sancionatorios demandados? La inconformidad de la Procuraduría General de la Nación radica principalmente en que el a quo declaró la prescripción de la acción disciplinaria sin tener en cuenta que no transcurrieron 5 años desde la ocurrencia de la falta, el 4 de julio de 2006 y la notificación personal de la decisión disciplinaria de primera instancia, el 26 de enero de 2011.
En criterio de la Sala, en el presente caso no se configuró la prescripción de la acción disciplinaria prevista en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, con fundamento en las siguientes consideraciones: (i).- Al señor JUAN JOSÉ CHAUX MOSQUERA, en su calidad de Gobernador del Cauca y Presidente de la Junta Directiva de la Industria Licorera del Cauca se le imputó el cargo único relacionado con la proposición que realizó el 22 de noviembre de 2005 a la Junta Directiva de abrir una licitación pública para comercializar a través de un tercero los productos de la Licorera, la cual fue aprobada el 4 de julio de 2006, sin que aún se hubieren elaborado los estudios de conveniencia y oportunidad respectivos en la forma prevista en el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002[22], lo cual trajo como consecuencia un detrimento patrimonial para la Licorera del Cauca[23].
(ii).-La conducta disciplinada fue de carácter continuado y tuvo comienzo el 22 de noviembre de 2005[24], cuando el señor JUAN JOSÉ CHAUX MOSQUERA, le propuso a la Junta Directiva de la Industria Licorera del Cauca que diera apertura a una licitación pública para la comercialización de los productos, y se concretó el 4 de julio de 2006[25], cuando la Junta Directiva la aprobó y ordenó dar apertura al proceso licitatorio sin que existieran los estudios de conveniencia y oportunidad respectivos en la forma prevista en el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002, pues en el acta de 003 de 4 de julio de 2006[26], específicamente se consignó lo siguiente: “A. Apertura de Licitación Pública para la seleccionar(sic) el comercializador único.
B. Coordinar el desarrollo de este proceso con la oficina jurídica de la industria licorera del Cauca, la oficina jurídica del departamento, los secretarios de Planificación y los secretarios administrativos y financieros y un equipo que designará el Gerente de la Industria Licorera del cauca, en donde deberán estar como mínimo: secretario general, jefe financiero y jefe de la división comercial.
C. Remitir a confecámaras el reporte de apertura de la licitación, antes del 5 de julio de 2006, labor que deberá ser coordinada por el Secretario General de la Industria Licorera. D. Corresponderá a la Industria Licorera del Cauca determinar el alcance de la comercialización, si se hará únicamente para el aguardiente o para todos los productos presentes y futuros, escenarios que deberán definirse por la empresa.
E) Comisionar a: Secretario Administrativo y Financiero, Secretaria de Planificación y Desarrollo, el Secretario General de la Industria Licorera del Cauca, Jefe de la División Financiera Industria Licorera del Cauca, Jefe de División Comercial de la Industria Licorera del Cauca, Jefe de División jurídica y Jefe de Sección de Contabilidad de la Industria Licorera del Cauca, para que el día 5 de julio se reúnan en el despacho del Secretario de hacienda y presenten los escenarios y/o propuestas sobre productos a comercializar, años del contrato, valor total de la Licitación y demás aspectos necesarios para este proceso.
Por último, el señor Gobernador manifiesta que la selección del comercializador es uno de los aspectos que la Industria Licorera del Cauca debe adelantar, siguiendo de manera rigurosa los procedimientos legales sobre la materia. Frente a otros temas se debe analizar los costos de producción, número de cargos que se deben suprimir y apertura de la discusión sobre la propuesta de maquilar el aguardiente caucano.” (iii).- Lo anterior quiere decir que se trata de una falta continuada por cuanto la lesión del bien jurídico protegido por la norma sancionatoria –el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002[27]- se prolongó en el tiempo, como fue reconocido por el fallador de primera instancia, en consecuencia, la fecha del último acto fue el 4 de julio de 2006, momento en que la Junta Directiva presidida por el disciplinado aprobó su propuesta de dar apertura a la licitación pública sin los estudios previos de conveniencia y oportunidad.
(iv).- Desde esa fecha, el 4 de julio de 2006, hasta el momento en que se profirió la decisión sancionatoria disciplinaria de primera instancia, el 16 de diciembre de 2010[28] y se produjo su notificación personal al actor el 26 de enero de 2011 (f. 80) no transcurrieron los 5 años previstos en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 para la configuración de la prescripción de la acción disciplinaria, en consecuencia, a diferencia de lo resuelto por el Tribunal Administrativo del Cauca y de acuerdo con la posición jurisprudencial de esta Corporación, la Sala de Subsección concluye que la acción disciplinaria no se encontraba prescrita.
En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que: (i) el demandante no manifestó otro motivo de inconformidad adicional a la prescripción de la acción disciplinaria, circunstancia que fue reiterada por el apoderado del demandante durante su intervención en la audiencia inicial[29] y que quedó señalada al momento de la fijación del litigio, en la que además se prescindió del periodo probatorio toda vez que se trata de un asunto de puro derecho: «definir si dentro del presente asunto operó o no el fenómeno de la prescripción de (sic) disciplinaria, y en caso de que la misma haya tenido lugar, definir si se le causaron perjuicios materiales y morales al actor»[30], y (ii) que del acervo probatorio obrante en el proceso no se evidencia la existencia de irregularidad alguna, la Sala de Decisión, sin necesidad de consideraciones adicionales, revocará la decisión impugnada y en su lugar negará las pretensiones de la demanda. 5.
Conclusiones En conclusión la Sala de Subsección revocará la sentencia de primera instancia que declaró la prescripción de la acción disciplinaria por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia y negará las pretensiones del medio de control. 6. Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Despacho y la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento.
Atendiendo esa orientación y de conformidad con el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que la sentencia de primera instancia será revocada en su totalidad, se condenará en costas de ambas instancias a la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 24 de agosto de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que declaró la nulidad de las decisiones disciplinarias demandadas y negó las demás pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por el señor JUAN JOSÉ CHAUX MOSQUERA contra la NACIÓN- PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. En su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones expuestas en esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de ambas instancias a la parte demandante según las consideraciones expresadas en este fallo.
TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS IMPEDIDO ----------------------- [1] Folio 140 del expediente. [2] Folios 141 a 142 del expediente. [3] Folios 143 a 148 del expediente. [4] Folios 168 a 180 del expediente. [5] CD en folio 408 del expediente.
Folios 409 a 417 del expediente. [6] Folio 412 y 414 del expediente. [7] CD en folio 408 del expediente. Folios 409 a 417 del expediente. [8] Folios 419 a 425 del expediente. [9] Folios 454 a 457 del expediente. [10] Folios 459 a 464 del expediente. [11] Por la cual se expiden normas sobre organización y funcionamiento del Ministerio Público y régimen disciplinario y se dictan otras disposiciones. [12] Por la cual se establecen normas que regulan la administración del personal civil y demás servidores que prestan sus servicios en la Rama Ejecutiva del Poder Público en lo nacional y se dictan disposiciones sobre el régimen de Carrera Administrativa. [13] Ley 200 de 1995. [14] Sentencia de 29 de septiembre de 2009, M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación número 11001-03-15-000-2003-00442-01 (S).Actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado. [15] A propósito ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”.
Consejero Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón. Sentencia de 13 de febrero de 2014. Expediente 250002325000200700582 02. Actor: Eugenio Tercero Gil Gil; Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección “B”. Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E). Sentencia de 28 de julio 2014. Expediente N° 11001-03-25-000-2011-00365-00. Actor: Jorge Aurelio Noguera Cotes;
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia de 30 de junio de 2016. Radicación 11001 03 25 000 2011 00170 00 (0583-11). Actor: Sabas Pretelt de La Vega; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Auto del 15 de septiembre de 2016.
Expediente Nº 410012333000201400340 01 (0816-2015). Actor: Cielo González Villa. [16] Folios 127 a 130 del expediente. [17] Folios 131 a 134 del expediente. [18] Folios 17 a 38 del expediente. [19] Folios 19 a 20 del expediente. [20] Folios 40 a 79 del expediente. [21] Folios 81 a 125 del expediente. [22] «Artículo 8. De los estudios previos.
En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información: 1.
La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación. 2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio, diseño o prediseño. 3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo. 4.
El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato. 5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista.» [23] Folios 17 a 38 del expediente. [24] De acuerdo con el Acta de la Junta Directiva de la Industria Licorera del Cauca No. 005 del 22 de noviembre de 2005 en folios 127 a 130 del expediente. [25] Según consta en el Acta de la Junta Directiva de la Industria Licorera del Cauca No. 003 del 4 de julio de 2006 en folios 131 a 134 del expediente disciplinario. [26] Fs. 131 a 134. [27] « Artículo 48.
Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: […] 30. Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental.» [28] Folios 40 a 79 del expediente. [29] Min. 00:11:30.
CD en folio 408 del expediente. [30] Folio 412 y 414 del expediente.