PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / PRIMA DE VACACIONES Y PRIMA DE NAVIDAD – No son factores de liquidación Como se advirtió al abordar el problema jurídico, en esta instancia a la Sala le corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, por una parte, porque la tesis del 4 de agosto de 2010 fue replanteada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018 y, por otra parte, porque tal como allí se estableció, aquella se constituye en precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.
Así las cosas, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ‒como es el caso de la actora, quien ingresó al servicio el 1º de febrero de 1962- los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
En este orden, el fallo apelado deberá ser modificado a efectos de excluir del ingreso base de liquidación pensional, las primas de vacaciones y de navidad, y se mantendrá respecto del factor de prima de antigüedad, tal y como se señala en la mentada Ley 62 de 1985. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CUANTÍA DE LA CONDENA EN COSTAS – Determinación / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión desfavorable a la demandante, es el resultado a un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291- 14, C.P.: William Hernández Gómez. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 44001-23-33-000-2013-00169-01(4964-16) Actor: ESMILDA REDONDO DE CHOLES Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -MUNICIPIO DE MAICAO Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación pensión sentencia segunda instancia Decide la sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 17 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1. La demanda 1. Pretensiones La señora Esmilda Redondo de Choles, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad de la Resolución 0163 de 12 de junio de 2014, suscrita por el secretario de educación del Departamento de la Guajira, en representación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), mediante el cual ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó reliquidar la pensión de jubilación teniendo en cuenta las primas de navidad, de vacaciones y de antigüedad, que devengó durante el último año de servicios; pagar las diferencias dejadas de percibir desde el 26 de diciembre de 2013, fecha en que presentó el escrito que agotó la vía gubernativa, hasta cuando se produzca el pago total de la obligación en los términos de lo dispuesto en los artículos 15 de la Ley 91 de 1989 y 45 del Decreto 1045 de 1978; y, dar cumplimiento a la providencia en los términos establecidos en los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.1.2.
Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: La señora Esmilda Redondo de Choles se desempeñó como docente al servicio del municipio de Maicao por más de 45 años, en la Institución Educativa No. 11 Sede Escuela el Carmen. A través de la Resolución 128 de 18 de julio de 2008 el secretario de Educación del Municipio de Maicao reliquidó la pensión de jubilación que le fue reconocida el 14 de enero de 1994, por haber acreditado el retiro definitivo del servicio a partir del 29 de enero de 2007.
El 26 de diciembre de 2013 la actora radicó un derecho de petición ante la Secretaria de Educación del Municipio de Maicao, a efectos de que se incluya en la reliquidación de la pensión las primas de antigüedad y de navidad, factores que fueron percibidos durante el tiempo que laboró como educadora. A través de la Resolución 0163 de 12 de junio de 2014 el secretario de educación del Municipio de Maicao, en representación del FOMAG, ajustó el monto de la pensión de jubilación y la reliquidó teniendo en cuenta la prima de vacaciones y las horas extras. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación Citó como disposiciones violadas los artículos 53 de la Constitución Política; 45 del Decreto 1045 de 1978; 15 de la Ley 91 de 1989; 128 de la Ley 50 de 1990; y la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado.[1] Al desarrollar el concepto de la violación alegó que los conceptos emitidos por el Ministerio de Educación y del Consejo Directivo para Docentes Nacionales, según los cuales se precisó que las primas de navidad y de antigüedad no se encuentran enlistadas para los maestros cuyos salarios fueron financiados con el situado fiscal, carecen de validez y eficacia, teniendo en cuenta que los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y la Ley 91 de 1989, son claros en señalar que tales factores sí hacen parte de la liquidación pensional. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. Nación –Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio El apoderado de la Nación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a las pretensiones de la demanda, proponiendo las siguientes excepciones[2]: - Inepta demanda. Sostuvo que al no integrarse dentro de las pretensiones de nulidad el acto administrativo que ordenó el reconocimiento prestacional, impide a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la posibilidad de realizar el juicio integral de legalidad de la pensión de jubilación de la señora Redondo de Choles. - Inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma.
Precisó que los derechos pensionales de la peticionaria se encuentran ajustados a las Leyes 33 de 1985, 238 de 1995 y 812 de 2003, los cuales fijan el régimen prestacional de los empleados públicos docentes. -Cobro de lo no debido. Dijo que no existe sustento normativo o jurisprudencial que justifique la prosperidad de la reliquidación pensional, pues los factores solicitados en el escrito de la demanda no hacen parte del listado taxativo contenido en la Ley 33 de 1985. -Prescripción de derechos.
Solicitó que en caso de que prosperen las pretensiones de la demanda, se declare la prescripción de las obligaciones dinerarias que no fueron oportunamente reclamadas dentro de los tres años siguientes a la exigibilidad del derecho pensional. Luego de realizar un análisis de las excepciones, se refirió al estudio normativo invocado por la peticionaria para concluir que conforme a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 33 de 1985, régimen aplicable en el presente caso, se tiene que las primas de navidad y de antigüedad reclamadas por la actora no se encuentran taxativamente enlistadas como factores de liquidación pensional, razón por la cual deben ser negadas las pretensiones de la demanda.
Precisó que dada la calidad de servidores públicos que poseen los docentes y al no estar cobijados por un régimen especial de pensiones, debe sujetarse de manera integral la normatividad indicada en la Ley 33 de 1985, posición que ha sido explicada en el manual unificado para el reconocimiento de las prestaciones económicas de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.2.2.
Municipio de Maicao El apoderado especial del municipio de Maicao solicitó se denieguen las pretensiones de la demanda, argumentando la prosperidad de la excepción previa de no agotamiento de la actuación administrativa relativa a los recursos previstos contra el acto acusado[3]. Precisó que los requisitos de procedibilidad «han sido considerados como limitaciones que obedeciendo a determinadas finalidades superiores, la ley impone para el ejercicio de las acciones judiciales, de suerte que solamente cuando se acrediten los respectivos supuestos será jurídicamente viable acceder a la administración de justicia».
Señaló que en el caso particular, la actora no agotó en debida forma la vía gubernativa, pues dejó de ejercer los recursos previstos en la ley para otorgarle firmeza a la Resolución 0163 de 12 de junio de 2014, acto administrativo mediante el cual se ordenó el reconocimiento pensional. 1.3. Audiencia inicial del artículo 180 del CPACA El Tribunal Administrativo de la Guajira mediante providencia del 10 de febrero de 2016[4], declaró no probadas las excepciones propuestas en el escrito de la demanda en los siguientes términos: Inepta demanda: […] El tribunal no encuentra probada la excepción de falta de individualización de los actos acusados, toda vez no era necesario demandar la resolución que reconoció la pensión a la señora Redondo de Choles, porque la discusión se circunscribe a la reliquidación de los factores salariales que se deben incluir con el monto de la pensión. Prescripción: En caso de ser favorable las pretensiones de la demanda, la solicitud fue radicada el 26 de diciembre de 2013 según se observa a folio 19, y teniendo en cuenta que la señora Choles tiene derecho desde el 1º de febrero de 2007, las mesadas anteriores a 26 de diciembre de 2010 se encuentran prescritas.
Ineptitud de la demanda por falta de agotamiento de los recursos previstos en la ley: No se encuentra probada, pues en los términos de la Ley 965 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, el proceso se adelanta ante las secretarias de educación territorial y posteriormente se hace la refrendación por las autoridades nacionales. En dichas normas no se establece un trámite diferente como tampoco se establece que debe interponerse el recurso de apelación. Con relación a las demás excepciones planteadas en la demanda, señaló que de acuerdo a lo establecido en el artículo 180 del CPACA no son previas ni mixtas, razón por la cual consideró su resolución al momento de proferir la sentencia. Acto seguido, fijó el litigio en los siguientes términos: Se contrae a verificar los factores de reliquidación de la pensión y la inclusión de los factores salariales de la docente Esmilda Redondo de Choles; de la prescripción planteada por el Ministerio de Educación desde el 26 de diciembre de 2010 hacia atrás; y, el ejercicio del control de legalidad respecto del acto administrativo contenido en la Resolución 0163 de 12 de junio de 2014, por medio de la cual se hace un ajuste a la reliquidación de la pensión de jubilación a la docente. 1.4.
La sentencia El Tribunal Administrativo de la Guajira mediante providencia del 17 de junio de 2016, declaró la nulidad parcial de la Resolución 0163 de 12 de junio de 2014 y en consecuencia, ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) – Secretaría de Educación de Maicao, reliquidar la pensión de la señora Esmilda Redondo de Choles, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de salarios que devengó en el último año de servicios e incluyó como factores la asignación básica, las horas extras, la prima de antigüedad, la prima de vacaciones y la prima de navidad, a partir del 26 de diciembre de 2010, por haber operado la figura de prescripción trienal[5]; de igual manera, condenó al pago de las diferencias que resulten de la reliquidación de la pensión de jubilación. Indicó que el régimen anterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 (29 de diciembre de 1989) y aplicable en este caso, es el contenido en la Ley 33 de 1985, norma que consagra de manera general el derecho pensional de los empleados del sector oficial, que en su artículo primero consagra que tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación, el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años.
Resaltó que la norma en cita prevé que el monto de la pensión será equivalente al 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, el cual para los docentes será el anterior a la adquisición del status de pensionado, esto es, al cumplir 20 años de servicio y 55 de edad si fueron vinculados al servicio antes del 27 de junio de 2003, fecha en que fue promulgada la Ley 812.
Manifestó que por medio de la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema de Seguridad Social Integral; sin embargo, se exceptuó de su aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que se conservaron las remisiones normativas consagradas en la Ley 91 de 1989 relativas al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del personal docente.
Precisó que para determinar los factores salariales para la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales del orden nacional, nacionalizado y territorial, vinculados antes de la Ley 812 de 2003, debe acudirse, en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, al artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, según el cual «la pensión de jubilación debe liquidarse tomando como base el 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, que para el caso de los docentes será el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado y no solo aquellos que se encuentran enunciados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, sobre los cuales se efectuaron los aportes para pensión».
Conforme a lo expuesto, consideró procedente reliquidar la pensión de jubilación de la demandante, incluyendo, además de la asignación básica ya reconocida, la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada. 1.4. El recurso de apelación El apoderado del municipio de Maicao inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos[6]: Alegó que el fallo proferido no se ajusta al ordenamiento jurídico aplicable, comoquiera que dispone el reconocimiento de factores salariales que la normatividad aplicable al caso no autoriza.
En consecuencia, dijo que reconocer la prestación en los términos ordenados en la sentencia constituye un acto contrario a derecho y en perjuicio del patrimonio de la Nación. Advirtió que cuando las normas refieren que las pensiones deben liquidarse con base en los factores sobre los cuales se aportó, tal expresión debe leerse bajo el entendido de que es obligación de las cajas de previsión hacer los descuentos por aportes pero sólo sobre los factores taxativamente señalados para construir la pensión del afiliado, sin que ello implique abrir un abanico de factores que eventualmente puedan constituirse como base para liquidar la prestación. De acuerdo con lo expuesto, es claro que los factores que deben ser considerados para efectos pensionales son los señalados por las Leyes 33 y 62 de 1985. 1.5.
Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La parte actora y la Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio insistieron en los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación[7]. El Municipio de Maicao y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. 2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el asunto se contrae a establecer si es procedente reliquidar la pensión de jubilación de la demandante, incluyendo todos los factores devengados en el último año de servicios.
Para resolver este problema jurídico le corresponde a la Sala aplicar las reglas fijadas por el precedente contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019[8], la cual es de obligatoria aplicación en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, relativos al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada. 2.2.
Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales En la mencionada providencia se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas: a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: […] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.
(…) 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 2.3.
Caso concreto. Análisis de la Sala En el expediente se encuentra acreditado que la señora Esmilda Redondo de Choles nació el 29 de mayo de 1942[9] e ingresó al servicio docente el 1.º de febrero de 1962 en la Escuela Urbana de Niñas de Maicao[10]. Por medio de la Resolución 213 de 14 de enero de 1994, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $104.188.76, a partir del 30 de mayo de 1992[11].
De conformidad con la constancia expedida el 27 de marzo de 2007[12] por el secretario de educación del Municipio de Maicao, se encuentra que la señora Esmilda Redondo de Choles prestó sus servicios docentes en los siguientes tiempos e instituciones: - Mediante Decreto 0031 de 1 de febrero de 1962 fue nombrada directora seccional de la Escuela Urbana de Niñas de Maicao, posesionada el día 69 de febrero de 1962 hasta el 13 de agosto de 1980 -A través de la Resolución 13913 de agosto 13 de 1980 fue designada en el cargo de maestra 1ª categoría primaria asignada a la Escuela El Carmen, posesionada el día 1º de abril de 1978 hasta el día 26 de marzo de 2004. -Según Resolución 001 de marzo 26 de 2004 fue incorporada a la nueva planta de cargos docentes del municipio, asignada a la Institución Educativa 11 Sede Escuela El Carmen hasta el día 1.º de febrero de 2007. -Que mediante Decreto 020 de 29 de enero de 2007 se le aceptó la renuncia irrevocable al cargo que venía desempeñando como docente en la Institución Educativa 11 Sede Escuela El Carmen, a partir del 1.º de febrero de 2007. -Que la docente se encontraba en el grado 13 del Escalafón Docente según Resolución 109 de mayo 27 de 1999.
Su sueldo era de: $1.701.900 Tiempo de servicios: Cuarenta y cinco (45) años, un mes (1) y veintiún (21) días. A través de la Resolución 128 de 18 de julio de 2008 el Departamento de Guajira, con la aprobación del FOMAG, reliquidó la pensión de jubilación en cuantía de $1.329.610, a partir del 1.º de febrero de 2007[13]. Por medio de la Resolución 0163 de 12 de junio de 2014 el Departamento de la Guajira en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ordenó la reliquidación pensional en los siguientes términos: […]Que mediante solicitud de fecha 18 de noviembre de 2013 la señora ESMILDA REDONDO DE CHOLES identificada con la cédula de ciudadanía 27.040.934 de Maicao, solicitó el ajuste de la reliquidación de la pensión vitalicia de jubilación, teniendo en cuenta que al momento del reconocimiento y pago, no se incluyeron los factores salariales que por derecho le corresponde, como son prima de antigüedad, prima de navidad, horas extras, de los cuales realizaba aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y lo contempla el Decreto 196 de 1995 y la Ley 91 de 1989.
Que los valores faltantes son: |FACTOR SALARIAL |VALOR | |ASIGNACION BASICA |$1.708.495 | |PRIMA DE VACACIONES |$70.913 | |HORAS EXTRAS |$32.477 | |TOTAL FACTORES SAL: |$1.811.880 | |TOTAL RELIQUIDACION |$1.358.911 | En la sentencia apelada el a quo ordenó incluir en la liquidación, además de la asignación básica, las primas de antigüedad, de vacaciones, de navidad, y las horas extras, de conformidad con la posición adoptada el 4 de agosto de 2010[14] por la Sección Segunda de esta corporación, vigente para el momento en el que se profirió la providencia. Sin embargo, como se advirtió al abordar el problema jurídico, en esta instancia a la Sala le corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, por una parte, porque la tesis del 4 de agosto de 2010 fue replanteada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018[15] y, por otra parte, porque tal como allí se estableció, aquella se constituye en precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.
Así las cosas, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ‒como es el caso de la actora, quien ingresó al servicio el 1.º de febrero de 1962- los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.
En este orden, el fallo apelado deberá ser modificado a efectos de excluir del ingreso base de liquidación pensional, las primas de vacaciones y de navidad, y se mantendrá respecto del factor de prima de antigüedad, tal y como se señala en la mentada Ley 62 de 1985. 3. Conclusión Con fundamento en lo anterior, se concluye que no procedía la reliquidación pensional pretendida, tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no se realizaron aportes al sistema como se solicitó en la demanda.
En consecuencia, se modificará la sentencia apelada y, en su lugar, se ordenará excluir de la liquidación de la pensión, las primas de navidad y de vacaciones. 4. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[16], respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso[17], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión desfavorable a la demandante, es el resultado a un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el numeral Cuarto de la sentencia del 17 de julio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira que accedió a las pretensiones de la demanda, el cual quedara así: Cuarto. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, condénase la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio- Secretaría de Educación de Maicao, reliquidar la pensión de vejez de la demandante en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios comprendido entre enero de 2006 y enero de 2007 incluyendo, además de los factores ya reconocidos (asignación básica y horas extras), la prima de antigüedad, con efectos fiscales a partir del 26 de diciembre de 2010.
Segundo: Confirmar en lo demás la decisión apelada Tercero: Sin condena en costas, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1]Folios 4 a 7 [2] Folios 44 a 54. [3] Folios 93 a 96 [4] Folios 148 a 151 [5] Folios 163 a 174 [6] Folios 183 a 184 [7] Folios 242 a 250 [8] Expediente SUJ -014 -CE-S2 -2019 (0935-17), actor: Abadía Reynel Toloza [9] A folio 4 obra copia de la cédula de ciudadanía [10] De conformidad con la constancia expedida por la tesorera municipal de la Secretaría de Educación de la Guajira que obra a folio 12, anexo 1. [11] Folios 120 a 121 anexo 1 [12] Folio 118 anexo 1 [13] Folio 46 anexo 1 [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación Número: 25000-23-25- 000-2006-07509-01(0112-09), Actor: Luis Mario Velandia. [15] Por medio del cual la Sala Plena de la Sección Segunda avocó el conocimiento del presente proceso para proferir sentencia de unificación. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José~Êˈ ’ Ï Ð Ä ¾ À ì œ Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [17] «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».