AUTO QUE SE ABSTIENE DE INICIAR EL TRÁMITE INCIDENTAL DE DESACATO - Por cumplimiento de la orden de tutela [E]n el asunto sub examine no existe mérito para iniciar trámite incidental de desacato, comoquiera que los señores magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda no han incurrido en una conducta renuente, negligente u omisiva respecto del cumplimiento de la decisión proferida el 15 de noviembre de 2018, dado que el 31 de enero de 2019 dictaron una de reemplazo en la que revocaron la de primera instancia, que accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 66001-33-31-751-2015-00215-00, para en su lugar negarlas, con fundamento en el régimen pensional que consideraron aplicable y en los lineamientos contenidos en el pronunciamiento de unificación de 28 de agosto de 2018 dictado por esta Corporación, el que, en su sentir, se aplicaba al caso concreto, en lo que respecta al reconocimiento de los factores salariales en la pensión de jubilación de los docentes, hermenéutica que, valga anotar, resulta ajustada a derecho, habida cuenta de que como no mediaban parámetros para establecer qué sumas debían tenerse en cuenta al calcular la mesada, era factible que las autoridades accionadas acudieran a la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual solo tienen incidencia pensional los emolumentos sobre los que se cotizó. (…) Así las cosas, comoquiera que en la providencia que la actora alega incumplida se fijaron unos lineamientos en los que debía fundamentarse el nuevo fallo, los cuales, en efecto, fueron acogidos en este por los señores magistrados demandados, y que la posición que ellos asumieron contiene la suficiente carga argumentativa que se requiere al acoger un criterio jurisprudencial, cuando no media uno unificado sobre el tema, no es dable endilgarles desobedecimiento, por el hecho de que no se haya adoptado la decisión deseada por la demandante, cuanto más si en la orden de tutela no se impuso dictarla en determinado sentido.

En tal virtud, esta subsección se abstendrá de abrir el incidente de desacato promovido por la tutelante y dispondrá su archivo una vez ejecutoriado el presente auto, previa notificación a las partes sobre lo decidido. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 - NUMERAL 2 - LETRA B / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 - INCISO 3 / LEY 812 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01759-02(AC) Actor: MYRIAM ARGEMIRA CRISTANCHO DE MARTÍNEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA - SALA CUARTA DE DECISIÓN La señora Myriam Argemira Cristancho de Martínez, quien actúa a través de apoderado, instauró acción de tutela contra las autoridades indicadas en el epígrafe, en procura de que se le protegieran sus derechos constitucionales fundamentales al mínimo vital, debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad.

Del anterior trámite constitucional conoció en primera instancia esta subsección que, con sentencia de 6 de julio de 2018, negó el amparo deprecado, decisión revocada el 15 de noviembre siguiente (ff. 28 a 36) por la sección cuarta de esta Corporación, en los siguientes términos: 1. Revocar la sentencia impugnada. En su lugar, amparar los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la [tutelante], por las razones expuestas en e[sa] providencia. En consecuencia, se dispone: 1.

Dejar sin efectos la sentencia del 14 de diciembre de 201[7], dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 66001-33-3[1]-751-2015-00215-01. 2. Ordenar al Tribunal Administrativo de Risaralda, que, en el término de 20 días, contados a partir de la notificación de e[sa] providencia, dicte una sentencia de reemplazo en la que se tenga[n] en cuenta las consideraciones aquí expuestas.

A través de escrito recibido el 27 de septiembre de 2019 (ff. 1 a 3), la demandante formula incidente de desacato en consideración a que, a su juicio, los señores magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda han desatendido la orden de tutela. Por medio de auto de 4 de octubre 2019 (ff. 62 y 62 vuelto), el despacho requirió de las autoridades accionadas informe acerca del cumplimiento de la providencia emitida por el Consejo de Estado (sección cuarta), motivo por el cual la secretaría general de esta Corporación libró oficio el 9 de los mismos mes y año (f. 64).

En atención a lo expuesto, el 10 de octubre de 2019 (ff. 67 a 70) los señores magistrados demandados aseveraron que acataron el mandato que la actora estima desatendido, a través de sentencia de 31 de enero del año en curso, en la que revocaron la de 26 de septiembre de 2016, proferida por el Juzgado Séptimo (7.º) Administrativo de Pereira, para en su lugar negar las pretensiones formuladas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 66001-33-31-751-2015-00215-00, en atención al acto legislativo 1 de 2005 y a la providencia de unificación de 28 de agosto de 2018, dictada por el Consejo de Estado (sala plena de lo contencioso-administrativo) [1], en la cual se explicó que el ingreso base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, corresponde a los factores salariales sobre los cuales se debió cotizar, esto es, a los enunciados por el legislador, regla que resultaba aplicable a los docentes destinatarios de la Ley 33 de 1985, es decir, los que se vincularon antes del 27 de junio de 2003, análisis bajo el cual «[…] dejar[on] de lado la Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010 […]».

En este orden de ideas, la Sala procederá a analizar si en el presente caso hay lugar a iniciar el trámite incidental de desacato promovido por la tutelante, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Como se dejó anotado, con providencia de 15 de noviembre de 2018 esta Corporación (sección cuarta), revocó la de 6 de julio de ese año, con la que esta Sala desestimó lo pretendido por la tutelante y, en consecuencia, (i) amparó los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad de ella;

(ii) dejó sin efectos la sentencia de 14 de diciembre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala cuarta de decisión) negó en segunda instancia las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 66001-33-31-751-2015- 00215-00; y (iii) ordenó a los magistrados de ese Tribunal que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de ese fallo de tutela, dictaran uno nuevo dentro del aludido trámite ordinario en el que no tuvieran en cuenta las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en los pronunciamientos C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU 395 de 2017, aplicables a los beneficiarios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero no a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto el artículo 279 ibidem los excluyó de esa norma.

En cumplimiento de la mencionada orden de amparo, el 31 de enero de 2019 las autoridades accionadas profieran una nueva providencia, por cuyo conducto revocaron la del Juzgado Séptimo (7.º) Administrativo de Pereira, para negar las súplicas formuladas en la mencionada demanda contencioso- administrativa, al estimar que «[ ] el actual criterio consolidado por el [Consejo de Estado] […], consist[e] en que los únicos [emolumentos] […] que deben ser computados en la liquidación pensional, son los señalados por el legislador, en el sub examine en la Ley 33 de 1985.

Este razonamiento, a juicio de es[a] magistratura, resulta aplicable igualmente en el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en consideración que, si bien en la sentencia de unificación se precisó que a los mismos no es aplicable “la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla”, referentes al IBL del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de la cual están exceptuados, […] lo cierto [es] que, en primer lugar, es otra la subregla (segunda) que sienta la jurisprudencia en el tema de factores salariales; en segundo lugar, la Ley 33 de 1985[,] que consagra los factores salariales base de liquidación de aportes al sistema de seguridad social, igualmente es aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 - cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003 -, como es el caso de la actora […]».

Ahora bien, sea lo primero advertir que la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018[2] no es aplicable a los docentes, en cuanto a la forma de liquidar la pensión con base en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que incluye las pautas trazadas en ese sentido (tiempo de liquidación), sin embargo, como esa providencia guardó silencio frente a los factores salariales que se deben incluir en las prestaciones de los educadores a los que ella se refirió[3], corresponderá al juez, en virtud de su autonomía, cumplir la carga argumentativa que impone la sustentación de las razones por las que se aparta o acoge determinado criterio jurisprudencial.

Al respecto, se tiene que en la providencia de 31 de enero de 2019, las autoridades accionadas determinaron que en atención a que la vinculación de la actora a la docencia oficial fue anterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003[4] (27 de junio de ese año), le resultaba aplicable lo previsto en la letra b) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989[5], la cual dispone que dicho personal gozará «[…] del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional […]», es decir, la Ley 33 de 1985, y en esa medida, acogieron el criterio trazado en el aludido fallo de unificación de 28 de agosto de 2018, consistente en que los factores salariales que inciden en el ingreso base de liquidación son sobre los que se aportó, consideraciones que, a juicio de esta Sala, colman el mencionado deber de motivación de las decisiones judiciales, dado que corresponde al régimen pensional que cobija a la tutelante y a la posición jurisprudencial vigente en materia de pensiones.

Visto lo anterior, en el asunto sub examine no existe mérito para iniciar trámite incidental de desacato, comoquiera que los señores magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda no han incurrido en una conducta renuente, negligente u omisiva respecto del cumplimiento de la decisión proferida el 15 de noviembre de 2018, dado que el 31 de enero de 2019 dictaron una de reemplazo en la que revocaron la de primera instancia, que accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 66001-33-31-751-2015-00215-00, para en su lugar negarlas, con fundamento en el régimen pensional que consideraron aplicable y en los lineamientos contenidos en el pronunciamiento de unificación de 28 de agosto de 2018 dictado por esta Corporación, el que, en su sentir, se aplicaba al caso concreto, en lo que respecta al reconocimiento de los factores salariales en la pensión de jubilación de los docentes, hermenéutica que, valga anotar, resulta ajustada a derecho, habida cuenta de que como no mediaban parámetros para establecer qué sumas debían tenerse en cuenta al calcular la mesada, era factible que las autoridades accionadas acudieran a la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual solo tienen incidencia pensional los emolumentos sobre los que se cotizó. Agrégase a lo anterior, que en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019[6], esta Corporación (sección segunda) concluyó que en «[…] la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo […] sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1[.]º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se pueden incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo».

Así las cosas, comoquiera que en la providencia que la actora alega incumplida se fijaron unos lineamientos en los que debía fundamentarse el nuevo fallo, los cuales, en efecto, fueron acogidos en este por los señores magistrados demandados, y que la posición que ellos asumieron contiene la suficiente carga argumentativa que se requiere al acoger un criterio jurisprudencial, cuando no media uno unificado sobre el tema, no es dable endilgarles desobedecimiento, por el hecho de que no se haya adoptado la decisión deseada por la demandante, cuanto más si en la orden de tutela no se impuso dictarla en determinado sentido.

En tal virtud, esta subsección se abstendrá de abrir el incidente de desacato promovido por la tutelante y dispondrá su archivo una vez ejecutoriado el presente auto, previa notificación a las partes sobre lo decidido. En mérito de lo expuesto, se DISPONE: 1.° Abstenerse de abrir el incidente de desacato promovido por la señora Myriam Argemira Cristancho de Martínez contra los señores magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, conforme a lo indicado en la parte motiva. 2.° Ejecutoriada esta providencia, previa notificación a las partes sobre lo aquí decidido, archivar el expediente.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] C. P. César Palomino Cortés, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013). [2] Sala de lo contencioso-administrativo, expediente 52001-23-33-000-2012- 00143-01, C. P. César Palomino Cortés. [3] Lo cual fue objeto de pronunciamiento de unificación por parte de la sección segunda de esta Corporación, que se dictó el 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), C. P. César Palomino Cortés. [4] «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario». [5] «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». [6] C. P. César Palomino Cortés, expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017).